臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三四三號
原 告即反訴被告 業昌營造股份有限公司法定代理人 潘秋棻訴訟代理人 毛英富律師被 告即反訴原告 經周企業有限公司法定代理人 周莊寶桂訴訟代理人 彭上華律師複 代理人 鄭嘉燕訴訟代理人 粘舜權律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰伍拾肆萬柒仟伍佰柒拾貳元及自民國八十八年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔拾分之玖，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾肆萬玖仟貳佰元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣捌佰伍拾肆萬柒仟伍佰柒拾貳元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）九百三十一萬三千二百七十元及自民國八十八年一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告公司承作被告公司（其原公司名稱：裕光有限公司）之臺北縣○○鄉○○
○路○號之建築工程，建築工程總價五千零九十二萬五千元，有工程合約可稽。按工程付款辦法，被告應依上開辦法期別規定給付工程款予原告，惟被告僅給付至第十二期，自第十三期至第十六期共計九百六十七萬五千七百五十元（含稅金）皆未依法給付。被告應給付追加工程款一百四十六萬七千零八十九元及百分之五營業稅七萬三千三百五十五元，計一百五十四萬四百四十四元。又本件建築工程除依工程合約施作部分外，被告另要求追加工程部分：①地下室追加工程四十五萬元，②地下室樓梯更改工程十六萬元，③地面層以上結構體工程八十五萬三千八百五十七元，④五樓變更挑空工程五十五萬九千二百七十二元，⑤外牆及內牆泥作裝修追加八十萬六千八百七十四元，⑥其他追加工程六十六萬二百十五元；上開除①－④之追加工程款及外加百分之五營業稅，被告業已給付外，其餘⑤、⑥兩項合計一百四十六萬七千零八十九元及百分之五營業稅七萬三千三百五十五元，合計一百五十四萬四百四十四元皆尚未給付。上開原告依被告之請求施作追加工程項目及金額，依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之「報告書」查證固為七十三萬七千八百五十四元，加計百分之五營業稅三萬六千八百九十二元，合計為七十七萬四千七百四十六元。惟查：有關原證五「追加工程款申請書」上載之各項追加工程明細及金額，被告公司之前法定代理人周國華於鈞院八十八年四月二日結證並無異議在案。另原告以八十八年十一月十五日準備書㈡狀通知被告就追加工程部分進行估驗，被告亦無異議，上開「報告書」所載「項次 1 」「外牆原水泥粉刷由水泥漆改貼 4.5× 4.5 國產方塊磚」，「項次 5 」「外牆斬石子」，「項次 13 」「粗工」，其「備註」欄固註明「與現況不符」「無法確實查證」云云，惟上開「項次
1 、5 」係已由原告施作後，被告再自行更改，另「租工」為工程施作之必要工作，「報告書」將其剃除，並不合理，「報告書」之鑑定價格係八十二年八月間之正常價格，不扣除「項次 1、5、13 為一百二十八萬二千二百四十二元，與原告請求之一百四十六萬七千零八十九元，實屬相近，其中僅相差約十八萬元，此為原告合理利潤，足見原告請求洵屬合理。綜上，被告應給付原告一千一百二十一萬六千一百九十四元（0000000+0000000=00000000）。又依八十四年六月二十五日協議書，原告同意扣減一百九十萬二千九百二十四元，即於八十四年六月二十五日兩造會算就被告已自行施作及不需原告施作部分之項目及金額詳列於協議書，無庸原告施工部分之金額計一百九十萬二千九百二十四元，此部分原告同意扣減，故將訴之聲明減縮為九百三十一萬三千二百七十元。
