臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度訴字第九三二號
原 告 精策管理顧問股份有限公司法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號三樓之二訴訟代理人 丙○○律師複代理人 胡美慧律師被 告 行政院國軍退徐役官兵輔導委員會台北紙廠
設台北縣板橋市○○路○段○○○號法定代理人 乙○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○○號訴訟代理人 李振生律師右當事人間請求給付價款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬伍仟元，及自民國八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將玉山商業銀行信義分行，帳號000－0000號，號碼二七九三五號之定期存單返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾伍萬元為被告供擔保，得假執行，但被告於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾柒萬伍仟元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十七萬四千元，及其中四十七萬五千元，自民國八十七年五月十六日起；其中二十九萬九千元，自本訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應將玉山商業銀行信義分行，帳號000－0000號，號碼二七九三五號之定期存單（下簡稱系爭定存單）返還予原告。
（三）聲明第一項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為就被告移轉民營化計劃執行，於八十三年十月二十一日與被告締有「移轉民營執行計劃及執行顧問契約書」（下簡稱系爭契約），是兩造間權利義務，均應依系爭契約之規範。
（二）原告依契約關係應給付之款項：
１、依系爭契約第三條第一項第四款四規定：「甲方（即被告）應於乙方（即原告）完成附件一之第一、三項工作項目所提出書面報告，經行政院核准（如有必要須經立法院同意）後以書面通知乙方確認。乙方則據以進行附件一之第二工作項目，並開立統一發票，甲方在收到乙方統一發票後十五日內支付價款百分之二十五，即四十七萬五千元。」。查依前開規定所載之書面報告，業於八十四年九月十四日，經由行政院授權所屬退除役官兵輔導委員會（下簡稱輔導會），核准在案。原告遂於八十七年四月三十日以存證信函，依約請求價款，該函於同年五月一日送達被告，是被告至遲應於同年月十五日前支付前揭款項予原告。又被告竟無視契約規範，而函覆：因第四期工作未完成（財產清冊未核下何須付款）云云，而拒絕付款。惟遍觀系爭契約附件一之第一、三項工作內容，未有以該財產清冊是否核下，為支付依據，因此，被告單方指陳之契約內容，應無可採。原告請求告給付四十七萬五千元部分，應屬有據。
２、原告與被告間，迄今仍係依系爭契約書為二者間之法律關係基礎，乃被告不爭之事實，此點更可證明，被告曾為終止契約之表示，乃屬無效，併予敘明。
３、移轉民營契約書未有規範「嗣公用財產移轉為非公共財產清冊，並經核准後，始為付款」之條件：
（１）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。遍查系爭契約書意旨，未有以公用財產移轉為非公用財產，為契約之內容，更遑論以其是否業經核准為被告付款之條件，被告未指明究係依系爭契約書中，何條款內容有所載明，即要求原告負責辦理公用財產移轉為非公用財產之工作，且以此為付款條件，並擅以此點斷言原告不履行契約，殊屬不當。況且，系爭之書面報告經行政院核准乙節，均係由被告有義務地彙整及提報，絕非原告可以左右，不可不辨。
