臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三二五號
原 告 甲○○原 告 辛○○原 告 子○○原 告 乙○○原 告 丁○○原 告 丑○○原 告 丙○○原 告 寅○○原 告 癸○○右九人共同訴訟代理人 吳慶隆律師複 代理人 王永春律師
戊○○被 告 瑞星建設股份有限公司 設台北縣板橋市○○路○段○○號法定代理人 己○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○號被 告 壬○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○巷○○號四樓被 告 庚○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○號四樓右三人共同訴訟代理人 林慶苗律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位部分：
１、被告瑞星建設股份有限公司（下簡稱瑞星公司）、被告壬○○應連帶給付如附表一編號一原告各如附表一編號一所示金額；及各自如附表一編號一所示之日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
２、被告瑞星公司、被告庚○○應連帶給付如附表一編號二原告各如附表一編號二所示金額；及各自如附表一編號二所示之日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
３、並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位部分：
１、被告瑞星公司、被告壬○○應連帶給付如附表二編號一原告各如附表一編號一所示金額；及各自如附表二編號一所示之日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
２、被告瑞星公司、被告庚○○應連帶給付如附表二編號二原告各如附表二編號二所示金額；及各自如附表二編號二所示之日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
３、並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位部分：
１、原告甲○○、辛○○、子○○、丙○○、丁○○、乙○○、丑○○、寅○○、癸○○（下簡稱原告等九人），各於民國八十三年九月、十月、八十四年四月、七月、十月間分別與被告瑞星公司（房屋部分）、壬○○先生（附表三編號一至七土地部分）及庚○○先生（附表三編號八至九土地部分），就如附表三之不動產，訂立預定買賣契約，總價款各如附表三所示。又前開預定房屋之買賣，與其坐落土地定買賣契約，屬整體不可分。蓋房屋乃坐落土地之上，二者為同一時間簽訂，均為現場銷售人員代為辦理簽訂，被告郭偉枝亦係被告瑞星公司之關係股東，均係相信廣告內容有「金鑽店面」，而向被告買受土地與房屋，故房屋買賣契約之效果有問題，怎會不影響土地買賣契約之效果，且依房屋買賣契約第十三條及土地買賣契約第十條規定，更可知二者屬給付不可分，是土地及房屋之出賣人，對於原告實共負有不真正連帶債務。
２、經查，被告瑞星公司、壬○○及庚○○（下簡稱被告三人）於預售前開不動產之時，故意以欺瞞之手段，在其廣告文宣上和買賣契約文字內表彰前開房地為金鑽店面（此由房屋買賣契約書之文字記載有「一樓、店舖採高級不銹鋼鐵捲舖」，廣告文宣載有「商業區平鎮分局：：Ａ區：：Ｂ區」「二十米中庸路店舖」「一樓：：及店面：：」「透天店面大吉大利大發財」「金鑽店面：：」等情可知），使原告等九人誤信所購買之不動產，將來確可供做店鋪營業用途，而同意以高於市價三分之一價額，分向被告三人購買如附表三所示不動產，並如數交付如附表三所示買賣價金，而取得不動產所有權。
