臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三一三號
原 告 晶揚科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 趙興偉律師被 告 宏祥國際有限公司 設臺北縣中和市○○路○段○○○號四樓法定代理人 丙○○被 告 丁○○右二人共同訴訟代理人 魯寶文律師複代理人 乙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告宏祥國際有限公司應給付原告新台幣壹仟陸佰壹拾肆萬零參佰柒拾陸元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由被告丁○○給付之。
(二）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件原告請求被告丁○○負擔保證責任為有理由：
１、緣被告宏祥國際有限公司（下稱「宏祥公司」）公司積欠原告貨款新台幣（下同）三一、七一三、六八三元及封裝代工費一六、一四○、三七六元，雙方於民國八十七年四月十七日簽訂協議書乙紙可證，嗣原告抵銷被告宏祥公司部分貨款，迄今其尚積欠原告貨款二八、六三三、一○一元及封裝費一六、一四○、三七六元，爰依協議書之約定先請求封裝費一六、一四○、三七六元（貨款部分二八、六三三、一○一元之部份暫為請求權保留）。
２、依協議書第三條約定「宏祥（即被告）所欠晶揚（即原告）封裝費一六、一四○、三七六元之處理方式，丁○○先生『同意』自即日起八個月內分批償還所欠貨款，每月二、○一七、五四七元。開立背書保證支票給晶揚」，明確約定被告丁○○為本件之保證人，應負保證責任；另依協議書第一條約定就第一、二批（原告為被告）代購WAFER 90％貨款三一、七一三、六八三元（此為原告就貨款部份行使抵銷前之金額）之處理方式，除上開約定方式外，原告為進一步確保債權，經被告丁○○及訴外人潘正平（被告宏祥公司廠長）同意，再由「潘正平」開立同額支票，經由丁○○『背書』交付原告，以作為債務承擔及擔保之用，然上開票據經提示後不獲付款，原告即對票據背書人丁○○行使追索權而聲請發支付命令，業經臺灣臺北地方法院八十八年度促字第二四五○號確定在案，合先陳明。
３、按被告丁○○就協議書中清償貨款部份所開立之票據為背書保證，即以票據債務人之地位擔保票據付款，以清償債務，而於該票據之督促程序中被告丁○○並未提出異議以否認原告是項債權之存在，此由支付命令已獲確定可證，顯見被告丁○○係對協議書之債權為負擔債務之意。
４、故本件雙方協議書既明確約定被告丁○○同意分批償還封裝費金額，且就清償貨款部份所開立之票據為背書保證，即以票據債務人之地位擔保票據付款，以清償債務，可見被告丁○○為系爭協議書之保證人，即經丁○○同意負擔應負保證責任，惟被告丁○○迄今並未支付任何上開所欠之封裝費，故原告依協議書請求被告宏祥公司及丁○○給付封裝代工費，即屬有據。
（二）被告丁○○所辯否認係本於協議書之意思簽訂，本件系爭協議書並未成立等語，不足採信：
１、本件係因被告宏祥公司積欠原告貨款及封裝費，而宏祥公司經銀行列為拒絕往來戶後無法再開立票據，即由被告丁○○開立個人支票為其支付上開費用，惟丁○○個人所開立之支票亦於八十七年四月九日跳票，原告為追討債權及保障權益，由原告羊總經理文正，與被告宏祥公司總經理丁○○每日電話聯繫及在臺北見面三次討論取得共識，再約定於八十七年四月十七日晚上在宏祥公司所在地臺北縣永和市○○路○段○號三樓之二，由趙亦平以宏祥公司總經理之身分，代表宏祥公司與原告之總經理羊文正及業務承辦經理廖欽崇達成最後協議。
２、被告丁○○謂當日在協議書上之簽名，並非同意協議書內容之意思簽名，僅係經原告提議作為備忘錄之意思云云，此乃被告推卸責任所為不實之言，自不足採，因當時簽署協議書係於八十七年四月十七日晚上由原告總經理羊文正及業務經理廖欽崇在被告公司所在地與被告總經理丁○○達成協議條件，被告總經理丁○○當時本於自由意思在協議書上簽名及交付潘正平保證票據及其個人在保證票據背面背書，足證，協議書簽署雙方本於自由意思，契約成立完全有效，毋庸置疑。且原告為順利取得債權並配合市場競爭激烈而產生降價行為，在協議書臨時以手寫方式記載一項「為展現誠意，對未來封裝費用（24/26 SOJ）願降價二元，以抵銷前次因品質爭議貨款」，而被告丁○○亦在協議書上第一條（Ａ）親自書寫「此批貨品於4-30-98前交於晶揚」，足證，協議書簽署係雙方本於自由意思之協議過程後合意，契約成立完全有效，自對雙方發生效力，毋庸置疑。
３、再者，由於被告所欠數額極鉅，原告為能確保債權，除經由雙方合意以達成協議書中所列條件而簽署協議書之外，被告丁○○並交付由訴外人潘正平所簽發，並經其背書之票據予原告，以作為擔保之用，且雙方協議書明確約定被告丁○○同意分批償還封裝費金額，則加以其就清償貨款部份所開立之票據為背書保證，即以票據債務人之地位擔保票據付款，以清償債務，可見被告丁○○簽約當時已對協議書之債權為負擔債務之意，依理，倘協議書並未成立，被告丁○○當不可能對尚未成立之契約關係而為負擔債務之意，是以上開票據之交付亦足證明本件系爭協議書完全本於雙方自由意志下因意思合致而簽署，契約自屬有效成立。
４、又被告以協議書第五項所指之「廠房」實係登記為被告宏祥公司並非登記被告丁○○之名下，而以協議書所載辦理趙先生所有不動產（廠房）抵押設定為錯誤內容，據以推斷協議雙方並未能達成合意，實屬矯飾卸責；查協議書第五項有關宏祥抵押品之處理方式之『原文』係載明「為了使晶揚能對本公司的股東有所交待，並善盡其誠意，宏祥丁○○先生同意，即日辦理趙先生所有股票信託（太宇股票）及不動產（廠房＆房舍）抵押設定，若宏祥無法依協議書內容履行債務，晶揚可全權處理宏祥所設定之抵押品，以保障晶揚之債權。」，而經雙方協商過程後刪去上開內容中關於『所有股票信託（太宇股票）』等文字，致整段文字在前後文義銜接上有所出入，按原文本意乃原告為保全債權，本希被告能依其誠意而提供「被告丁○○之股票」及「被告宏祥公司之廠房」作為擔保，此依後段中有關「晶揚可全權處理宏祥所設定之抵押品」可知，原告欲其提供擔保之客體有兩項，一為股票，一為不動產，於設定抵押後原告當可因被告不履行債務而就宏祥公司之廠房為抵押權實行，且上開文字部份已有所增刪變動，則書面內容之更動自得作為雙方有磋商協議進而達成合意之證明，並非如被告所曲解之文意謂雙方無法達成合意，故被告所辯要非可採。況被告確實有將上開不動產權狀原本交予原告辦理，僅被告不願意配合蓋章。
５、被告又辯稱「八十七年四月十七日（簽約當日），丁○○要求原告將攤償封裝費之八個月期限，更改成三年，或者至少也要更改成二年，如此宏祥公司才能同意，則原告謂原則上能夠接受，但到底二年或三年﹖要徵詢其他股東之同意，並將八個月攤償期更改至雙方同意之期限，再由宏祥公司正式於該紙協議書上加蓋公司章，屆時該協議書方始成立」等情，惟原告從未提及將攤償封裝八個月期限更改成三年或至少為二年，此為被告不實之言，且協議書並非須加蓋公司章後才告成立，則依雙方合意後成立之協議書內容以觀，被告丁○○係同意八個月內償還封裝費，並願自負保證責任，實屬的論。