㈡被告依民法第五百零五條第一項前段規定有給付報酬義務，遲延利息自八十八年一月二十一日起算：
⑴查承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項前段定有明文
。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務（最高法院八十二年度臺上字第一四四０號判決意旨參照）。系爭承攬建物於八十五年十月十一日取得使用執照後，即交付被告，被告即能依「工程合約」之「工程付款辦法」進行第十三期至第十六期之各期別工程內容之驗收。從而，有關上開第十三期至第十六期各期工程款請求之停止條件之成就尚需被告之協助，且依第一期至第十二期之歷來請款紀錄均無須併附估驗單申請計價，僅須原告依「工程付款辦法」完成各期工作內容，被告即為付款。從而，被告既已受領工作物，即有給付報酬之義務。
⑵被告既執意抗辯尚須由其就第十三期至十六期工程內容加以估驗云云，而工
作物業已交付被告，由被告管領使用迄今多時，原告爰以八十七年十一月二十七日準備書㈠狀繕本之送達，為通知催請被告進行第十三期至十六期工程內容驗收之意思表示，苟被告拒絕進行驗收，即屬以不正當行為阻止停止條件之成就，視為條件已成就，被告即有支付報酬義務。
⑶原告另以八十八年一月十五日準備書㈡狀檢送第十四、十五、十六期及追加
工程部分等「工程款申請書」共計二紙正本予被告，原告並以準備書㈡繕本之送達，為通知被告於收受後五日內進行第十三期至十六期工程及追加工程部分內容估驗之意思表示，苟被告拒絕或逾期進行估驗，即屬以不正當行為阻止停止條件之成就，視為條件成就，被告即有支付報酬義務。
⑷有關系爭工程第十三期至第十六期款及追加工程款，經原告以八十八年一月
十五日準備書狀㈡催請被告於收文五日內進行估驗付款，迄今被告亳無任何動作，是原告得請款之停止條件成就，被告自有付款義務，故被告自八十八年一月二十日起始有給付本案聲明金額之義務，並從八十八年一月二十一日起算遲延利息之給付。而被告主張原告工程款請求權罹於消滅時效顯屬誤會。又關於第十五期「領取使用執照」給付工程款百分之五部分，使用執照在八十五年十月十一日核發，迄原告在八十七年十月九日提起本件訴訟，亦未逾二年時效。
㈢請領給付工程款無須於每期期別請款時再行提出工程進度報告表：
⑴系爭工程施工進行中，被告公司之前法定代理人周國華（即現今被告公司法
定代理人周莊寶桂之夫）時常到現場工地巡視，工程進行程度如何及是否依約施工等情，周國華瞭若指掌，原告根本無須於每期期別請領工程款項付款時，再行提出工程進度報告表予被告，蓋是否完成每期期別請領工程款項之工程內容，係屬事實問題，即事實上已否完成之現實問題，非以提出工程進度報告表即謂每期工程已完成。是故，原告從第一期至第十二期止所請領之各期工程款項，並無檢附估驗單始予請領款項，僅檢附「工程款申請書」即可，因是否完成各期別之工程內容，周國華至現場查察即一目瞭然，茲檢呈第一期至第十二期「工程款申請書」十二紙供核。
⑵第十三期「工程款申請書」業已檢送被告，惟被告迄今仍拒絕給付第十三期
以後之工程款，然系爭建物被告已使用多時，顯然係被告故意不付款，故意假借尚須附估驗單估價，又故意拒絕驗收，不願盡其協力義務，藉口排除給付工程款義務，如此顯悖於誠信。
㈣系爭建物業已完工，現由被告使用，被告無法否認：
⑴按建築工程完竣後，應申請使用執照，主管建築機關應自接到申請之日起十
日內派員查驗完竣，其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，建築法第七十條第一項定有明文。從而，苟建築工程未完工，依法不得申請使用執照，系爭建物之使用執照早已核發，系爭建物業已完工，係不爭事實。
⑵依「工程付款辦法」規定，第十五期工程款期別為「領取使用執照」，之前
之第一期至第十五期須就系爭建物工程完工，否則，不可能再依第十五期「領取使用執照」期別領取該期工程款項，使用執照於八十五年十月十一日獲准核發，則系爭建物業已完工，亦屬不爭事實。