３、詎料，原告甲○○因經營機車行所租用之房屋到期，乃以訴外人（即原告甲○○之妻）林玉相之名義，於八十七年五月十二日，以其所買受之金鑽店面房地為營業地址，欲辦理營利事業設立登記申請時，竟然遭桃園縣政府於同年月日以「用途不符」（車庫不得申請）之審查結果，駁回原告甲○○配偶林玉相所申請之營利事業設立登記案件。原告甲○○於接獲前開審核表並觀其內容，暨其餘原告辛○○、子○○、丙○○、丁○○、乙○○、丑○○、寅○○、癸○○得知前開情事之後，始知被告三人故意以車庫之房地，而以廣告文宣和契約書面文字載明如前揭說明為金鑽店面之方式，詐欺原告等九人，使彼等陷於錯誤，而與之締結買賣契約。
４、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前項撤銷應於發現詐欺或脅迫終止後一年內為之，但自意思表示後，經過十年不得撤銷。查被告三人故意以車庫（非店舖）之房地，而以廣告文宣和契約書面文字載明為金鑽店面之方式，將前開房地以金鑽店面之店舖價格出售，詐欺原告等九人，使彼等陷於錯誤以異於普通住宅價格達三分之一以上差距之如附表三內載之店舖價格，購買前開房地並為交付價金之意思表示。而前開房地依前所述，事實上也不能作為營業地址之設立登記（即不能作為合法店面使用），原告等九人，自得於知悉受詐欺後（即八十七年五月十二日），以受詐欺為由，撤銷（以起訴狀繕本送達代通知）買受如附表三所示不動產之意思表示。於買受之意思表示經撤銷後，被告等有回復原狀及損害賠償之責任。
５、再按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；買受人因物有瑕疵而得解除契約，或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律者，推定其有過失；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同；造意人及幫助人視為共同行為人；無法律上之原因，而受利益，致他人受損害者應返還其利益，消費者保護法（下簡稱消保法）第二十二條、民法第三百五十九條、民法第三百六十五條、民法第二百五十六條、民法第一百八十四條、民法第一百八十五條、民法第一百七十九條各定有明文。經查：
⑴前開房地不得作為營業設立登記之地址使用，其店舖使用的價值已滅失，且屬
不能補正之瑕疵，已如前揭說明。故依民法第三百五十九條及三百六十五條第二項規定，以起訴狀繕本送達代通知（原告先為撤銷之意思表示，倘認無撤銷之理由，再為解除之意思表示），為解除系爭買賣契約之意思表示。契約解除後，被告等自負回復原狀（即將價金返還原告等九人）之責。
⑵同時被告三人就前開買賣之房地而言，其義務依消費者保護法之規定，不得低
於其廣告之內容即前開房地須能為店舖（面）使用，且可作為合法店舖（面）使用。惟如前揭說明，被告三人所交付之前開房地卻不能作為合法店舖使用，且無合法店舖使用之通常或預定之效用，而前開房地無法作為合法店舖使用（不能為店舖使用通常或預定效用）之瑕疵，且屬不能之給付之事實，並因未告知，並確保廣告內容之真實，而具可歸責事由，故依民法第二百二十六條規定，以起訴狀繕本送達代通知，為解除系爭買賣契約之意思表示。契約解除，後被告等自負回復原狀（即將價金返還原告等九人）之責。
⑶被告三人公司亦屬故意不告知原告等九人，且積極的以廣告文宣內容暨契約書
面文字之方式，欺瞞原告等九人，亦如前揭說明。被告三人自應依民法第一百八十四條、第一百八十五條負共同侵權責任。
⑷再者，本件系爭契約予以撤銷或解除後，被告三人已無法律上之原因而受有利益，故併依民法第一百七十九條規定請求被告返還價金。
６、以上請求權，均各有理由，且目的同一，皆請求被告返還全部之買賣價款，一次解決，乃併予請求，以符訴訟經濟之原則，且訴訟上並未禁上此項競合（重疊）合併之請求。是先位部分，本於如附件一所示法律關係，請求系爭不動產之出賣人連帶返 已收受之全部價款及遲延利息。
（二）備位部份：
１、依前說明「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」「買賣因物有瑕疵而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金」「買受人因物有瑕疵而得解除契約，或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅」「前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗加損害於他人亦同」「違反保護他人之法律者，推定其有過失」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同」「造意人及幫助人視為共同行為人」「無法律上原因，而受利益，致他人受損害者應返還其利益」，消保法第二十二條，民法第三百五十九條，民法第三百六十五條，民法第二百五十六條，民法第一百八十四條，民法第一百八十五條，民法第一百七十九條各定有明文。經查：