６、本件被告辯稱系爭協議書並未成立係以「雙方於八十七年四月十七日，就協議書作第一次協商，並未達成合意，僅由經晶揚科技股份有限公司（下稱「晶揚公司」）商請丁○○個人在協議書上簽名，使其作成『備忘錄』，隔四日後，時在八十七年四月二十一日，晶揚公司再電傳一份『雙方公司並未簽章』之協議書，給宏祥公司之歐陽小姐，囑歐陽小姐將此份協議書轉給丁○○，並催請丁○○回電再告知『二次協議』之時間、地點、、、」云云，惟查，八十七年四月十七日當日晚上，被告簽署協議書後，原告即將協議書正本帶回原告公司，原告負責承辦人廖欽崇隨即將協議書影印乙份後留存，並將協議書正本交由原告財務部門用印及保管，故原告承辦人廖欽崇手邊有一份僅被告簽名之協議書影本，數日後被告丁○○向原告要協議書，原告承辦人廖欽崇自就將手邊僅被告丁○○簽名之協議書傳真予被告，且上述有關傳真協議書之當事人真意為何，業經 鈞院於八十八年十月十二日當庭訊問相關證人歐陽玉麗為調查，而參照當日筆錄前後內容，證人所陳述之『事實』為原告公司之廖欽崇欲傳真協議書前先去電，請證人留意並向其解釋協議書之緣由，而於傳真後又再次以電話囑其轉告被告丁○○二次約談並確認傳真接收，則綜其證言，當日廖欽崇前後與證人聯繫之來電總次數應為兩通，惟當庭經原告訴訟代理人詢問其有關「廖先生四月二十一日打幾通電話給你？」時，證人竟答稱：「四月二十一日他打一通電話，隔天他又打電話來問時間約的怎麼樣。剛剛我講的是傳真前是打一通傳真後又一通。」（八十八年十月十二日庭訊筆錄），是證人本先肯定是一通電話，至其覺察與當庭所證情事有相悖不一時，隨即改口補稱為前後各一通電話以符所證之事，但前後各一通其總數應為兩通，又明顯與其所答『一通』之數目不合，反因其欲蓋彌彰而導致就同一問題出現前後不一之矛盾，蓋依據經驗法則，一般人於正常狀況下所為之最初反應當最真實，可見證人陳述係為配合被告得藉以脫免責任而虛構不存在之事，則其所為證言並不實在，並無所謂二次協議一事，故被告辯稱所據之理由亦不足採信，實則協議書於八十七年四月十七日確經雙方合意而成立並無可議。
７、另有關證人陳祐昆於 鈞院八十八年元月二十六日當庭所為證言稱本案系爭協議書係作為備忘錄之用，惟查，另於臺灣士林地方法院檢察署八十八年偵字第六六六一號告訴陳祐昆偽證一案中，陳祐昆除於回答檢察官訊及有關本件協議書簽署過程之相關案情時，均明顯與事實不符外，並經檢察官隔離訊及「雙方協商時間多久」一問時，陳祐昆答稱「前後約談了二、三十分鐘」，明顯與簽約在場之三人於作證時均答稱「一小時左右」不符（參臺灣士林地方法院檢察署八十八年三月五日訊問筆錄），由此足證，雙方商談協議書當時，其非實際在場之人，倘若是全程參與者，豈會不知洽談時間確實的長短，而其經檢察官隔離訊問後所稱僅二、三十分鐘，明顯與在場三人所稱之一小時差距過大，凡此均詳載於該案筆錄內容，足為證明陳佑昆之不實證言乃為臨頌附和被告丁○○得以卸責而為虛偽陳述，而為判斷本案系爭協議書之成立與生效與否之佐證，按當日參與協商討論簽署協議書整個過程之人，僅羊文正、廖欽崇及丁○○等三人，於丁○○簽署完成後，協議書則由羊文正及廖欽崇匆匆攜帶回原告公司，並未與趙亦平及其他任何人吃晚飯，換言之，參與協議書協商整個過程，僅羊文正、廖欽崇及丁○○三人，並未有宏祥公司任何職員，自然不包括陳祐昆在內，所以才會因隔離訊問後產生陳述不符矛盾之處，自可見其供述係明顯不實，則陳祐昆於 鈞院當庭以簽約當時其親身參與之證人地位，而以其見聞協議書協商整個過程所陳稱聽到協議書要當備忘錄使用之證言，實不足採，蓋倘據陳祐昆所自稱係簽約當時「在場之人」，在不明雙方簽署協議書之內容與緣由，於雙方半小時間之談話內容，卻僅聽見協議書係作為『備忘錄』之用？假設依證人所指其在現場之位置，及其所立本案之證人身份，依經驗法則，在二、三米之距是不可能不知道在場之人之所有談話行止，斷不可能全不知商議協議書之內容緣由，卻僅『明確』知道協議書係作為備忘錄之用？
８、按當事人兩造對於契約之內容，意思表示一致時，契約即為成立，當事人雖有成立書面文件，惟其並非要式行為，不以訂定書面為必要，此書面文件應屬證據之性質，兩造間是否已經有效成立契約，仍應論就兩造間之意思表示是否一致而定，至於兩造間另外簽立之書面文件，縱有瑕疵存在，如確有證據足以證明兩造間已經對於契約之內容意思表示合致，契約仍屬成立，並不受該書面文件瑕疵所影響。綜上所述，本件被告所辯協議書未成立要非屬實，則協議書既已成立，是雙方債之關係當依和解成立後之條件內容為之，故以履行契約之法律關係起訴請求並無被告謂有不適法之情形，是被告錯以給付承攬酬金為本件雙方應適用之法律關係，自有違誤，原告請求並無不當。
９、況原告已取得臺灣臺北地方法院北院義八十八民執壬一五六五八字第三七六○四號債權憑證，足證確實當時契約已經合意。
（三）本件協議書對於被告宏祥公司發生效力，分述理由如下：
１、被告宏祥公司謂丁○○並非宏祥公司法人本身，其末尾立協議書人欄僅有丁○○個人，並無宏祥公司簽字或蓋章，則契約未成立云云，惟查，被告宏祥公司資本額為一千萬元，董事為丙○○，出資九十萬元，總經理為趙亦平係丙○○（母）之子，出資五百三十萬元，超過資本額之二分之一，為宏祥公司最大股東，宏祥公司以丙○○為掛名董事，不負責公司之任何事務，實際上完全由總經理丁○○負責經營（此一事實業經被告丁○○在臺北地方法院地檢署八十七年度偵字第一五八八二號庭訊時供稱其母親梁緒元為宏祥公司掛名董事，公司完全由其負責經營。），既然宏祥公司實際由丁○○統籌負責業務、技術、財務與行銷等工作，並接洽上游封裝廠進行記憶體封裝業務工作，宏祥公司所有對內及對外與廠商接洽亦均由其親自負責，故丁○○既係宏祥公司總經理，在執行職務範圍內，亦係宏祥公司之負責人，其在執行職務範圍內所有關於宏祥公司營業之行為，對宏祥公司當然發生效力。本件協議書即係被告宏祥公司積欠原告貨款及封裝費，而由丁○○以總經理之身分代表宏祥公司與原告協商並簽署，自對宏祥公司發生效力。
２、次以八十六年十月間，宏祥公司在第一商業銀行信義分行帳號五七一八─○之支票存款經銀行列為拒絕往來戶，惟原告與被告宏祥公司業務往來密切，被告宏祥公司仍委託原告封裝晶圓，宏祥公司因拒絕往來無法再開立票據，均由丁○○開立自己支票為宏祥公司支付委託加工報酬，故自同年十一月起迄八十七年四月間開立第一商業銀行信義分行帳號五○八一之一支票交付原告支付貨款或承攬報酬，上開支票部分已兌現，亦足證明趙亦平為宏祥公司之實際負責人，宏祥公司經拒絕往來後，其個人與宏祥公司間金錢往來密切，宏祥公司與第三人間所有金錢交易，均由其開立個人支票並以其財力擔保或支付，且又為宏祥公司總經理，當然有權代表宏祥公司簽署協議書。
３、再者，丁○○係以宏祥公司總經理之名義與原告簽署協議書，其個人簽字或蓋章即可代表宏祥公司，對於宏祥公司自發生效力，協議書當事人欄末非以加蓋公司或董事長印章為必要，被告宏祥公司為飾詞狡辯及脫卸責任，一再否認契約未成立及其應負契約上之責任，自不足採；此外，封裝業以接線圖之確認為委託代工事實之認定，而被告宏祥公司委託原告封裝之接線圖之確認，亦係丁○○代表公司簽名確認，足證，宏祥公司積欠原告貨款及封裝費，丁○○係宏祥公司總經理，亦為實際負責人，其自有權代表宏祥公司與原告達成協議返還上開款項，其以宏祥公司名義與原告簽署協議書，自對宏祥公司發生效力，不容被告任意抵賴。
４、本件協議書上，雖僅由被告宏祥公司總經理丁○○簽名，而未蓋用被告公司大印或董事印章，惟被告丁○○既以表明係為宏祥公司簽名，就屬於公司事務之職務範圍內事項，簽名於契約書上，自應直接對其所代理之宏祥公司發生效力，協議書並非以加蓋公司或董事長印章為必要。
５、綜上所述，本件係被告宏祥公司積欠原告貨款及封裝費，故雙方於八十七年四月十七日協議後同意簽署和解契約書，雖僅被告公司總經理丁○○簽名，而未蓋用被告公司大印或董事印章，惟丁○○既係被告公司之負責人及總經理，就屬於公司事務之職務範圍內事項及公司營業上所必要之一切行為之權限，自當有權代理宏祥公司簽名於契約書上，而其簽署本件協議書既表明係為宏祥公司名義，協議書直接對其所代理之宏祥公司發生效力。
（四）被告宏祥公司對於原告並未有債權存在，何來主張抵銷：
１、按本件原告主張被告宏祥公司積欠一六、一四○、三七六元之封裝費，係被告宏祥公司委託原告代工所產生之承攬報酬計有八十七年二月份八、二
九七、七一二元、三月份一、九六二、六九三元及先前應收帳款五、八七