（２）再查，原告自被告停止支付第四期款項時，約自八十五年六月起，即陸續或以函件，或以電話查詢為何不繼續履行契約，並獲知係因公共財產移轉為非公共財產，尚未經核准所致，原告遂數次函問被告公共財產移轉為非公用財產，為何遲遲未能核准，影響原告權益甚鉅，並要求被告說明。詎被告皆以行政院未核准為由，拒不付第四期款，亦未詳加說明為何行政院未予核准之原委，顯違誠信，而獨爭執「執行顧問服務報酬」之費用乙項，顯有挾核准之權，以求服務報酬降低之嫌，其不當性及可歸責性，不言自明。而被告民營化之延宕，亦因此遭被告如此之行為所致。復原告函問之觀念通知，亦非有同意公共財產移轉為非公用財產，納為契約之一部之表示，並予陳明。
（４）末查，同屬輔導會所轄之其他民營化單位，例如：輔導會龍崎工廠、輔導會桃園工廠及輔導會榮民印刷廠等，皆由原告辦理民營化作業，非但渠等民營化契約書與系爭契約書內容一致，換言之，皆有所謂附件一第一及第三項工作項目之書面報告行政院核准後，第四期款始支付之情況。而渠等契約書之相對人皆已按契約同時支付第三期第四期款項，此有渠等出具之支票可證，並已完成民營化規劃手續。顯見系爭契約書應係以輔導會核准並核發第三期款項為依據，而即應核發第四期款項。
（５）退萬步言，縱輔導會未有權核准第四期款之工作內容，但系爭書面報告須經行政院核准乙節，應屬報備規定，蓋行政院之核准行為，應不可能對附件一之第
一、三項工作項目內容有增刪情形。故至今書面報告尚未經行政院核准，在原告自八十五年時起之催問下，顯係可歸責被告增添契約工作內容，或係根本未呈遞書面報告予行政院，致原告第四期款無法取得。核被告擅以「公共用財產未移轉為非公共財產」為契約書內容，或未向行政院呈報書面報告，希圖免負契約付款之責，乃是故意以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一○一條第一項規定，視為條件已成就。此時，被告自亦應負給第四期款四十七萬五千元予原告之責。
（三）損害賠償部分：
１、兩造自簽訂系爭契約以來，原告均忠實依約履行。詎被告於八十七年二月五日函指，原告未於一週內函覆「移轉民營執行顧問服務報酬」費用之最低價格，而驟認原告「視同自動放棄合約權利」云云，復以此認定引系爭契約第八條第四款規定，逕予終止系爭契約。後經原告仍依約與其洽談時，被告均以前揭函為由，堅認系爭契約業經終止。拒不再洽談履約事宜。
２、惟依系爭契約第八條約定：契約之生效、中止、終止，其第四款規定：若甲方之上級機關或政府民營化政策改變使本計劃無法完成時，甲方有權終止本契約，惟須於終止契約前七個日曆天，以書面通知乙方，且對乙方已進行之工作予以合理補償。甲方並同意於本契約終止原因消滅時，乙方有優先權接受甲方委託，繼續執行本計劃之規劃事項。依此規定，核與被告所指「原告未於一週內函覆「移轉民營執行顧問服務報酬」費用之最低價格」云云，二者詢無牽連，被告執此終止契約，為無理由。
３、被告就移轉民營化事務，現已無由地不再要求原告辦理，並且片面地已另行委由訴外人承辦（關於此點已向輔導會第五處承辦人員函查實情）。被告已無法履行移轉民營契約書之意旨，故屬可歸責被告之事由，致給付不能，原告依民法第二百十六條第二項、第二百二十六第條第一項規定，請求所失利益損害賠償，洵屬有據。
４、關於所失利益之計算方式：因被告已洽由他廠商辦理移轉民營作業，並訂妥價款為一百三十萬元（參行輔導會八十八年七月五日（八八）輔伍字第一○七六號書函即明），故曾將原請求之所失利益擴張為一百三十萬元，惟此一所失利益應扣除成本費用，始符允當，因此，參照財政部八十七年十二月二十四日台財稅第000000000號函核備之同業利潤標準，原告公司之行業業別屬於工商服務業之管理顧問服務業，淨利率為百分之二十三（即成本為百分之七十七），所以，原告就所失利益部份之淨所得應為：二十九萬九千元（1,300,000×23%＝299,000）。
（四）原告依契約應得之款項四十七萬五千元及所失利益二十九萬九千元，合計為七十七萬四千元。
（五）返還系爭定期存單部份：