⑴前開房地不得作為營業設立登記之地址使用，其店舖使用的價值已滅失，且屬
不能補正之瑕疵，依民法第三百五十九條、第三百六十五條之規定，請求減少價金。而原告等九人就已減少之價金，已給付給被告，則被告就前開得減少給付價金部分，屬無法律上原因而受有利益，故原告再依民法第一百七十九條規定，請求返還減少價金三百五十萬元。
⑵而被告三人就前開買賣之房地而言，其義務依消費者保護法之規定不得低於其
廣告之內容即前開房地須能為店舖（面）使用，且可作為合法店舖（面）使用，惟被告三人所交付之前開房地卻不能作為合法店舖使用，且無合法店舖使用之通常或預定之效用，而前開房地無法作為合法店舖使用（不能為店舖使用通常或預定效用）之瑕疵，且屬不能之給付之事實。被告三人亦屬故意不告知原告等九人，，而積極的以廣告文宣內容暨契約書面文字之方式欺瞞原告等九人，而以異於一般普通住宅達三分之一倍以上之店舖價格購買，相距約有三百五十萬元之價差。依消費者保護法第二十二條之規定，被告等三人推定有過失，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應負侵權行為責任。
２、以上請求權，均各有理由，且目的同一，皆請求被告返還減少之買賣價款，或許取之買賣價金，乃併予請求，以符訴訟經濟之原則，且訴訟上並未禁上此項競合（重疊）合併之請求。
３、即如認為原告等九人先位之訴為無理由，則本於民法第三百五十九條、同法第三百五十四條、同法第三百六十五條、同法第一百七十九條、同法第一百八十四條、同法第一百八十五條、同法第二百十三條，以及消保法第二十二條之規定，對被告三人公司請求減少前開房地之買賣價金各新台幣三百五十萬元，亦屬有理由。且因原告等九人已將買賣價金完全給付被告三人完畢，因此被告三人，依民法第一百七十九條、民法第一百八十四條、民法第一百八十五條（因被告三人違反保護消費者之法律除故意外，並推定有過失，且前開應減少價金之部份，屬被告三人之不當得利和以侵權行為之方式侵害原告等九人之財產權）之規定，自應由系爭不動產之出賣人連帶各返還原告等九人前開應減少而已收之價金三百五十萬元。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明願供擔保請免宣告假執行。
二、陳述：
（一）程序部分
１、按所謂預備的合併乃在原告主位請求（第一位請求、先位請求）不能獲得勝訴（包括因無理由而被駁回或因不合法而被駁回），而提出副位請求（第二位請求、備位請求、後位請求）者。亦即預備合併者，乃就不兩立之請求定審判之順位，以主位請求獲勝訴為解除條件，而預先就副位請求要求審判之合併也，目前學者間之通說均認為先後位之訴必須互相排斥不能併存，即限於不兩立之兩個請求始得提起預備合併之訴，其判斷標準乃就先後位之訴為訴訟標的之法律關係決定之。蓋預備訴之合併，先後位之訴本來即附有條件，對後位之訴是否裁判，始終在不確定狀態，範圍不宜漫無限制，訴訟程序上所以承認此種合併之型態者，無非希望當事人兩造間因有牽連關係而生之糾紛，能於同一訴訟程序解決，以免多次起訴之煩，且可防止於不同訴訟程序所為之裁判衝突有其事實上之需要，若先後位之訴並無相互排斥不能併存之一定事物關係，當事人儘可提起單純之合併或分別或先後訴請裁判，應無提起預備訴之合併之必要，謹先陳明。