九、九七一元，故雙方於八十七年四月十七日簽訂協議書所載金額即為上開金額總和，並非如被告所稱係八十六年七月至同年十一月止之封裝費，特此說明。
２、被告宏祥公司指稱原告自八十六年八月初起，迄同年十月底止，替其封裝一百八十萬九千五百二十個晶片，即封壞三十萬七千六百一十八個，按每個晶片成本為一百六十八元，再加上十二元之封裝費扣除款，是每個損壞之晶片，原告應賠償一百八十元，總計應賠償五千五百三十七萬一千二百四十元一事，為原告所否認，蓋原告為封裝代工廠，純從事封裝代工服務，原告所代工之產品，出廠均經嚴格品管檢驗，其上皆印有出廠製造年份及星期週數，且原告為被告所封裝之成品均交由被告宏祥公司，業已由其處分予第三人，而自八十七年九月八日本案起訴之時起，被告均未能提出瑕疵成品，直到八十八年三月始將幾萬顆IC顆粒送至原告公司，而稱此均是由原告封裝而有瑕疵之產品，惟經原告之品管與業務相關人員檢驗後發現，其大部份為他公司所封裝之產品，故退回要求被告重行分類。嗣後同年四月二十日被告公司又以約四萬顆IC顆粒送達原告，經清點後確認僅有四千八百一十一顆係屬原告封裝，不唯與被告主張封壞之數目不合，且此四千八百一十一顆是否均屬瑕疵品仍待確定，故在產品責任歸屬尚未釐清時，被告僅空言指稱「晶片成本一百六十八元」及「損壞品三○七、六一八顆」，原告應賠償五千五百多萬元，其所言自不足採，而本件縱如被告主張原告積欠其債務，係以原告封裝成品之瑕疵，而需對被告負擔賠償之情形，然原告所封裝之成品並未經證明瑕疵之存在，被告主張抵銷並不合乎法律要件，實無從為抵銷。
３、有關被告宏祥公司謂曾將封壞之晶片，送給新加坡西門子電子集團國際股份有限公司（下稱「西門子公司」）請求測試鑑定，鑑定書中指出係封裝公司在封裝過程中，於打線部分出錯，乃造成晶片損壞，有鑑定報告云云，此為原告所否認。按西門子公司之檢驗報告，其中產品型號有標明「NCM」晶片之此一事實（所謂NC或NCM，依業界認定為NON-COMFORMING的縮寫，代表晶片本身的品質無法確認，是低良率的晶片，其可靠性有很大的不確定性存在。而被告宏祥公司委託原告封裝之晶片，其晶片本身等級不一（ES5 PQ-NC CHIP 3/5V,AG NCM０CHIP 3/5V ES5 DD2 ES4LS CHIP3/5V,AG NCM CHIP 3/5VES5 DD2），其產品品質良率等級不一，惟共有之特點係晶片編號中均有上述所謂NC或NCM低良率晶片之標示），即對於晶片本身就有不良或瑕疵而進行封裝之產品，實無法判定責任歸屬，又八十六年十二月被告宏祥公司與原告簽訂「積體電路委託封裝契約」，依據積體電路委託封裝契約第七條第一項約定「封裝良率係以目視檢驗合格為基礎作計算」，而非成品功能測試良率，且原告依封裝合約為其封裝完成之「IC」成品，其封裝良率皆達九七％以上，符合業界標準，故原告所交付封裝成品均無瑕疵，被告宏祥公司所謂「不良」均是本身晶片瑕疵所造成，而非由原告封裝所造成之瑕疵，此一實情由原告封裝過程中之上開封裝良率WIP REPORT可資證明，是以宏祥公司所積欠封裝費發生於000年二月及三月，被告為推卸責任，卻以西門子公司八十六年十一月所出具不同等級產品的檢驗報告來主張免付封裝費，自不足採。
４、被告宏祥公司委託封裝積體電路「IC」，原告依封裝合約為其封裝完成之「IC」成品，其封裝良率皆達九七％以上，符合業界標準，故被告宏祥公司所謂「不良」均是本身晶片瑕疵所造成，而非由原告封裝所造成之瑕疵，由原告封裝過程中之上開封裝良率WIP REPORT可資證明。
５、再者，被告提及臺灣新奇儀器股份有限公司（下稱「臺灣新奇公司」）測試報告亦與本件無關，並非原告在八十七年二月至三月期間代工封裝產品，因其測試報告係功能測試報告，無法分辯出究竟係晶圓片本身瑕疵或係封裝瑕疵，而原告為被告代工晶片僅負責封裝，封裝內之晶片有無瑕疵或損壞，非原告所能負責及掌握，故上開報告內容並無法證明係原告之責任，且與本件履行協議書無關。
６、有關被告稱太宇科技股份有限（下稱「太宇公司」）公司委託原告封裝，其損壞率約在百分之十五左右云云，被告所言不實，且與本件無關，因原告替被告代工之封裝良率業已符合業界水準，而太宇公司縱與原告有糾紛，亦與被告無涉，而太宇公司退貨中仍有混入其他封裝廠之產品，此一部分不是原告封裝，可見太宇公司廠內管理非常不完善，其提供表單或數字之可信性令人懷疑，且被告宏祥公司之所有員工包括丁○○均為太宇公司所聘僱，與太宇公司非常曖眛，其所言自不足採。
７、又被告宏祥公司生產部之測試報表，原告否認其真實性，因係由被告公司所屬職員潘正平及揚振家自己任意填寫製作，而所測試產品並非原告在八十七年二月至三月期間代工。查其中文件製作人潘正平為擔保本件協議書債務並開立三千多萬元支票予原告，即為原告之債務人，恐免一己債務失其立場，是其所言自不足採信，而另一人揚振家現已不在宏祥公司任職，係與潘正平、丁○○等其他員工進入太宇公司服務，其立場與丁○○及潘正平同，所言自不足採。
８、本件原告實未積欠被告債務，被告是以何種原告對其所負債務主張抵銷﹖縱被告主張原告積欠其債務，係以原告封裝成品之瑕疵，而需對被告負擔賠償之情形，惟如上所述，原告所封裝之成品並無瑕疵，被告主張抵銷並不合乎法律要件，實無從為抵銷。
（五）本件原告與被告間已於八十七年四月十七日簽訂協議書達成協議金額，係雙方就被告宏祥公司積欠原告代工所產生之承攬報酬計有八十七年二月份、三月份及先前應收帳款一併解決，在雙方合意下簽署協議書，是被告對原告應負擔之債務數額、條件等業經雙方之同意而確定，故雙方均依協議書內容為債之履行準則，而均應受其於簽署協議書時之意思表示所拘束，則被告不得因事後反悔而推翻先前之協議，故本件被告所辯，顯屬無理。綜上所述，本件被告所辯協議書未成立要非屬實，則協議書既已成立，是雙方債之關係當依和解成立後之條件內容為之，故以履行契約之法律關係起訴請求並無被告謂有不適法之情形，原告之請求並無不當。
（六）否認證人楊振家、翁健馨之證述為實在，並對臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六六六一號不起訴處分書沒有意見，仍認陳祐昆當時未在現場。
三、證據：提出宏祥國際有限公司變更登記事項卡影本一件、丙○○戶籍謄本影本一件、協議書影本一份、八十六年十一月起迄八十七年四月間丁○○開立第一商業銀行支票兌現明細影本一件、接線圖之確認影本一件、二月封裝費明細影本一件、三月封裝費明細影本一件、委託封裝晶元成品明細影本一件、積體電路委託封裝契約影本一份、裝良率皆達九七％以上之統計表影本一份、潘正平簽發、丁○○背書之支票影本暨臺北市票據交換所存款不足退票單影本各一件、臺灣臺北地方法院八十八年度促字第二四五○號支付命令及確定證明書影本各一件、臺灣臺北地方法院北院義八十八民執壬一五六五八字第三七六○四號債權憑證影本一件為證，並聲請訊問證人丙○○、羊文正、廖欽崇，及聲請調閱第一商業銀行信義分行丁○○支票存款帳戶五八○一之一號自八十六年十一月至八十七年四月間開立支票支付予原告之票款、臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六六六一號偵查卷宗全卷。