１、依系爭契約書第七條其他約定第一項規定：乙方投標時，所繳交押標票新台幣貳拾壹萬元（台銀營業部支票號碼BA0000000）……於乙方完成附件一第一項及第三項工作項目所提出之書面報告經行政院核准（如有必要須經立法院同意）後，由甲方無息退還乙方。可知，返還系爭定期存單之條件，與給付報酬第四期款（即系爭第三條服務報酬及給付方式第一項第（一）款第４目）之條件相同，先予陳明。
２、另因被告已同意第四期款之支付，即表示其條件業已成就，故定存單返還之條件亦同時成就，因此，原告主張被告將系爭定期存單返還原告，即屬有據。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明願供擔保請免為假執行。
二、陳述：
（一）被告固與原告訂有「移轉民營執行計劃及執行顧問契約書」，惟因原告執行不力，迄無法如期履行契約約定之事項，給付尾款之條件尚未成就。
（二）原告請求被告給付價款，係依系爭契約第三條第一項第四款第四目之約定，惟依該約定付該次款項之條件為（一）、原告依約定完成之書面報告經行政院核准後。（二）、由被告以書面通知原告確認。（三）、原告據以進行該契約書附件一之第二工作項目，並開立統一發票。（四）、被告收到原告統一發票後十五日內支付價款百分之二十五：四十七萬五千元整。惟上述給付價款之條件尚未成就，茲敘述如下：
１、查原告協助製作之變更為「非公用財產清冊」為原告依約應由原告辦理之項目，該清冊經呈報輔導會後，直至八十八年四月十九日始經行政院核定，輔導會於八十八年四月二十六日始函覆被告，故給付該期款之第一條件於八十八年四月二十六日始告完成，原告謂該書面報告自八十四年九月十四日即經退輔會核准，顯與事實不符。
２、次查兩造簽訂之移轉民營顧問書，約定服務範圍有如該顧問書附件所示，共有三大服務項目，即（一）、本廠執行計劃應備內容。（二）、辦理本廠有關事項。（三）、陳報輔導會書件。原告固已辦理上述附件所示第一、三項工作，惟第二項工作則迄未進行。因之上述給付價款之第二條件即未成就，更遑論上述第三、四條件。付款條件既未成就，被告即無付款之義務。
３、被告雖給付笫二、三期款，因給付各期款之條件不同，自不能以已給付前期款即推定後期款亦可需給付。況「變更為非公用財產清冊」為移轉民營工作之重要文件，該文件既尚未核准，移轉民營之工作即無從執行，原告之重要工作項目尚未完成，豈可請求給付該期款項？
４、輔導會所轄其他民營化單位，情況各別，自不能一概而論。雖有部分單位同委由原告辦理民營化作業，原告引用輔導會其他單位民營化之進度與本案相提並論，自有不妥。
（三）依兩造所訂契約，原告不得請求所失利益：
１、依系爭契約第二條約定本契約分兩階段進行：（一）、執行規劃階段。（二）、執行階段。原告固已進行執行規劃階段之工作，惟與規劃階段相隨之執行階段之工作，則迄未進行，致無法成功移轉民營。又依該顧問書第三條約定，本計劃服務報酬包括規劃顧問服務報酬及洽商銷售成功報酬兩部分。洽商銷售成功報酬金費率為公開招標募股時則不付成功報酬，如招標募股仍有不足時，餘額由原告自民間投資人募得股款之百分之零點九。原告對移轉民營顧問書附件二所示之工作迄未進行，自無法洽商銷售成功，更無法招標募股，依上約定，即不能請求報酬金。原告既尚未履行全部契約，即無損害，豈能請求賠償？
２、按所失利益存在前提乃有效契約存在，而上述契約既尚未進行至執行階段，原告既未開始工作，即未受有何損害。況原告並未就其所謂「陳報價一百九十六萬元」（實則一開始陳報價達二百八十萬元）之工作與被告訂有任何契約，既無法律關係存在，根本無取得所謂預期利益之可能，原告即無其所謂依已定之計劃、設備可得之「預期利益」，自無損害可言，豈可請求損害賠償？
３、且查兩造間並未修訂「移轉民營執行計劃及執行顧問契約書」，此由原告八十七年二月十一日精專字第八七０二一一號函提及雙方就報價及工作項目尚未意思表示一致可獲得證明。兩造既未另就執行部分訂有契約，原告亦未履行執行階段之義務，即無原告所謂給付不能所引起損害賠償之問題。況兩造曾修約議價，經多次協商均因原告堅持高達二百五十八萬元不合理高價而無結果，被告遂與他公司以一百三十萬元簽約。兩者相差多達一百二十八萬元，原告要價較他人高達一倍，顯不合理，因之原告自不能以被告未與其簽約而請求損害賠償，況其請求之損害金額，亦無依據。