２、查依原告甲○○等九人起訴狀所載，其所主張起訴原因事實同一，且先後位訴訟標的法律關係均為消保法第二十二條及民法第三百五十四條、第三百五十九條規定物之瑕疵擔保請求權及第一百七十九條規定不當得利返還請求權及第一百八十四條、第一百八十五條規定共同侵權行為損害賠償請求權，據以請求被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○連帶給付伊等九人各如起訴狀附表一所列之買賣價金或等額之不當得利、侵權行為損害賠償（先位聲明），或連帶給付伊等九人各三百五十萬元整之買賣價金或等額之不當得利、侵權行為損害賠償（備位聲明），足見原告甲○○等九人先位之訴及備位之訴請求法院判決之內容僅係金額大小之差異，其先後位請求（訴訟標的法律關係）並無互相排斥，不能相容之情事（甚且完全相同），揆諸前揭學者通說及實務所持見解，核與預備訴之合併之要件顯不相符，於法尚難謂合。
３、矧且，觀諸原告甲○○等九人所提先位之訴，其主張之訴訟標的法律關係有因詐欺而撤銷系爭房地買賣契約及交付價金之意思表示（民法第九十二條第一項），因物之瑕疵請求解除系爭房地買賣契約（民法第三百五十四條、第三百五十九條），因給付不能請求解除系爭房地買賣契約（民法第二百五十六條）、因共同侵權行為請求損害賠償（消費者保護法第二十二條、民法第一百八十四條、第一百八十五條）及請求返還不當得利（民法第一百七十九條）等，惟此數項請求權及其原因事實，彼此相互排斥、互不相容，顯無法同時主張。蓋既已主張詐欺撤銷系爭買賣房地契約之意思表示，依民法第一百十四條第一項規定，系爭房地買賣契約視為自始無效，則何須原告再為解除契約之意思表示？又原告既肯認被告已為給付，僅所給付之物有瑕疵，而行使物之瑕疵擔保請求權，則被告等如何同時構成給付不能？原告將不相容、互不兩立之請求同時合併主張（於同一時點，一方面謂買賣無效，一方面又謂買賣有效），於法顯屬不合。
４、更有甚者，原告所附八十八年月八日陳報狀所附本件訴訟標的法律關係表，變本加厲主張原未主張之法律關係及法條（例如民法第三百五十四條第一項、第二百五十九條第一、二款、第一百八十四條第一項前段，消保法第二十二條等等）。基上說明，原告等九人所提起本件預備合併之訴，顯與預備訴之合併要件有違；其主張訴訟標的法律關係眾多而複雜，且彼此相互排斥，矛盾而不相容，實有礙於被告答辯與訴訟防禦權之行使。
（二）實體部分
１、就原告主張被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○詐欺部分：查原告甲○○等九人主張被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○於預售系爭房屋時，故意以車庫之房地，在廣告文宣上和買賣契約文字內表彰系爭房地為金鑽店面，致渠等陷於錯誤而以異於一般普通住宅價格較高三分之一倍以上之店鋪價格向被告瑞星公司、被告庚○○、被告壬○○購買系爭房地，構成詐欺云云。惟查：
⑴被告瑞星公司為一殷實建商，於系爭房屋銷售現場均陳列畫有車庫之銷售海報
及銷售平面圖，及陳列清楚標示使用用途之建造執照影本，並特別在每份房屋預定買賣契約書附圖上載明「一樓為車位」或「本戶依圖施工」，且被告瑞星公司與代銷公司所簽訂廣告企劃及銷售業務合約書之合約附圖亦明示一樓車庫，銷售人員於銷售時均明白告知客戶一樓為車庫，客戶應合法使用該房屋，足證被告瑞星公司並無以不實文宣或廣告詐欺原告甲○○等九人之意圖甚明。至系爭房屋銷售海報上固有「店鋪」或「店面」之記載，惟觀諸海報整體產品訴求重點為「精華別墅」，而依當地一般慣稱將臨計劃道路旁之房子稱為「店面○○○區○鄰○設道路旁之房子稱為住宅，本案即是以此名稱來作為區分產品座落位置（即有臨路或未沿街），以便於作為銷售介紹，並無商業用途之訴求，況被告瑞星公司為避免客戶誤會，已於系爭房屋銷售現場陳列劃有一輛輛車子（一樓）之銷售海報，銷售平面圖及標示一樓用途為「車庫」，使用分區為住宅區之建造執照影本，並在系爭房屋預定買賣契約書上之契約附圖標明「一樓為車庫」及交屋時交付標明一樓用途為車庫之使用執照影本。凡此在在足以顯示原告等九人於購買系爭房屋時，已明知系爭房屋一樓用途為車庫，及系爭房屋使用分區為住宅區而非商業區至明，此由本社區已售出之臨計劃道路旁四十幾戶均無異議即足稽證。從而，至遲原告等九人於八十五年間交屋時，已知悉前開情事，故本件早已逾撤銷詐欺意思表示所定一年之除斥期間甚明。詎被告甲○○等九人竟誑稱渠等於八十七年五月十二日始得知系爭房地一樓為車庫之事實，及系爭房地不能作為合法店面使用，渠等主張詐欺而撤銷意思表示未逾一年除斥期間云云，殊無足採。
⑵被告壬○○為座落於桃園縣平鎮市鎮第一一三八地號土地所有人，被告庚