貳、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前言詞辯論所為之聲明或陳述略稱：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張：被告丁○○曾在協議書上第一條Ａ項之空白處親自書寫「此批貨品於四︱三○︱九八前交於晶揚」，足證雙方就協議書確有發生合意而成立云云。按，對於原告所提出證二協議書並無意見，惟協議書上並未蓋有宏祥公司章，亦未蓋有代表人丙○○的章，況代表人並非為丁○○，故協議書並未成立。詳言之，系爭協議書內共有六條，第一條又細分二個請求事項，是該協議書共計有七個請求事項，當被告丁○○與原告協議代表羊文正討論到第一條Ａ項時，丁○○認為「此批貨品應該返還晶揚」，乃於空白處寫立八十七年四月三十日前交於晶揚，但繼續往下討論到宏祥公司應給付封裝費時，則由丁○○主張晶揚公司將宏祥公司之「晶片」封壞許多，晶揚公司也應該賠償損害金給宏祥公司，致雙方條件談不攏，使「整個協議書」並未意思合致，羊文正乃退而求其次，要求丁○○個人在協議書上簽名，將協議書轉換成「備忘錄」，過幾天再就協議書作二次協商，此乃千真萬確之事實，設若雙方果真對協議書有合意，則原告晶揚公司之「簽約現場代表人羊文正」，伊為何不「當場」在約上簽名？用以表示意思確有合致？非要於眼見日後簽約事宜鬧僵，另於起訴需用協議書時，才於協議書末尾補簽上羊文正之簽名，補蓋上羊文正之私章，及補蓋上晶揚公司之公司章，凡此種種，度以情理，顯見當初雙方之意思並無合致，甚為明顯。
（二）由原告主張丁○○曾在第一條Ａ項下書立「此批貨品於四︱三○︱九八前交於晶揚」一節，用以主張協議書成立云云，非但此項攻擊落空，以此一節，反倒是「適足以」證明協議書確未成立，事因：設若成立？約內言明八十七年四月三十日前，被告必須將貨品交還原告，迄今已是八十九年六月，為何被告尚未交還貨品？尤有甚者，原告於四月三十日屆期，為何亦未用律師函、郵局存證函，催請被告履約並交付貨品？其原因無他，就是因為契約尚未成立，以致於原告無法催請被告履約，且被告迄未將貨品交付。按，以被告「迄未交付貨品」，及原告於屆期「亦未催請交付」之「不爭事實」以觀，該協議書確未成立，已屬不言可喻。
（三）又原告主張：「依系爭協議書第一條約定，係就貨款三千一百七十一萬三千六百八十三元之處理方式、、、而經被告丁○○（即立協議書人）及訴外人潘正平同意，由潘正平開立同額支票，並經丁○○『背書』後交付給原告，以作為擔保之用、、、足見被告丁○○係對協議書之債權為負擔債務之意，綜上，顯見兩造已就八十七年四月十七日之協議書達成協議」云云。若依前述「交付三千一百七十一萬三千六百八十三元貨款支票」之例證來論，非但「無法證明」系爭協議書有成立，反倒是「適足以證明」系爭協議書並未成立，特說明理由如后：
１、按系爭協議書第一項Ｂ款載有：「宏祥公司即日開立八十七年四月三十日兌現的支票一張，作為支付此部份貨款，計新台幣00000000元」，又協議書第五項載有：「為了使晶揚能對公司的股東有所交待，宏祥趙亦平先生同意即日辦理趙先生所有不動產（廠房）抵押設定」，按八十七年四月十七日，晶揚公司羊文正等人手持預先打字完成之協議書，前來找宏祥公司丁○○協商，經協商多時，雙方始終未能達成『合意』，晶揚公司乃勸請「丁○○」僅在協議書上簽其「個人姓名」，而不蓋宏祥公司「大小章」之情況下，讓協議書發生「備忘錄」之效果，好讓羊文正拿回去向董事長及其他股東交待，表示已就「積欠封裝費事宜」展開協商，是故，原告提呈法院之協議書，當初並未成立。尤其重要的是，該件協議書截至同年四月二十一日「以前」，簽約代表人「羊文正」並未在約上簽名表示意思合致，則晶揚公司亦未於約內蓋上公司章，從契約「形式上」及「外觀上」來看，顯然並未成立，明眼人一看即知。詳言之：
⑴原告主張：丁○○於協議書上以宏祥公司經理人身份簽名，又其所簽署之
文件內容屬其職務範圍內事項，故其簽名字應直接對其所代理之宏祥公司發生效力云云。但查，丁○○當日在系爭協議書上之簽名，並非以「同意」協議書內容之意思簽名，因當日晶揚公司之代表對丁○○稱：「我們公司董事長叫我們就協議書內容與你討論，我們談了這麼久，尚沒有結論，你總該在協議書上簽個名，作為備忘錄，表示你有與我們討論過這些問題，好叫我們去跟董事長交待」云云，則丁○○也答稱：「攤償封裝費之八個月期限，應改為三年，至少也要改為二年，總要跟扣回損害金的時間，能夠相合，我回去考慮考慮，請你再將改過期限之協議書電傳給我們公司蓋章好了，我就先在協議書上簽名，作為我們曾經討論過這些問題之備忘錄」等語，因此，丁○○並非以「同意契約內容」之意思在協議書上簽名，僅係經原告提議「作為備忘錄」之意思，在協議書上簽名，因此，系爭之協議書，自始並未成立，甚為瞭然。
⑵尤有甚者，該系爭契約之「主債務人」為宏祥公司，而丁○○僅為「保證
人」有原告起訴狀所載為憑，按兩造協商之當日，丁○○身上帶有宏祥公司之公司章，及該公司法定代理人丙○○之私章，依常情常理而言，設若丁○○代理宏祥公司前來簽約，果真「同意」晶揚公司預先寫就之系爭協議書，則晶揚公司一定會叫丁○○拿出「宏祥公司之大小章」，在協議書上「用印」，而後才會讓丁○○離去，否則，簽約手續就不算完結。再者，當天丁○○果真同意契約內容，也會自動在協議書上蓋下宏祥公司之大小章。按，普天底下，那有同意協議書之內容後，又拒絕蓋下公司大小章之理？由當日丁○○身上備有宏祥公司大小章，而卻不蓋章之事實以觀，則可斷定丁○○當日「並未同意」協議書內容，殊甚明灼。再者，晶揚公司之代表人羊文正，其人正在協商現場，設若該件契約果真雙方有意思合致，則羊文正其為簽約代表人，其為何也不在約上簽名？或是蓋章？又為何晶揚公司項下亦未當場蓋下公司章？用以表示讓契約成立之意思，凡此種種，均足以證明系爭契約並未成立。
⑶又查被告丁○○，僅係宏祥公司之股東，並非宏祥公司之「法人」本身，
意即「丁○○」與「宏祥公司」，並不能劃上等號，也就是說丁○○並不等於宏祥公司。按原告據為向「宏祥公司」請償「封裝費」之協議書，僅是記載丁○○個人應開立「保證支票」，支付封裝費給晶揚公司，並不等於宏祥公司承認尚欠晶揚公司封裝費，由原告所憑為起訴證據之協議書，其末尾「立協議人」欄項內，僅有丁○○個人，在晶揚公司「預先打字完成」之丁○○項下簽字，至於「預先打字完成」之宏祥公司項下，並無宏祥公司之簽字、或蓋章，因此，宏祥公司「並不認為」該份協議書有正式成立。
⑷俟丁○○以「作為備忘錄」之意思，在協議書上簽名後，晶揚公司之代表
羊文正、廖欽崇，與丁○○、陳祐昆共計四人，又共同到永和市○○路一家「純賣牛肉」之餐廳共進晚餐，此時，陳祐昆在餐廳中亦聽到羊文正、廖欽崇對丁○○說：「剛才簽的算是備忘錄，過幾天再詳談損害金抵扣封裝費的事情」等語，凡此具證丁○○是應晶揚公司之提議，以「作為備忘錄」之意思，在協議書上簽名，甚為瞭然。
⑸總而言之，時在八十七年四月十七日，晶揚公司約同宏祥公司洽商解決給
付封裝費及賠償封裝瑕疵事宜，丁○○係宏祥公司股東，到場表示要清算以前封壞之晶片，並索取損害金，惟晶揚公司則拿出預先寫就之協議書（當然其中條款完全偏向於己方之晶揚公司），並且承認有封裝瑕疵之事實，但一再要求往後每封裝一個晶片扣取封裝費二元，作為抵銷之方法，趙亦平心想以八十六年八月至十月，其間三個月之封裝量而言（約一百九十萬個），大約每月有封裝六十三萬個，若以每個封裝費降價二元，往後抵扣計算，日後每個月可扣回損害金約一百三十萬元，若同意在八個月內攤還一千六百萬元之尚欠封裝費，則在該八個月攤償期限中，「僅能」扣回損害金約計一千萬元，離宏祥公司實際受損金額甚鉅，故要求晶揚公司將攤償封裝費之八個月期限，更改成三年，或者至少也要更改成二年，如此宏祥公司才能同意，則晶揚公司謂原則上能夠接受，但到底是二年或是三年？要徵詢其他股東之同意，才能在協議書上更改，因此，丁○○堅持「不在」協議書上「宏祥公司」之欄項下用印，而晶揚公司也「同時未在」其公司欄項下用印，請求 鈞院查看「證一」，由丁○○所取得之協議書，即可看出宏祥公司拒蓋公司章，而晶揚公司亦未蓋公司章，凡此實情，具證該項協議書並未達到成立之要式行為，詎，晶揚公司於臨訟前，在趙亦平離去後之某日，私自再將晶揚公司之公司章補蓋上去，但宏祥公司之「公司章部分」，仍是「空白」，因此，該項協議書仍然無法成立。至於丁○○為何在協議書上簽名？是因雙方約定由丁○○在協議書中簽名，作為「備忘錄」之用，等攤償期敲定到底是二年？抑或是三年？並將八個月攤償期更改至雙方同意之期限時，再由宏祥公司正是於該紙協議書上加蓋公司章，屆時該協議書方始成立。況且，宏祥公司之法定代理人為「梁緒元」，晶揚公司卻打字成丁○○，既便當初宏祥公司蓋下公司章，就因晶揚公司將宏祥公司之法定代理人打字錯誤一節，致該項協議書亦屬無效。另查丁○○之簽名處，並無標明「保證人」字樣，故無法證明丁○○係保證人身份，至為明顯。