４、況原告主張其已履行契約，被告應給付約定之尾款。如原告主張可採，則契約已履行，尾款給付後，雙方之法律關係即不存在，自無以契約存在為前提之所失利益。因之，依原告之主張，並無契約繼續存在，其請求所失利益，即無理由。
５、另查原告請求被告與他人訂定契約之總價一百三十萬元，作為其所失利益，該價金須該他人履行契約後始可請求，而為履行契約該他人尚需支付人力等成本，扣除成本後始為其利潤。縱令原告可請求所失利益，則原告請求之一百三十萬元，係契約總價，並未扣除成本，自非所失利益。而依原告報價二百五十八萬元，以國稅局核定管理顧問業利潤率百分之十六計算，原告之成本應為二百一十六萬元，其成本遠超過他人報價一百三十萬元，如由原告履行契約，恐會虧損累累，那有利益可失？
（四）再查原告請求被告給付第四期價款之條件既未成就，原告基於同一理由請求被告返還系爭定存單，亦無理由。
（五）綜上所述，原告訴請給付價款及返還存單之條件既未成就，且原告亦未因不存在之契約受有預期利益之損害，其訴即無理由。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款定有明文。本件原告於八十七年五月二十二日，依契約及民法第二百十六條第二項起訴請求⑴被告應給付一百四十七萬五千元，及其中四十七萬五千元自八十七年五月十六日起，其中九十八萬元自訴狀繕本送達之日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應向玉山行信義分行，辦理系爭定存單質權消滅註記，並返還該定存單予原告；於八十七年八月六日提出準備一狀追加依民法第二百二十六條請求（所失利益部分）；八十八年八月二十日提出準備二狀，以同一法律關係追加擴張訴之聲明⑴被告應給付原告一百七十七萬五千元，及其中四十七萬五千元，及其中四十七萬五千元自八十七年五月十六日起，其中一百三十萬元自訴狀繕本送達之日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵不變。再於八十九年三月一日提出準備書狀三，以同一法律關係減縮訴之聲明⑴被告應給付原告七十七萬四千元，及其中四十七萬五千元，自八十七年五月十六日起，其中二十九萬九千元自訴狀繕本送達之日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵不變。；復於八十九年五月十二日言詞辯論期日更正聲明⑴不變。⑵被告應將系爭定存單返還原告。關於前開變更、追加，既均基於同一基礎事實，且未礙被告之攻擊防禦，或係減縮、擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭法條之規定，自無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張，兩造間締有系爭契約，原告已依約履行至系爭契約第三條第一項第四款四規定項目（即第四期，完成系爭契約附件一之第一、三項工作內容），詎被告遲未依約給付該期款項四十七萬五千元。故原告發存證信函催告履行，詎被告竟執「財產清冊未核下」為由，拒絕付款。惟遍觀系爭契約附件一之第一、三項工作內容，未有以該財產清冊（非公用財產清冊）是否核下，為支付依據，被告單方指陳契約內容，曲解系爭契約真意，應屬無據。況系爭之書面報告經行政院核准乙節，均係由被告有義務地彙整及提報，絕非原告可以左右，豈得以被告遲未將書面資料交付審核（可歸責被告）而拒付款。且被告已經核發第二、三期款項，而以同性質其他民營化單位，例如：輔導會龍崎工廠、輔導會桃園工廠及輔導會榮民印刷廠等，皆由原告辦理民營化作業，非但渠等民營化契約書與系爭契約書內容一致，換言之，皆有所謂附件一第一及第三項工作項目之書面報告行政院核准後，第四期款始支付之情況。而渠等契約書之相對人皆已按契約同時支付第三期第四期款項，顯見系爭契約書亦應係以輔導會核准並核發第三期款項為依據，而即應核發第四期款項。