○○為座落於桃園縣平鎮市鎮第一一四四地號土地所有人，伊等二人於八十三年九、十月間及八十四年四、七、八月間就伊等二人所有上開土地分別與原告甲○○等九人簽訂土地預定買賣契約書。按依上開土地預定買賣契約第二條土地標示 (一)均明載系爭土地使用分區屬住宅區，並註明系爭房屋建照號碼，而系爭房屋建造執照上一樓用途已明白標示為「車庫」，綜觀上開土地買賣契約書全文亦未有隻字片語言及「店鋪」（或「店面」）字眼，足見被告壬○○及被告庚○○並無施用詐術致使原告甲○○等九人陷於錯誤，誤信系爭房地為店鋪得以供營業用途而為購買以致侵害渠等九人意思表示自由權甚明，況渠等九人於購買系爭房地時即已明知一樓為車庫及系爭房地使用分區為住宅區，渠等九人早已逾提起撤銷詐欺意思表示之一年除斥期間，洵無疑義。
（二）就原告主張被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○違反消保法第二十二條規定部分：
⑴被告瑞星公司於系爭房屋銷售現場陳列之銷售海報固有「店面」或「店鋪」之
記載，惟此實係沿習業界一般慣例，將臨計劃道路邊之房子稱為店面○○○區○鄰○設道路旁之房子稱為住宅，此僅在於區分產品座落位置之用，並非訴求系爭房屋為商業用店鋪，已述之如前，故被告瑞星公司並無違反消費者保護法第二十二條規定至明。
⑵被告壬○○及被告庚○○並非系爭房屋出賣人，伊等二人從未參與系爭房屋之
銷售行為，且被告瑞星公司將系爭房屋之銷售交由薡昌建設股份有限公司承攬系爭房地廣告企劃與銷售事宜，與被告壬○○及被告庚○○完全無關，伊等二人自無消保法第二十二條規定之適用甚明。
（三）就原告主張被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○共同侵權行為部分：查被告瑞星公司並無違反消費者保護法第二十二條之規定，而被告壬○○、被告庚○○根本不適用消保法第二十二條規定，從而伊等自無由構成民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條規定共同侵權行為之可言，無庸贅言，遑論消費者保護法第二十二條規定，屬契約責任範圍，非民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律（防止危害他人權益或禁止侵害他人權益）。
（四）就原告主張被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○應負擔物之瑕疵擔保責任部分：
查被告瑞星公司並無違反消保法第二十二條之規定，被告壬○○、被告庚○○並無消費者保護法第二十二條規定之適用，被告等均無擔保系爭房地須能為店鋪使用之義務，並均已依債之本旨給付，系爭房地並無滅失或減少通常效用或契約預定效用（住宅用）之瑕疵，從而被告等自無庸負擔物之瑕疵擔保責任，要無可疑。況原告等九人提起本件訴訟時早已逾民法第三百六十五條第一項所定六個月時效之規定，渠等因物之瑕疵而得請求解除契約或減少價金之請求權已罹於時效而消滅。況查原告乙○○於交屋後，即在系爭房屋經營正洋工程有限公司，原告子○○則經營米琪納兒園，其他向被告購屋之客戶及社區附近同類型建物均紛紛於一樓開設店鋪營業中，並無原告所指給付不能或給付遲延之瑕疵，於八十五年七、八月間被告等辦理交屋手續時，均無所爭執，何於二年後房價下跌，才紛紛出面爭執。
（五）就原告主張被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○應負不當得利返還責任部分：
查被告瑞星公司、壬○○及庚○○對於原告甲○○等九人並無詐欺行為亦無違反消費者保護法第二十二條之規定及侵權行為、物之瑕疵擔保責任可言，已述之如前，從而被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○受領原告甲○○等九人所交付系爭房地買賣價金，乃基於合法有效之系爭房地預定買賣契約，並非無法律上之原因，自無構成不當得利可言，殆無可疑。