⑹而兩造就協議書協商時之「現場目擊證人陳祐昆」，於八十八年一月二十
六日在 鈞院結證稱「法官問：（八十七年）四月十七日簽協議書情形？陳祐昆答：晶揚公司二位先生過來，要求趙（亦平）先生付封裝費，但趙先生要求（對方）賠償（封壞晶片的損害金），二邊談不攏，才說好簽協議書，作為備忘錄。法官問：是否詳知協議書內容？答：沒有仔細看，是有聽到要當備忘錄使用。被告複代理人問：請問證人當時宏祥公司的大小章是否於公文櫃內？答：是的」，凡此具證當天目擊證人陳祐昆已明白的證述：「四月十七日、、、二邊談不攏，才說好簽協議書，作為備忘錄」，核此具見丁○○乃是以『作為備忘錄』之意思，在協議書上簽名，表示雙方曾經就協議書內容討論過，並非以『同意契約內容』之意思簽名，意即並非以『讓契約成立』之意思簽名。從而，系爭協議書並未成立甚明。⑺然按被告之複代理人乙○○於八十八年一月二十六日經 鈞院同意後，詢
問原告之「證人」廖欽崇（即晶揚公司前來簽約之代表人之一，現為晶揚公司之受僱人）稱：「問：趙先生如果同意（契約內容），為何不在協議書上蓋公司大小章？廖欽崇答：他的習慣都是簽名，公司大小章不在趙先生身上。問：為何羊文正當時不在協議書上簽名？答：協議書是事先打好，所以羊文正沒有當場簽名」。查，當日兩造協商是在宏祥公司內，此節雙方不爭執，既雙方在宏祥公司內協商，「當然」宏祥公司大小章一定放在公司內（即協商之現場），此為當然之事實，必然之結果。詎，對造證人廖欽崇卻證稱：「因為宏祥公司大小章『不在丁○○身上』，所以當契約成立後，丁○○無法蓋下宏祥公司之印章」云云，具證其謊話連篇。證人廖欽崇復證稱：「因協議書是『事先打好』的，所以契約成立後，羊先生沒有當場簽名」云云，試想，普天底下那有一件契約是一旦成立後，對造「簽約當事人」卻不當場簽名？況且，應該簽名之羊文正，其人正在現場，羊文正伊不當場簽名之原因，正是因為系爭契約「雙方並未意思合致」，致羊文正無法簽名，此節方屬本案之實情，殊甚明灼。而前述之「宏祥公司印章」就在協商「現場」，為何丁○○不拿宏祥公司印章在契約上用印？而對造簽約當事人也不勸請丁○○蓋公司章？其疑竇重重，原因何在？其原因無他，即是系爭契約並未成立，對造最後僅請丁○○個人在約上簽名，把契約轉換成備忘錄，用以表示曾就「契約內容」商討過，但契約終究仍未成立。因此，經核證人上開證言，具證羊文正當場並未在協議書上簽名，顯見原告事後起訴所用之協議書，係經過補簽名、補蓋章而形成，實無庸置疑。
２、丁○○於八十七年四月十七日以「作為備忘錄」之意思，在契約上簽名後，原告「並未」將契約影印成「副本」，並交付給丁○○以供遵行，只讓丁○○空手離去，依此情節，再度以「常理常情」，顯然原告也知道系爭契約，當天並未成立，反之，若當天契約已經成立，原告一定會將該契約之影本交付給丁○○，促其能夠依約遵行。蓋，原告請趙氏前來簽約，其目的就是希望趙氏能夠履約，按，普天地下那有契約成立後，不將另一份契約交給對方期其遵行者？由此不爭之事實以觀，顯見系爭契約並未成立，殊甚明灼。
３、按雙方於八十七年四月十七日，就協議書作第一次協商，並未達成合意，僅由晶揚公司商請丁○○個人在協議書上簽名，使其作成「備忘錄」，隔四日後，時在八十七年四月二十一日，晶揚公司再電傳一份「雙方公司均未簽章」之協議書，給宏祥公司之歐陽小姐，囑歐陽小姐將此份協議書轉給丁○○，並催請丁○○回電再告知「二次協議」之時間、地點，此有雙方公司均未簽章，且於外觀上看來契約並未成立之「電傳協議書」可按。設若於八十七年四月十七日雙方已將協議書簽立，則原告為何尚須再以電傳，催請丁○○出面二次協議？核此情節，具見系爭協議書確未成立，彰彰明甚。是「協議書本身所呈現狀態」，及「協議現場」來論，協議書並未成立，亦即由「協議書電傳」來看，該電傳是八十六年四月十七日雙方第一次協商未成，於第四天後即八十六年四月二十一日，由原告傳真過來之協議書，該書內協議代表羊文正未簽名，晶揚公司亦未蓋公司章，依此協議書「形式上」來看，雙方意思絕非合致，且契約絕非成立。惟原告起訴所用之協議書，其上，羊文正已經補簽名，晶揚公司也補蓋章，顯係原告嗣後加工而成。
⑴原告雖就其公司廖欽崇經理曾電傳一份「未蓋章之協議書」，給被告公司
職員歐陽玉麗，並催促歐陽玉麗轉請丁○○出面作「二次協商」一事，提出辯解說：協議書成立後，數日後丁○○向原告要協議書，原告承辦人廖欽崇乃將其手邊未蓋晶揚公司大小章之協議書傳真給被告云云。然按，設若契約當天果真成立，依照契約成立後之「常規」、「習慣」，原告一定會在「簽約現場」即宏祥公司內，利用現場備有之影印機，將其影印成兩份，分由兩造各持一份，俾供雙方能夠藉以「履約」及「遵行」，此種作法，方合情理。查，案內情節是立約之一方（即原告）把「唯一的一份契約」拿走，不給他方（即被告亦即債務人）一份契約影本，供其藉以履約、遵行，核此情節，顯見契約殊無成立，至為明顯。再說被告丁○○果真於數日後，向原告要一份契約影本，因契約內所規範之金額高達數千萬元，原告為求慎重、禮貌起見，亦一定會傳真一份蓋有原告公司大小章之契約給被告，絕不會「草率」傳真一份「外觀看似未成立」之契約給被告，此乃天下之至理。原告所為，不但違反常理常情，且接受傳真者之歐陽玉麗已經證述略以：該件電傳協議書，是用於催請丁○○出面二次協商用的等語，核此，具證系爭協議書確未成立，彰彰明甚。
⑵被告向 鈞院提出「雙方公司均未蓋章」之電傳協議書，用以證明系爭協
議書尚未成立，詎，晶揚公司為掩飾此項「不利於己」之證據，乃辯稱略以：「八十七年四月十七日被告簽署協議書後，原告即將協議書帶回公司用印，但原告承辦人廖欽崇手邊自行影印一份僅有丁○○簽名之協議書影本（即指廖氏在原告尚未蓋公司大小章時，已將疑似尚未成立之協議書預先影印一份留存），數日後被告丁○○向原告要協議書，原告承辦人廖欽崇就將手邊僅有丁○○簽名之協議書傳真予被告」等語置辯。但查，設若系爭契約當天果有成立，難道丁○○不懂得要求製作兩份契約？自己保存一份，好作為日後「保障權利、負擔義務」之依據。尤有甚者，原告大老遠從「新竹縣」跑到「中和市」來找宏祥公司協商契約，其目的就是要讓宏祥公司能夠「履行契約」，焉有協議書一旦成立後，僅由原告一人把契約拿走，而不另外製作一份契約，或是影印一份契約給被告收存，以供被告能夠遵行。按諸原告上開辯解，具見原告已經「坦承」當日並未製作，亦未影印一份協議書留供被告遵行，核此事證，顯然系爭協議書絕未成立。蓋，那有契約一旦成立，卻不製作或影印一份契約留給對造供其遵行者？豈非與訂約之本旨有違，由此舉措，具證系爭契約並未成立，甚為瞭然。
⑶由電傳協議書，再佐以原告提具之八十八年一月二十五日準備書狀，具見
原告「自承」：出面協商之原告簽約代表人「羊文正」當日並未在約上簽名。按羊文正其人正在協商現場，設若該件契約果真雙方確有意思合致，則羊文正為何不在約上簽名？或是蓋章？由羊文正人在現場，卻又不在約上簽名一節以觀，具證系爭契約雙方並未達成合意，至為明灼。
⑷況原告於「四天後」再電傳給丁○○之系爭協議書上，有關晶揚公司本身