⑶綜右，被告辯稱「使用執照之取得與系爭工程完工與否係屬兩回事˙˙˙第
十三期˙˙˙第十四期˙˙˙項目工程，胥與申領使用執照無關」云云，皆與建築法之規定暨系爭建物已完工之事實不符，殊非可採。
㈤被告提出鑑定報告書不足證明系爭建物有何瑕疵，縱有瑕疵亦與原告之施工無任何因果關係：
⑴被告固提出臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告書主張發現工程合約
共計四五四項缺失，經估算標的物未完成部分尚需經費約二百三十一萬元，施工瑕疵部分另需經費約七百十三萬元云云。惟該鑑定報告為私文書，原告否認上開鑑定報告書之真正。蓋依工程合約之「估價單」之估價項次數量，縱使包括業主（即被告）自行提供及二次施工部分，亦僅九十八項而已，何以尚有估算標的未完成部分尚需約二百三十一萬元？估價單之估價項次數量，最多僅九十八項，豈可能有四五四項瑕疵須經費七百十三萬元。
⑵如前所述，系爭建物工程業已完工，始得申領使用執照，豈可能尚有「經估
算標的物未完成部分尚需約二三一萬元經費」，可見該鑑定報告書不實。⑶原告除被證六協議書所載「未施工項目及金額」外，其餘工作皆已施作完竣
，「臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定報告」所指「未完成費用表二三一萬元」云云不實。因為：
①兩造於八十四年六月二十五日會算時，已將原告未施作項目（此或為被告已自行施作或被告指示原告不施作）詳列在該協議書。
②監造人曹康建築師出具：「監造證明書」亦載：「建築物工程於八十四年十月二十四日竣工無誤」。
③依協議書所載除「電梯及升降機機坑尚未粉刷完成」外，其餘牆面均已粉
刷完畢，蓋衡情若尚有牆面未為粉刷，自應於上開協議時提出，而「內牆油水泥漆」係協議書所載「項次33」即不施作，故「工程付款辦法」第十三項「內部牆面粉刷完成」，係不爭事實。
④協議書「項次41、42」未貼石英磚為242㎡ (165＋77=242㎡)，此部分不
施作，故「工程付款辦法」第十四項「內部地坪貼磁磚完成」，亦屬實情，鑑定報告書所指「號數5：室外地坪貼石英磚」未作云云，不實。⑤依被告主張租金所失利益之全部樓層坪數為一一七二坪（見後述），依使
用執照所載合法建坪為九三九坪，然依臺灣省建築師公會臺北辦事處之鑑定報告第八四頁所載「號數4：室內地坪貼石英磚，未完成部分僅有242㎡」，且此室內242㎡未貼磁磚係屬被告於領取使用執照後，欲二次施工部分，自與原告無涉，故第十四期「內部地坪貼磁磚已完成」。
⑥除協議書所載原告未施作項目外，鑑定報告書超出協議書範圍所指原告未
施作之項目者均屬不實，原告既在八十四年十月二十四日已施作完竣，於時隔一年之後的八十五年八、九月間被告始請建築師到現場勘查，其間不能排除被告自行挖除情況，縱建築師到場查看，亦不能證明原告未施作，因若係原告未施作，衡情在八十四年六月二十五日協議書被告必定提及而要原告施作。
㈥被告主張瑕疵權利業已罹消滅時效：
⑴系爭工程並無任何瑕疵，有如前述。縱有瑕疵，被告亦拒絕原告之修補，並
拒絕原告之修繕。蓋被告固以八十六年一月十四日之存證信函通知四五四項瑕疵及待完工事，惟原告以「依合約估價單本工程縱包括業主自行提供之項目亦僅九十八項˙˙˙惠請提供˙˙˙待完工及瑕疵部份之詳細說明」，然經被告以「˙˙˙何須本公司就待改善部份一一予以列舉」為由予以拒絕，及被告僅限五日內完成四五四項瑕疵及待完工部分，其限期五日顯非合理，而無從給付。職是，被告一方面主張待完工及瑕疵部分要求原告修繕，然另一方面又拒絕告知瑕疵等內容，顯然係拒絕原告之任何修繕措施。
⑵退萬步言，縱被告主張瑕疵及待完工部分之權利屬實（原告非承認有待完工
及瑕疵部分），然其權利亦罹消滅時效，原告得拒絕給付。蓋被告固於八十六年一月十四日以存證信函通知原告請求履行，然並未於請求後六個月內起訴，其時效視為不中斷，迄今於八十七年十二月二十二日始再行主張，其權利業已罹於消滅時效（民法第五百十四條第一項、第一百二十五條、一百二十九條、一百三十條）。