另被告於八十七年二月五日函指，原告未於一週內函覆「移轉民營執行顧問服務報酬」費用之最低價格，而驟認告「視同自動放棄合約權利」云云，復以此認定引系爭契約第八條第四款規定，逕予終止系爭契約。惟被告前開主張並未該當前開終止事由，被告執此終止契約，為無理由。惟被告就移轉民營化事務，現已片面地已另行委由訴外人承辦，被告已無法履行移轉民營契約書之意旨，故屬可歸責被告之事由，致給付不能，原告依民法第二百二十六條第一項、第二百十六第條第二項規定，請求所失利益損害賠償。至所失利益之計算方式：因被告已洽由他廠商辦理移轉民營作業，並訂妥價款為一百三十萬元，惟此一所失利益應扣除成本費用百分之七十七，應為二十九萬九千元。則原告依契約應得之款項四十七萬五千元及所失利益二十九萬九千元，合計為七十七萬四千元。至原告依約所交付被告之系爭定存單，乃供履約保證用，於原告完成附件一第一項及第三項工作項目所提出之書面報告經行政院核准（如有必要須經立法院同意）後（與前開第四期款條件同），應由被告無息退還原告，揆諸前揭，其返還條件已成就。經屢催被告，均拒不給付，為此本於契約關係及民法第二百二十六條第一項、第二百十六條第二項規定提起本訴，請求判決如聲明所示等情。
三、被告則以，兩造間固締有系爭契約，惟依系爭契約第三條第一項第四款第四目之約定，惟依該約定付該次款項（第四期款）之條件為：①原告依約定完成之書面報告經行政院核准後；②由被告以書面通知原告確認；③原告據以進行該契約書附件一之第二工作項目，並開立統一發票；④被告收到原告統一發票後十五日內支付價款百分之二十五：四十七萬五千元整。惟上述給付價款之條件，其中原告協助製作之變更為「非公用財產清冊」為原告依約應辦理之項目，該清冊經呈報輔導會後，直至八十八年四月十九日始經行政院核定。輔導會於八十八年四月二十六日始函覆被告。故給付該期款之第一條件於八十八年四月二十六日始告完成，原告謂該書面報告自八十四年九月十四日即經輔導會核准，顯與事實不符。又原告迄未進行附件一之第二工作項目（即辦理本廠有關事項），則上述第二、三、四條件顯均未成就，被告即無付款之義務。又被告雖給付笫二、三期款，惟給付各期款之條件不同，自不能以已給付前期款即推定後期款亦可需給付。至輔導會所轄其他民營化單位，情況各別，自不能一概而論。雖有部分單位同委由原告辦理民營化作業，原告引用輔導會其他單位民營化之進度與本案相提並論，自有不妥。至原告請求所失利益部分，既未與被告就執行階段之部分締約（即無有效契約存在）復未為任何履行行為，自無所謂預期利益及損害可言。況如原告主張其已履行契約，被告應給付約定之尾款可採。則契約已履行，尾款給付後，雙方之法律關係即不存在，自無以契約存在為前提之所失利益。且原告請求被告與他人訂定契約之總價一百三十萬元，作為其所失利益，該價金須該他人履行契約後始可請求，而為履行契約該他人尚需支付人力等成本，扣除成本後始為其利潤。且依原告先前報價二百五十八萬元，以國稅局核定管理顧問業利潤率百分之十六計算，原告之成本應為二百十六萬元，其成本遠超過他人報價一百三十萬元，如由原告履行契約，恐會虧損累累，那有利益可失？又原告請求被告給付第四期價款之條件既未成就，原告基於同一理由請求被告返還系爭定存單，亦無理由為辯。
四、關於原告請求四十七萬五千元（第四期款）部分：
（一）原告主張，伊已依約履行至系爭契約第三條第一項第四款四規定項目（即第四期工作），並發存證信函同時檢送統一發票予被告，依約被告應給付第四期款項，即四十七萬五千元等情，業據提出系爭契約書、存證信函（台北信維郵局第六一一號）各一紙及統一發票二紙為證。被告對於前開書證內容之真正，未有爭執，可信為真。惟另以：第四期款之付款條件，原告固完成其中系爭契約附件一之第一、三項工作所提出書面報告，且於八十八年四月十九日經行政院核准，惟原告並未進行附件一之第二工作項目，故該部分給付條件未成就，遑論再後續之條件云云為辯。