之簽名蓋章欄項內，亦未加以簽章，而致「晶揚公司簽章不為」形成「空白」之狀態。單就晶揚公司本身之簽章而論，該協議書亦屬尚未成立狀態甚明。設若晶揚公司於八十七年四月十七日當天，就認為契約已經成立，必定當場就會蓋上公司大小章，表示雙方意思合致，或者，最起碼也會在「晶揚公司代表人羊文正」欄項下，簽下代表人個人之簽名，再遲一點，於返回公司之翌日即八十七年四月十八日，也會就晶揚公司本身部分完成簽章手續，何獨於四天後？再將該份契約電傳給丁○○時，「仍」讓晶揚公司之簽章部分「空白」？憑此一節，具證原告亦認為當天簽約並未成立，而於四天後，仍再以電傳催促丁○○出面「續商簽約」事宜，甚為瞭然。
⑸復按證人歐陽玉麗於八十八年十月十二日在 鈞院結證稱：「被告複代理
人問：原告是否有叫你催請趙先生（安排）第二次的續談時間？答：有的，（原告公司）廖先生傳真（協議書）後，他有打電話來向我確認是否有收到傳真，叫我轉告趙先生約定第二次約談時間」。按原告公司廖欽崇所傳真給歐陽玉麗之協議書內，可以明顯的看出：宏祥公司沒有蓋上公司章，晶揚公司亦沒有蓋上公司章，就連晶揚公司代表人羊文正「亦未在約上簽名」，藉以表示意思有所合致，故而，由「電傳協議書」，足以證明協議書並未成立。又核諸歐陽玉麗證述：「原告公司廖先生傳真後，、、、叫我轉告趙先生約定第二次約談時間」等語，具見第一次協商並未成立，始會再約丁○○作第二次續商，核此證言，足可證明原告據為起訴之八十七年四月十七日協議書，著實並未成立，甚為瞭然。
４、就是因為系爭協議書未能成立，所以晶揚公司才於「以後之其他時間，以協議書以外之「新的意思表示」，請求給付三千餘萬元之貨款支票，則趙亦平始開出「八十七年十月三十一日」到期之支票，並非如同協議書所載「即日開立八十七年四月三十日兌現之支票」，兩者「票期」足足相差有「半年之久」，此為不爭之事實。設若當初協議書果真成立，則丁○○無由把支票到期日「拖長半年」，而晶揚公司眼見趙氏「未依照」協議書規定之日期開給，則晶揚公司也會拒收。由協議書所載允諾開給支票之到期日，與實際開出支票之到期日，其前後相隔半年之情節以觀，具證該系爭協議書絕無成立，甚為瞭然。亦即，原告復主張丁○○曾背書後，交付一張「發票人為潘正平，面額為三一、七一三、六八三元」之支票給原告，且該項債權已透過訴訟程序而告確定，而前揭金額正是協議書內容其中一項，既丁○○交付支票，即證明協議書有效成立云云。按原告此項攻擊，又適足以證明「協議並未成立」，事因，協議書第一條Ｂ項內載明：宏祥公司「即日」開立「八十七年四月三十日」兌現之支票一張，作為支付貨款，設若協議當天（即八十七年四月十七日）果真成立，為何被告未照契約所示，於「當天」開出本張支票？又未依約開立「八十七年四月三十日到期之支票」？反倒是丁○○於商討協議書後，再隔「三個月」後之八十七年七月間所開立，且到期日開成「八十七年十月三十一日」，比原先約定多出足足六個月之久，此有該張支票影本可按，凡此具證系爭協議書絕未成立，且該支票之所以交付，是晶揚公司於商討協議書「以外之其他時間」，以協議書以外之「其他意思表示」，向被告單獨請償貨款，未將封裝費混為一談，丁○○乃基於協議書以外其他「新的合意」，而交付該張「比原先約定到期日晚半年」之支票，至為明顯。因此，原告若以「被告交付支票」而主張協議書成立，則以該支票之「交付日期」，及「到期日期」來看，適足以證明系爭協議書並未成立，殊甚明灼。
５、原告另以證人陳祐昆在八十八年三月五日，於士林地檢署應訊時說雙方協商時間為二、三十分鐘，與丁○○證述協商約一小時，顯然不符，是陳祐昆在 鈞院所為之證言係偽證，持為攻擊要旨。但查，該件陳祐昆被偵查偽證罪部分，經過檢察官長久、細心偵查，並作通盤考量後，諭知陳祐昆不起訴處分，並經確定，已發生法律上應有之既判力，是絕不能單以陳祐昆證述「協商時間」與其他在場人所證不符，即能證明陳祐昆在 鈞院之證言係偽證，此乃極淺顯之道理。再說，憑陳祐昆所證「協商時間」與趙亦平有出入一節，反倒可以證明陳祐昆與丁○○均係光明磊落，於出庭前未作溝通、勾串，否則連此最基本之時間問題，絕不會互有出入，以此相衡，更足以證明陳祐昆在 鈞院之證言，係未經過勾串而強固可信，況且，陳祐昆所證之「基礎事實」，正與另一證人歐陽玉麗之證言，相互吻合，且與卷內多項證物，亦甚為切合，足證原告攻擊陳祐昆證言為偽證，實屬不可採，特此敘明。
６、依系爭協議書第五項所載：丁○○同意「即日」辦理趙先生名下不動產抵押設定云云，按丁○○迄今「從無協同」晶揚公司，到地政事務所去辦理不動產抵押權設定手續，且晶揚公司亦「從無」以存證函件「催請丁○○依約照辦」，凡此情節，在在足以證明系爭協議書並未成立。尤有甚者，當初八十七年四月十七日雙方就協議書協商時，丁○○名下並無任何一項不動產，而協議書第五項所指之「廠房」（即臺北縣中和市○○路○段○○○號四樓），係登記在宏祥公司名下，並非登記在丁○○個人名下，設若當時丁○○想要讓協議書成立，並願意接受約內各項條件，一定會把第五項所載「即日辦理趙先生所有不動產（廠房）抵押設定」之錯誤內容，修正為「即日辦理宏祥公司所有不動產（廠房）抵押設定」之正確內容，以便於約成後，能夠「履約」，就連廠房之所有權到底是丁○○的？抑或是宏祥公司的？在協議書上都未能釐清，則協議書如何能夠「合意」？又如何能夠「成立」？凡此種種，具證協議書並未成立甚明。
７、另原告雖提出臺灣臺北地方法院北院義八十八民執壬一五六五八字第三七六○四號債權憑證，仍此債權憑證為潘正平退票支票所延伸，該退票支票並非系爭協議書內容所規範。
（四）綜前析論，系爭協議書確確實實「並未成立」，縱被告積欠原告封裝費，原告亦應以「給付承攬酬金」之法律關係，向被告起訴求償，而當今原告卻誤以「履行契約」之法律關係起訴，殊非適法。
（五）另外，宏祥公司原先之「主債務」，業因宏祥公司行使抵銷權之事由，而致債務全部消滅，既債務人宏祥公司之「主債務」業經消滅，則丁○○之「保證責任」亦應免除。特詳述宏祥公司其「主債務」業經消滅之事實理由如后：
１、按原告訴請被告等履行契約，並給付原告替被告代工封裝晶片之「封裝代工費」一千六百一十四萬餘元，乃係因宏祥公司將「半導體晶片」，交給晶揚公司去封裝加工成「積體電路」（即俗稱之ＩＣ），意即，宏祥公司自八十六年七月間開始，至同年十一月間止，交晶片給原告封裝成ＩＣ，其間宏祥公司共計「積欠」晶揚公司「封裝費」若干元所致。惟，被告行使抵銷權，主張原告晶揚公司自八十六年八月初起，迄同年十月底止，共計替被告宏祥公司封裝一百八十萬九千五百二十個晶片。一則，因為晶揚公司之工廠內環境不佳，以致靜電太強，於封裝過程中，極易造成晶片損壞。二則，因為晶揚公司於封裝過程中，對晶片「打線」時，其機器參數調整不當，致造成晶片損壞。三則，亦因晶揚公司之封裝方法不對，也極易造成晶片損壞。因此，於前述三個月中，晶揚公司所封裝之「一百八十萬九千五百二十個」晶片中，即封壞有「三十萬七千六百一十八個」。按每個晶片之「成本」為「一百六十八元」，造成損害之晶揚公司應該照價賠償，又其封壞之「封裝費」每個「十二元」，晶揚公司亦應從封裝費總價中扣除之，而不該計價收費，因此，連同前開一百六十八元之賠償金，再加上十二元之封裝費扣除款，是每個封壞之晶片，晶揚公司即應賠償宏祥公司一百八十元，以損壞三十萬七千六百一十八個計算，則晶揚公司應該賠償宏祥公司五千五百三十七萬一千二百四十元，是經抵銷晶揚公司所請償之「一千六百一十四萬零三百七十六元」封裝費用後，晶揚公司仍尚應賠付宏祥公司損害金「三千九百二十三萬零八百六十四元」（宏祥公司就此部分經抵銷後餘存之損害金之請求權暫時保留）。
２、右開事實，有宏祥公司就晶揚公司所封裝完成之晶片中，任意取樣二十個，送請具有公信力之「西門子公司」，請求測試鑑定，鑑定書中明確指出：「係封裝公司（即晶揚公司）在封裝過程中，於打線部分出錯，乃造成晶片損壞」、「只有百分之六十五的產品證實有模鑄或接合問題」。查所謂之「模鑄」是指：封裝晶片時，要用模具來封裝，而晶揚公司之模具本身就有「毛邊現象」或「瑕疵」，致封裝出來之ＩＣ會發生「模鑄現象」之謂。另外所謂之「接合問題」是指：晶片封裝時要接腳出來，有了腳，才能將晶片插在ＰＣ板上，由晶揚公司替晶片接腳時，於接腳處發生「接合不良」問題之謂。