（六）綜上所陳，原告甲○○等九人依消保法第二十二條及民法第三百五十四條、第三百五十九條規定物之瑕疵擔保請求權及第一百七十九條規定不當得利返還請求權及第一百八十四條、第一百八十五條規定共同侵權行為損害賠償請求權，據以請求被告瑞星公司、被告壬○○、被告庚○○連帶給付伊等九人各如起訴狀附表一所列之買賣價金或等額之不當得利、侵權行為損害賠償（原告先位訴之聲明），或連帶給付伊等九人各三百五十萬元整之買賣價金或等額之不當得利、侵權行為損害賠償（原告備位訴之聲明），俱屬無理，應予駁回。
理 由
甲、程序方面：
一、按對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之，但不得行同種訴訟程序者，不在此限，民事訴訟法第二百四十八條定有明文。次按客觀訴之合併中之預備合併，乃原告之請求有不同之訴訟標的，不同之數聲明，但各聲明有先後順序，請求法院就先順序之請求加以裁判，如無理由，再就後順位請求加以裁判，且各請求（法律關係）不能同時併存，其原因事實亦不相同，併此敘明。查本件原告先位聲明，係以系爭不動產買賣契約，因「買賣標的物有瑕疵」已經消滅（不問係經撤銷或解除）為原因事實，請求回復原狀、損害賠償及返還不當得利（法律關係如附件一所示）；預備聲明則以系爭不動產買賣契約，雖「買賣標的物有瑕疵」，但未達可解除契約程度（即契約仍存在），故請求減少價金、損害賠償及返還不當得利（法律關係如附件一所示），其先後請求之原因事實並不相同（即先位聲明之前提事實為「契約不存在」，預備聲明之前提事實則為「契約仍存在」），是其訴訟標的即非同一（即原告於先、備位中，雖均併主張侵權行為及不當得利法律關係為請求權基礎，惟其主張之原因事實既不相同，難謂訴訟標的同一）。又客觀訴之合併，既為訴訟經濟而設，訴之合併應無必要採嚴格之二分法，只要後位聲明對當事人亦有必要，且有利害關係，為訴訟便利，應無不能為先後之聲明限制之必要。即本件應許原告就所主張如附件所示訴訟標的提起客觀合併之訴，並依原告之聲明，先就先位聲明審理，先位聲明無理由，再就後位聲明審理。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第二百五十六條定有明文。本件原告於起訴狀送達後，所提出如附件所示訴訟標的及適用法規之附表，其中增加民法第二百五十四條、第二百五十九條第一項第二款、第二百十三條、第三百五十四條第一項、消保法第二十二條、公平交易法第二十一條第一、二項部分，非變更訴訟標的，僅為補充法律上之陳述；其餘所增民法第二百二十六條、第二百二十七條（類推適用第二百二十六條）、第一百八十四條第一項前段則雖為訴之追加，然均基同一基礎事實而為。是參諸前揭法條之規定，自無不合，合併敘明。
乙、實體方面：
一、先位部分：
（一）查本件兩造對於：原告等九人，各於八十三年九月、十月、八十四年四月、七月、十月間分別與被告瑞星公司（房屋部分）、壬○○先生（附表三編號一至七土地部分）及庚○○先生（附表三編號八至九土地部分），就如附表三之不動產，訂立預定買賣契約，總價款各如附表三所示；系爭不動產乃由被告瑞星公司委託訴外人薡昌建設股份有限公司廣告企劃及銷售；原告已依約繳付價金完畢，被告則辦妥不動產所有權移轉登記相關事宜；系爭房屋買賣契約書之後，均附有各層平面圖，其中一樓平面圖之記載為「車庫」；系爭房屋完工後，被告於八十五年七、八月間交屋予原告時，交屋證件包含「使用執照影本」（使用執照各層用途，其中第一層為「車庫」，第二至四層為「集合住宅」）；桃園縣政府於八十七年五月十二日以「用途不符」（車庫不得申請）為由，駁回原告甲○○配偶林玉相就原告甲○○所購系爭不動產所申請之營利事業設立登記案件；系爭不動產於委託銷售時所製作之廣告文宣載有「一樓車庫、店鋪採高級鐵捲門：：」；「二十米中庸路店鋪」「金鑽店面總價五百六十八萬元」「二十米中庸路旁，生財有道，錢景當然大發特發，樓下開店賺大錢，樓上住家住大戶」「一樓大大停車庫，附商級不鏽鋼鐵捲門」；廣告文宣所附系爭建物一層平面圖則繪有車輛（意即停車位）等情未有爭執，並有房屋買賣預書、土地預定買賣約定書各九份；交屋證件清單及交屋證明書共九份；桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表一份；廣告文宣十二份在卷可佐，可信為真正，合先敘明。