（二）經查，觀諸卷附系爭契約第三條第一項第四款四規定項目（即第四期工作）規定：甲方（即被告）應於乙方（即原告）完成附件一之第一、三項工作項目所提出書面報告，經行政院核准（如有必要須經立法院同意）後以書面通知乙方確認。乙方則據以進行附件一之第二工作項目，並開立統一發票，甲方在收到乙方統一發票後十五日內支付價百分之二十五，即四十七萬五千元。茲就付款條件成就否，分述如後：
⑴原告依約定完成之書面報告經行政院核准部分：
①原告主張，伊所完成書面報告，業於八十四年九月十四日，經由行政院授權之輔
導會，核准在案。契約所指「經行政院核准」僅為報備性質，非付款條件，此由其他同類移轉民營契約，同時給付三、四期款項可明；退步而言，前開書面報告，亦於八十八年四月十九日經行政院核准，此部分條件業已成就等情，並提出支票三紙為證。
②查原告主張契約所指「經行政院核准」僅為報備性質一節，為被告所否認，原告
雖提出所承包榮民印刷廠等民營化契約付款憑證（即上開支票）為佐，然既與系爭契約無直接關連，參諸系爭契約同條項第三目（第三期付款條件），乃規定：被告應於原告完成附件一之第一、三項工作項目所提出之書面報告經輔導會核准後，通知原告開立統一發票，被告在收到統一發票後十五日支付價款百分之二十五。其中原告應完成之書面既同，倘如原告所指不以經行政院核准為必要（僅須由行政院授權之輔導會核准即可），揆諸一般經驗法則，應無必要將其書為付款條件，是原告此部分主張，並無可採。
③原告復主張：至遲於八十八年四月十九日，前開條件已經成就一節，為被告所不
爭執，並有輔導會八十八年七月五日八八輔伍字第一０七六號函在卷可憑。可認條件⑴已成就。
⑵由被告以書面通知原告確認部分：
①依前開輔導會函示：行政院至遲於八十八年四月十九日核定原告所製書面報告，
退輔會於同年月二十六日始函告被告（即均於本件訴訟進行中）。故被告雖未為書面通知（即條件⑵），然原告已於訴訟中知悉此事，且依約被告應即於八十八年四月二十六日通知原告確定。
②而按當事人締約時之真意，因認於此被告之通知，其目的僅在使原告知悉後進行
後續工作，依前說明，原告既已知悉，於知悉時應認條件⑵即成就。遑論該條件應由被告履行，豈可歸責原告。
⑶原告據以進行該契約書附件一之第二工作項目部分：
①依系爭契約第二條約定本契約分兩階段進行：Ⅰ執行規劃階段。Ⅱ執行階段。第
三條則約定，本計劃服務報酬包括規劃顧問服務報酬及洽商銷售成功報酬兩部分。兩造對於關於前開執行階段部分，業經被告洽由訴外人執行一節未有爭執，則原告已無執行之可能，合先敘明。
②而按附件一之第二工作，指協助評估本廠資產或股權價值，並協助召開評價委員
會；遴選投資人；編製投資說明會、公開募股說明書等相關書件；編製相關招標辦法；協助辦理新公司股票發行事宜：：：等，均屬於執行階段行為，此觀前開約定內容自明，故所謂「進行附件一之二工作項目」與第四期款並無對價關係，故曰「進行」，而非「完成」。查原告既於接受被告書面確認後，始有進行條件⑶之必要，而於應進行條件⑶之前提，應先報價，兩造雖無法就該部分報價達成合意進而締結執行部分契約，而已經被告另洽由訴外人執行該部分工作，惟原告既參與報價（雖未合致仍有報價，此部分兩造未爭執），難謂未開始進行附件一之第二工作（即報價亦屬進行之必要行為）。即被告執原告未完成條件⑶為辯，拒付系爭報酬，應屬無據。
⑷原告開立統一發票交付被告部分：業據原告提出統一發票二紙為證（已於書面報
告經行政院核准前，即寄送被告），並為被告所不爭執，可信為真，則條件⑷，亦成就。且被告應於受通知（八十八年四月二十六日）後十五日內為付款行為（即八十八年五月十一日前），方符公平原則。
（三）綜上所述，系爭第四期款之付款條件既經成就，從而，原告本於契約關係請求被告給付四十七萬五千元，及自八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分遲延利息之請求，則屬無據。
五、關於原告請求所失利益二十九萬九千元部分：