３、按諸右述之鑑定書中，指出晶揚公司所封裝之產品有「百分之六十五」為瑕疵品，故被告主張晶揚公司所封裝之「一百八十萬九千五百二十個」晶片中，即封壞有「三十萬七千六百一十八個」之事實，為真實可信。
４、太宇公司之廠長翁健馨於八十七年十二月二十二日到庭結證略以：「我們公司也有一批晶片交給晶揚公司封裝，封裝回來後，經我們公司測試，約有百分之十四的不良率，當我們發現將我們的晶片封壞後，我們公司有對晶揚公司發出改善通知書，晶揚公司有承認封裝不良」云云。按太宇公司於八十七年三月二十六日對晶揚公司發出改善通知書內載：「電性抽測一○○ＥＡ，內有二十一ＥＡ不良，、、、七十九良率，主管簽名：黃曉安」則晶揚公司於同年月三十一日，曾以「處理記錄表」答覆太宇公司謂：「矯正措施：２ＮＤ ＢＯＮＤ脫落，更換該批導線架。、、、２ＮＤＢＯＮＤ外腳變形。重新檢討Ｄ／Ｂ的參數。預防措施：加強ＩＱＣ於Ｌ／Ｆ內腳之ＷＡＲＰＡＧＥ ＴＡＰＥ之平整度」，核諸前開證據，具證晶揚公司對於其他「交付代工」之廠商，亦有百分之十四之不良率（即封壞率），至於晶揚公司在本訴中，一再否認有將宏祥公司交付代工之晶片封壞，並強調伊公司之封裝良率為「百分之百」云云，非但係強詞奪理，抑且是承攬業界最忌諱之「不負責任態度」，特此在在敘明。按諸證人翁健馨之證言，及翁健馨所提供如證二所示之證據，具見晶揚公司之封壞率高達「百分之十四」之高，是宏祥公司所提被晶揚公司封壞晶片之主張，即為真實而可採。
５、又關於原告提出證八包裝明細中所列各項物品，並非係原告提出，而是交由原告代購。又原告承包被告工程即封裝有瑕疵，是本件並非該晶體出問題，而是加工時損壞，況貨品並未有何處分。此外，被告曾經將貨送到原告處，請求原告檢驗是否為原告封裝，但原告不願意檢驗。詳言之：
⑴時在八十八年一月二十六日於 鈞院庭訊時，被告複代理人將原告晶揚公
司所封裝之數十萬顆ＩＣ提呈於庭上，並請求法官核示「送鑑機關」，及核示「送鑑方法」，最後再設法估算出「封壞數量」，藉以行使抵銷權。惟，明明呈庭之ＩＣ確為晶揚公司所封裝，但仍遭其謊稱不是伊公司所封裝，顯見其刁滑之一斑。法官乃當機立斷，當庭裁示由宏祥公司派員押貨到晶揚公司去「查驗」是否由其所封裝？詎，當宏祥公司把貨押至晶揚公司，要求開始驗貨時，晶揚公司乃要求宏祥公司應該「把所有的貨都送來一起驗」，並「不同意」宏祥公司所要求之「分批送來，分批驗，驗後確認是晶揚公司所封裝者，立即分批封存起來，再交由法院送請科技機關去測試封壞比率是多少？」因此，晶揚公司用各種理由刁難宏祥公司，致一直無法進入法官所裁示之「驗貨程序」，特此在在敘明。
⑵時在八十八年四月二十二日，宏祥公司再度押貨到晶揚公司，去要求驗貨
，惟仍遭其拒驗，宏祥公司迫不得已，只好將拒驗之事實「錄音存證」，並將其「重要內容」節錄如后，恭乞 鈞院參考：「第一句宏祥公司楊振家：法官要求我們驗貨，那天（當庭）廖（欽崇）先生也在。第二句晶揚公司羊文正：驗什麼貨？第三句宏祥楊振家：驗這貨是不是你們晶揚（封裝）的。第六句宏祥陳建誠：法官說這是不是你們包（即封裝）的？第七句晶揚羊文正：不是不是，我們不是這樣（即指不同意這種驗貨方法）。第八句晶揚廖欽崇：我們律師給我們的那個（即指那個建議）。第十一句晶揚羊文正：法官就是說，你現在認為說我們把你包壞的，你退給我們，我們再去驗說這是不是我們的。第十二句宏祥楊振家：對，那天的時候，我們（即指宏祥公司）證物拿出來的時候，法官問我們說這是不是你們的貨的時候，你說你們不能確定，那法官說ＯＫ找個時間大家把貨確定一下，是不是你們晶揚的貨，因為我們提出的證物你們否認，那證明一下是不是你們的呀」，核此具證晶揚公司始終藉詞「拒絕驗貨」，致訴訟程序難以進行。
６、既經過雙方抵銷結算後，宏祥公司已不欠晶揚公司分文封裝費用，是主債務人（即宏祥公司）之債務已不復存在，則保證人之保證責任，自應免除，此乃理所當然。
（六）從而，系爭協議書確實「並未成立」，原告以「履行契約」之法律關係，請求被告宏祥公司，及丁○○個人（即宏祥公司股東）共同賠付封裝費，實有未洽。經宏祥公司行使抵銷權，將原告晶揚公司加工封裝時造成「晶片」毀壞之「損害金」扣除後，縱被告仍有短欠原告封裝費，原告亦應改以「給付承攬酬金」之法律關係，向被告起訴求償，而當今原告卻誤以「履行契約」之法律關係起訴，殊非適法。
（七）對臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六六六一號不起訴處分書沒有意見，陳祐昆當時確實有在現場。
三、證據：提出西門子公司鑑定書中譯本一份、太宇公司信函影本一件、太宇公司出示之IC ASSEMBLY REQUEST影本一件、進貨清點彙總表影本一件、太宇公司半導體事業處再發防止改善通知書影本一件、晶揚科技客戶訴怨處理記錄表一件、太宇公司委託晶揚封裝品線上測試記錄影本一份、晶揚封裝品ＱＣ抽測表影本一份、客戶訪問記錄表影本一件、晶揚公司與太宇公司間傳真往來信函影本一份、臺灣新奇公司測試報告影本一份、載有原告電傳紀錄之協議書影本一件、ＩＣ測試報表影本一份、陳祐昆筆錄影本一份、刑事傳票影本一見、錄音帶譯文一份、廖欽崇筆錄影本一份、原告補簽名、補蓋章之協議書影本一件、歐陽玉麗筆錄影本一份為證，並聲請訊問證人潘正平、楊振家、翁健馨、陳祐昆、歐陽玉麗。
理 由
一、被告宏祥公司、被告丁○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：伊與被告宏祥公司曾於八十七年四月十七日在位於臺北縣永和市○○路○段○號三樓之二被告宏祥公司辦公室內，就被告宏祥公司積欠原告貨款三一、七一三、六八三元及封裝代工費一六、一四○、三七六元部分，與被告丁○○達成協議，並簽訂協議書乙紙，其中被告丁○○不僅同意分批償還上開封裝代工費金額，且就清償貨款部份所開立之票據為背書保證，即以票據債務人之地位擔保票據付款，以清償債務，而為系爭協議書之保證人，惟被告丁○○迄今並未支付任何上開所欠之封裝代工費，故伊自得依協議書之約定，請求被告宏祥公司及丁○○給付上開封裝代工費一千六百一十四萬零三百七十六元暨利息。
被告則以：其固曾於八十七年四月十七日在位於臺北縣永和市○○路○段○號三樓之二宏祥公司辦公室內，與原告代表就兩造間債權債務之處理方式進行協商，然因彼此間終未能達成合意，遂以簽訂備忘錄形式作為當日討論之記錄，兩造間並無任何協議約定存在等語資為抗辯。
三、原告主張：伊與被告宏祥公司曾於八十七年四月十七日在位於臺北縣永和市○○路○段○號三樓之二被告宏祥公司辦公室內，就被告宏祥公司積欠原告貨款三一、七一三、六八三元及封裝代工費一六、一四○、三七六元部分，與被告丁○○達成協議，並簽訂協議書乙紙，其中被告丁○○不僅同意分批償還上開封裝代工費金額，且就清償貨款部份所開立之票據為背書保證，即以票據債務人之地位擔保票據付款，以清償債務，而為系爭協議書之保證人之事實，固據原告提出協議書及由訴外人潘正平簽發被告、丁○○背書之支票等件為憑，復舉證人即代表原告參與協議之人廖欽崇為證，惟此為被告宏祥公司及被告丁○○所否認，並經被告等抗辯：其固曾於八十七年四月十七日在位於臺北縣永和市○○路○段○號三樓之二宏祥公司辦公室內，與原告代表就兩造間債權債務之處理方式進行協商，但因彼此間終未能達成合意，遂以簽訂備忘錄形式作為當日討論之記錄，兩造間並無任何協議約定存在等語，有被告提出之電傳協議書附卷可參，且舉證人即協議當時亦在場之被告丁○○之助理陳祐昆為證。經查：