（二）按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失，負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。查本件被告壬○○、郭偉枝為系爭土地之地主，其提供土地與被告瑞星公司，完成合建，再由瑞星公司委託薡昌建設股份有限公司廣告企劃及銷售，嗣分由被告壬○○、郭偉枝以土地所有人名義，瑞星公司以房屋所有人名義，與買受人締約等情，為兩造所不爭執，可認為真。是本件應係被告壬○○、郭偉枝概括授權被告瑞星公司代為處理委託銷售事宜，再由瑞星公司出面委託薡昌建設股份有限公司廣告企劃及銷售，故本件原告主張：被告均應對系爭不動產銷售員之故意、過失行為，自應負同一責任等語，按諸前開法條規定，應屬有據。
（三）次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有明文規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。查本件原告就如附件所示先位請求，依其主張之事實，除侵權行為部分，依民法第一百八十五條規定被告應負連帶之責外，餘則兩造既未明示約定，復無法律明文（即契約撤銷或解除後之回復原狀及損害賠償，或不當得利，按契約相對性原則，應各就土地及房屋契約分視之，蓋此房、地聯立契約間雖有依存關係（依契約定須同時訂定履行始生法律效力，解除時亦同），惟其依存僅止於成立、生效或解除而已，解除後之義務，並無何不可分之情），是關於原告主張除侵權行為以外之各請求權，房地出賣人應連帶給付賠償云云，即乏依據。另依前所述，解除後之回復原狀等義務，既非不可分，被告依法復無全部給付之義務，是原告另謂房、地出賣人應負不真正連帶之債云云，亦非有理，併此敘明。
（四）再按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用；住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之安寧、安全及衛生，建築法第七十三條後段、都市計劃法第三十四條定有明文。系爭土地使用區分為「住宅區」，系爭房屋一樓登記使用目的為「車庫」「騎樓」，按諸前開法律規定於住宅區變更使用目的前，原則上雖並無法供作商業使用，而辦理營利事業登記證。惟按諸建築登記規則，在不影響住宅安全及居住安寧之例外情況下，仍得由原所有人申請變更使用，或得依其他法令規定，而變更使用目的，是縱系爭建物之登記使用目的為「車位」，在不違反容積率、法定空間等法令下，亦得為使用目的之變更。故本件原告單以原告甲○○之妻林玉相欲以其所買受之房屋作為營業地址，辦理營利事業登記申請，遭主管機關以「用途不符為由」駁回申請，即認系爭房屋無可能變更得供作店鋪使用云云，應屬無據。
（五）又依卷附土地預定買賣契約書第二條第（一）項均記載「土地坐落：：：，使用區分屬住宅。」；房屋預定買賣契書之附圖，其中一樓平面圖之記載為「車庫」及「騎樓」。交屋時，被告所交付原告之文件，包含系爭建物之使用執照，亦明確載有「住宅區」，一樓為「車庫」及「騎樓」，已如前述。經本院調查之結果，原告對於其所購買之建物，位處住宅區，使用目的登記為「車庫」及「騎樓」一節，應無所疑。則被告一方面既稱「店鋪」，一方面復明確載明買賣標的物為「住宅區」「車庫」，在住宅區非經變更使用目的，不得供作商業使用之前提下，本件被告於銷售廣告所稱「店鋪」應推認非指系爭建物未經為使用目的之變更即可逕供作「店鋪」使用而言（即系爭廣告文宣及契約所指之「店鋪」，附有須變更使用目的條件）。是欲審究被告於售屋時是否施詐術，或本件買賣標的物是否有瑕疵，非單憑原告所指被告於廣告文宣之用語為「金鑽店鋪」即足為證（蓋被告於售屋廣告中，或曾為「金鑽店面」等令消費者誤信所出售房屋可供營業使用，以吸引購屋人潮之用語。惟消費者至遲於實際締約時，已得經由土地及房屋預定買賣契約書上，明確得知所購買之標的物之區分使用為「住宅區」，一樓為「車庫」，非「商業區」及「店鋪」（即本件買賣標的物於契約上記載之用途，並無不明之情），是應無「因廣告內容誤以系爭不動產坐落商業區而為締約意思表示之情」），而在於「被告於售屋或締約時，是否曾保證系爭不動產一樓無須經任何變更手續即得供作店鋪使用」？因原告至遲於締約時即明知系爭土地為「住宅區」，倘被告未曾主動告以前述情事，原告或因不知建築法規而誤以住宅區可不經變更即供商業用途，然該錯誤意思表示，既非必可歸責被告，與受詐欺或物之瑕疵，尚屬有距。