（一）按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。又該條所指不問所受損害（積極損害）或所失利益（消極損害），均指履行利益，即其存在前提以法律行為有效存在為前提（相對於信賴利益而言），於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益。由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對履行利益之損害，合先敘明。
（二）查原告主張：兩造間所締系爭契約，因可歸責於被告之事由，致給付不能，故依民法第二百二十六條第一項及二百十六條第二項，請求所失利益。被告則以：系爭契約分兩階段進行：⑴執行規劃階段。⑵執行階段。原告固已進行執行規劃階段之工作，惟與規劃階段相隨之執行階段，因原告報價太高不符被告標準，而未與被告訂有任何契約，既無法律關係存在，根本無取得所謂預期利益之可能，原告即無其所謂依已定之計劃、設備可得之「預期利益」，自無損害可言，豈可請求損害賠償等語為辯？即兩造對於所失利益之前提要件─契約有效存在，既有爭執，應首為審究。經查：
⑴依系爭契約第二條約定：本契約分二階段進行，執行規劃階段（完成附件一之
一、三項工作）；執行階段（完成附件一之二項工作）。報酬給付方式，則依第三條約定：規劃顧問服務報酬共一百九十萬元及洽商銷售成功報酬（公開招募股時不付報酬，招標募股仍有不足時，由原告向民間投資人募得股款之百分之零點九）。
⑵查本件原告請求所失利益乃指系爭契約執行階段之履行利益；又系爭契約就執行
階段所謂「移轉民營執行顧問服務報酬」，並未約定，是須由被告向原告報價；原告於報價過程，降低報酬之同時要求刪減工作項目；報價金額達成合意後，始得進入執行階段等情，為兩造所不爭執，並有兩造報價及回覆函在卷可佐。參以綜觀系爭契約全文，可知「前開報價依據應源於附件二費用，依契約第三條第二款第三目由原告負擔，而附件二費用，為執行附件一之第二工作所必須支出」等情。經本院調查審酌之結果，認系爭契約之規劃部分與執行部分既非不可分，而執行部分之首要條件，為「移轉民營執行顧問服務報酬」之報價（即報酬未特定），於報價時尚可要求執行工作項目之增刪（工作項目未具體）就系爭契約執行部分，其性質應僅得認屬預約，而非本約。兩造間就執行部分尚未締約一節，堪可採信。
（三）綜上所述，兩造間既未締系爭執行部分契約之本約，則原告請求履行執行部分契約後，所得利益二十九萬九千元，顯屬無據，應予駁回。
六、關於返還系爭定存單部分：原告主張：依系爭契約書第七條其他約定第一項規定：乙方投標時，所繳交押標票新台幣貳拾壹萬元（台銀營業部支票號碼BA0000000）……於乙方完成附件一第一項及第三項工作項目所提出之書面報告經行政院核准（如有必要須經立法院同意）後，由甲方無息退還乙方。可知，返還定期存單之條件，與給付報酬第四期款（即系爭第三條服務報酬及給付方式第一項第（一）款第４目）之條件相同等情。為被告所不爭執。則依前三所述，返還條件顯已成就。從而，原告本於契約關係，請求被告返還系爭定存單（定存單為有價證券，是被告喪失占有，所設質權因之失效，附此敘明）為有理由，應予准許。
七、從而，原告本於契約關係，請求被告給付四十七萬五千元，及自八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；返還系爭定存單予原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件之判決結果無涉，爰不一一臚列，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保（金錢給付部分），請求假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條規定，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日~B臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 黃信滿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日~B書記官 陳玫伶