（一）首就原告所提出之系爭協議書之形式以觀，該協議書之末尾固然蓋有原告晶揚科技股份有限公司之公司章及有代表權限之人即羊文正之個人私章，用以表示同意上開協議書所約定之內容，然上開協議書另一當事人被告宏祥公司欄項下卻僅有被告丁○○個人之簽名，而乏被告宏祥國際有限公司之公司章，則兩造間就系爭協議書是否確有達成合意，即非無疑。況兩造簽訂上開協議書之地點係在被告宏祥公司辦公室內，衡諸常情，倘兩造間果有就系爭協議書達成合意，則當場取得被告宏祥公司之公司章及其法定代理人之個人私章用印，應非難事，豈有僅見被告丁○○個人簽名，卻獨漏被告宏祥公司之公司章及其法定代理人之個人私章之理，是被告辯稱系爭協議書並未成立一節，堪信實在。縱認被告丁○○身為宏祥公司之總經理，本即有代表公司之權限，惟公司身為法人，必有自然人代表其為法律行為並受法律行為，該自然人乃為公司手足之延伸，而是項代表關係之展現，應同時表明法人即公司與該具代表權限之自然人為常態，從而，上開協議書之末尾僅有被告丁○○個人簽名卻乏被告宏祥國際有限公司之公司章，明顯與前揭常見情形相違背，是否堪認被告丁○○確實代表宏祥公司簽訂系爭協議書，亦有可議之處，而原告就該項變態事實又始終未能舉證以實其說，自難認其主張為真實。
（二）次就兩造協商過程而言：被告宏祥公司及被告丁○○辯稱雙方於八十七年四月十七日，就協議書作第一次協商，並未達成合意，僅由晶揚公司商請被告丁○○個人在協議書上簽名，使其作成「備忘錄」，隔四日後，時在八十七年四月二十一日，晶揚公司再電傳一份「雙方公司均未簽章」之協議書，給其職員歐陽小姐，囑歐陽小姐將此份協議書轉給丁○○，並催請丁○○回電再告知「二次協議」之時間、地點等情，業據被告提出之電傳協議書為憑，證人即被告宏祥公司職員歐陽玉麗亦到庭證稱：「是的，是廖欽崇傳給我的沒有錯，他叫我先看一下，叫我與趙先生約個時間，談ＷＡＦＥＲ及代工費的事，說些賠償及代工費的事，他有向我講解」、「有的，廖先生傳真後，他有打電話來向我確認是否有收到傳真，叫我轉告趙先生約定第二次約談時間」等語纂詳，此有本院八十八年十月十二日之言詞辯論筆錄在卷可稽，原告雖否認兩造間有所謂「二度協商」一節，惟參諸原告亦承認曾於八十七年四月十七日數日後將系爭協議書傳真予被告丁○○之事實，佐以在被告等提出前揭電傳協議書後，本院於八十七年十二月二十二日審理時亦曾就該電傳協議書一節訊問原告，原告固答稱回去再查，然卻遲至八十八年八月十七日始到庭向本院回覆否認被告等所稱有所謂二度協商一事，相隔已近八個月之久，則原告既為協議當事人，對於兩造間協商過程之進行自當知悉甚詳，實無不能即時陳報本院之理，是被告等辯稱於八十七年四月十七日協商不成後數日，原告又去電催請被告進行第二次協商一事，應非虛妄，從而，原告既於八十七年四月十七日協議過後，又再度要求被告丁○○進行二度協商，足徵兩造間前於八十七年四月十七日所進行之協議並未達成合意，被告等此部分之抗辯，應屬可採。
（三）被告宏祥公司及被告丁○○又抗辯於八十七年四月十七日，原告晶揚公司羊文正等人手持預先打字完成之協議書，前來找被告丁○○協商，經協商多時，雙方始終未能達成合意，羊文正等人乃勸請被告丁○○僅在協議書上簽其個人姓名，而不蓋被告宏祥公司大、小章之情況下，讓協議書發生備忘錄之效果，好讓羊文正拿回去向董事長及其他股東交代，表示已就「積欠封裝費事宜」展開協商等情，業經證人陳祐昆到庭結證：「那天晶揚公司二位先生過來，要求趙先生付封裝費，但趙先生要求賠償，二邊談不攏，才談好簽協議書，做為備忘錄，回去好向股東交代」、「（是否詳知協議書內容？）沒有仔細看，是有聽到要當備忘錄使用」、「（請問證人當時宏祥公司的大、小章是否於公文櫃內？）是的」等語綦詳，此有本院八十八年一月二十六日之言詞辯論筆錄在卷足憑，原告雖否認上情，並主張證人陳祐昆並非於協議當時在場之人，而另就證人陳祐昆前揭所為證言向臺灣士林地方法院檢察署提出偽證告訴，惟經檢察官偵查結果，仍以八十八年度偵字第六六一號不起訴處分認無偽證罪嫌確定在案，益見證人陳祐昆前揭證詞應非子虛，是被告等辯稱系爭協議書因未能達成合意而改以備忘錄形式作為記錄一節，要屬為真，即為可採。
（四）原告雖主張八十七年四月十七日晚上，被告丁○○簽署協議書後，伊承辦人員羊文正、廖欽崇即將協議書正本帶回公司，而廖欽崇隨即將協議書影印乙份後留存，並將該協議書正本交由財務部門用印及保管，故廖欽崇手邊有一份僅被告丁○○簽名之協議書影本等情，然為被告等所否認，辯稱：原告晶揚公司之代表人羊文正亦在協商現場，倘兩造對於系爭協議書果有意思合致，何以未即時在系爭協議書上簽名或蓋章並同時蓋下原告晶揚公司之公司章？用以表示讓契約成立之意思，足證系爭協議書並未成立等節，與證人廖欽崇於本院八十八年一月二十六日審理時到庭證述：「協議書是事先打好的，所以羊先生沒有當場簽名，當天晚上由我帶回契約蓋章用印的」等語互核相符，參以一般人於協商後，如有達成合意，當會立即簽名、蓋章，以表同意，並亦會就過程中所促成的各項共識及結果，以正本行之，至少為副本，交由各參與當事人收執，俾為日後證據之保全，並杜爭議之常理，尤以兩造協議情形乃涉及彼此間權利義務關係之變動，更應有正本分別交由兩造收執，以為將來請求之依據。惟查，原告既身為主動提出協商並積極前往被告宏祥公司商論協議內容之一方，倘兩造確有就系爭協議書達成合意，原告勢必會立即簽名、蓋章，殊無再將所謂正本帶回用印之理，況原告於協商完後亦未將系爭協議書之正本或副本交由協議另一當事人被告收存，而僅有原告單方有所謂系爭協議書正本，不僅殊嫌草率，更顯有違上開常理，足見兩造就系爭協議書並未有何合意之達成。被告等上開辯解，足認實在，堪以採信。
（五）原告另主張，被告丁○○亦曾在協議書第一條Ａ項下親自書寫「此批貨物於四∣三○∣九八前交於晶揚」，足證協議書簽署係雙方本於自由意思之協議過程後合意，契約成立完全有效，自對雙方發生效力等情，既為被告等所否認，而被告宏祥公司迄今仍未交付上揭約定交還之貨物，且於上揭約定日期即八十七年四月三十日屆至時，原告亦未曾以律師函、存證信函本諸協議書催請被告宏祥公司交還，益見系爭協議書並未成立，原告此部分之主張，尚難認為信實。
（六）原告復主張：被告丁○○曾交付一紙經其背書，且發票人為潘正平、面額為
三一、七一三、六八三元之支票予伊，該項債權業已透過督促程序請求並告確定，而前揭金額正是協議書內容其中一項，即足以證明系爭協議書有效成立之事實，固據原告提出上開支票、臺灣臺北地方法院八十八年度促字第二四五○號支付命令暨確定證明書為憑。經細究原告所提出之上開支票，其發票人、背書人、金額雖均同於協議書第一項Ｂ款「宏祥公司即日開立八十七年四月三十日兌現的支票一張，作為支付此部分貨款，計新台幣00000000元」之記載，然該紙支票到期日卻為八十七年十月三十一日，顯與前開協議書約定支票到期日即八十七年四月三十日，相距約有半年之久，則若系爭協議書果有成立，於被告宏祥公司遲遲未開立支票交付之情況下，衡情原告亦會催請被告宏祥公司儘速遵循前開協議約定之內容為之，然原告在本件訴訟提起前終未依據系爭協議書內容要求被告宏祥公司依約履行，足徵系爭協議書並未成立。是被告等辯稱從未與原告就系爭協議內容達成合意一節，應為可採。
（七）綜前所述，被告宏祥公司及被告丁○○所辯應屬可採，從而，原告依據協議書約定，訴請被告宏祥公司給付一千六百一十四萬零三百七十六元及其法定遲延利息，並主張如對其財產為強制執行無效果時，由被告丁○○給付之請求，洵非有據，不應准許，自應駁回。
四、至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦之方法，無礙於本院前揭認定與判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 楊志勇右為正本係照原本作成。
如對本院判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日~B書記官 李淑貞