（六）惟原告就「被告於售屋或締約時，曾保證（詐稱）系爭不動產一樓無須經任何變更手續即得供作店鋪使用」之利己事實，並未提出任證據以供本院審酌。是則原告單憑，彼等不知法律，受被告之廣告誤導，誤以「住宅區」「車庫」無庸變更使用目的，即可逕供作「店鋪」使用等情，至多或可認屬意思表示錯誤（民法第八十八條）。該錯誤之意思表示於經依法撤銷前，系爭買賣標的物之效用為──區分使用為「住宅區」，一樓為「車庫」，於經變更使用目的後，得供店鋪使用。從而，
１、原告主張：其因被詐欺而撤銷意思表示（民法第九十二條第一項），該買受之意思表示經撤銷後，依民法第一百十四條及第一百十三條規定，被告自應負回復原狀及損害賠償責任。又系爭房屋及土地買賣契約，於性質上既不可分，故房屋及土地之出賣人雖異，惟仍須負不真正連帶之債云云，即無屬據。
２、原告主張：其因買賣標的物有瑕疵，出賣人應負擔保責任，故主張解除契約（民法第三百五十九條），依民法第二百五十九條規定，被告應回復原狀，返還已受價金云云，為無理由。
３、原告主張：因可歸責於被告之事由，致給付不能，不完全給付且無可補正之債務不履行，原告得本於民法第二百二十六條、第二百二十七條（類推適用第二百十六條）、第二百五十六條、第二百五十九條第一、二款、第二百十三條、消費者保護法第二十二條之規定，主張解除契約，回復原狀或損害賠償一節。依前說明，被告既依債之本旨為給付，自無所謂瑕疵不能補正，或給付不能可言。原告此部分請求亦屬無據，應予駁回。
４、關於原告主張：侵權行為損害賠償請求權部分，⑴按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格
、數量、品質、：：：等為虛偽不實，或引人錯誤之表示或表徵。廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶賠償責任；企業經營者應確保廣告內容之真實，對消費者義務不得低於廣告之內容，公平交易法第二十一條、消保法第二十二條定有明文。前開條文既屬保護他人法律，行為人違反前開法律所為規定，自屬該當民法第一百八十四條第二項構成要件「推定有過失」，合先敘明。
⑵次按一般侵權行為之構成要件，除須行為不法並具有「故意或過失」外，尚須
侵害他人「權利」，造成「損害」，且彼等間有相當因果關係。查本件依前說明，被告於廣告文宣上所為用語雖屬違反消保法及公平交易法之規定，而推定有過失，惟原告既未因不實廣告而陷於錯誤（誤以系爭不動產坐落商業區，使用目的登記為店鋪）進而與之締約，二者間自無所謂相當因果關係可言，遑論原告並未舉證證明其有何權利受損害。從而，原告本於侵權行為法律關係，消保法第二十二條及公平交易法第二十一條第一、二項規定，請求被告回復原狀及損害賠償，均無理由，應併駁回。
５、關於原告主張不當得利請求權部分：按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第一百七十九條定有明文。查系爭契約既仍存在（未經合法撤銷或解除），被告受有買賣價金，自屬有法律上之原因，而未該當前開法條之構成要件。是原告本於不當得利法律關係請求被告返還買賣價款，亦屬無據。
二、備位部分：依前揭說明，本件原告所主張「被告廣告不實」之事實，既不構成「物之瑕疵」，自無得再本於民法第三百五十九條主張減少價金；且未使原告陷於錯誤與之締約，而造成損害；而系爭契約仍合法存在。從而，原告本於如附件備位之訴所列法律關係（因買賣關係物之瑕疵請求減少價金；侵權行為法律關係；不當得利法律關係）請求被告回復原狀，應減少之價金云云，亦均無理由，應併駁回。
三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰不一一臚列說明，併此敘明。
丙、結論：本原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 黃信滿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日~B書記官 陳玫伶