㈦被告主張原告須提出估驗單者，顯非原告之契約義務，於法未合：
查「工程合約」第五條僅規定：「本工程付款辦法，依附件之階段付款辦法行之，於每階段工程施工完成後，申請估驗計價，經甲方核實˙˙˙給之」。從而，每階段工程施工完成後，原告提出「工程款申請書」時，即為請求被告估驗，非如被告所稱原告尚須提出估驗單計價云云。蓋每期別之工程款金額已清楚記載在「工程合約」之「工程付款辦法」，無所謂計價問題，只須被告估驗即可，故估驗係屬被告之義務，被告不得拒絕。而被告要求原告提出估驗單，非原告義務，與合約未合。此觀第一期至第十二期原告提出工程款申請書，未檢附任何之估驗單，被告亦從未要求等過去請款付款之情節，足證原告上開主張屬實。如今被告硬要估驗單自屬強詞奪理。
㈧被告一概否認追加工程部分，又稱：追加工程部分應有龜裂滲漏之重大瑕疵，均予以剔除云云，查：
⑴如原證五之追加工程部分，被告若未定作，何以在原證五之追加工程內容明細上加以批註。
⑵被告若未定作追加部分之工程，其何以自承追加工程部分應有龜裂滲漏之重
大瑕疵予以剔除，被告顯然有定作追加工程部分，否則，自無剔除問題⑶若被告主張「至於Ｃ項編號二樓梯、三砌花格磚、五樓梯扶手、六排水溝、
七左右兩側鄰界砌彩虹磚牆則未完工」云云，亦屬不實，蓋若未完工不可能核發使用執照。
㈨被告辯稱：系爭建物內部牆面有無粉刷及內部地坪有無貼磁磚，並非主管機關
核發使用執照查驗項目云云，並不實在，亦與本案原告請求第十三期至第十六期工程款無關：
⑴依工程合約書之「工程付款辦法」約定，工程款項係分十六期給付，每一期
之工程款項金額比例並非按該期實際施作之數量予以核算，僅是依工程慣例約略比例予以約定，故依每一期工程付款期別請款時，原告皆已完成該期別之工程進度或已就相關工程進度超前施作，但被告卻仍僅依該期別給付工程款項，從而，依「工程付款辦法」之期別規定，必然是已完成第十三期之「內部牆面粉刷完成」，第十四期「內部地坪貼磁磚完成」，始再進行第十五期「領取使用執照」，從而，原告係於完成第十三、十四期之工程期別施作後，始進入第十五期之向主管機關申領使用執照，此為「工程付款辦法」期別規定意義之所在。
⑵原告業以八十八年一月十五日準備書㈡狀檢送第十四期至十六期及追加工程
部分等「工程款申請書」（第十三期工程款申請書早於本案起訴前已交付被告請款）正本予被告，並催請被告於收受後五日內進行第十三期至第十六期工程及追加工程部分內容估驗，然迄今被告根本拒絕估驗，顯以不正當行為阻止原告請款之停止條件成就，視為停止條件成就，被告即有付款義務。被告所辯：系爭建物內部牆面有無粉刷及內部地坪有無貼磁磚，非主管機關查驗項目云云，自與本案原告請款權利及被告付款義務無關。
㈩鑑定報告第八四頁「房屋新建工程未完成部分所需經費估算表」（以下簡稱：
「未完成費用估算表」），第八五頁「工程施工瑕疵改善費用估算表」（以下簡稱：「瑕疵估算表」），皆與事實不合：
⑴「未完成費用表」估算計二百三十一萬元：
①其中編號1、2、5、7、11、12、13、14、15等工程項目，原告皆已施作完畢。
②其中編號3、4、6、8、9項目，係被告於領取使用執照後，欲二次施工，
屬被告自己違章施作部分，與原告無涉。被告將其二次違章施工部分之工程費用，向原告追討，並不合法。
③有關被告二次施工應給付之款項，已被其他廠商追討，該訴訟已繫屬法院
審理中，被告公司二次違法施工部分之工程款竟然亦拒絕給付，顯見誠信低落，且於領取使用執照後違法二次施工，又是欺矇主管機關。是有關「未完成費用表」二百三十一萬元，不可歸原告負擔。
⑵「瑕疵估算表」計七百十三萬元：
①此部分屬工程合約「估價單」項次第二五項至至四八項之「工程裝修部分
」（非屬結構體、非安全措施、非設備類），若以上開估價單計算，亦共計八百十九萬零六十二元，竟然估算須七百十三萬元之修護費用，顯然不實。蓋若未完全施作，亦僅需八百十九萬零六十二元元而已，此部分原告確實已施作完畢，請款金額為八百十九萬零六十二元，何來瑕疵修繕費用，竟高達七百十三萬元。
②「瑕疵估算表」號數第十九項「其他」計五十五萬六千三百六十元，亳無內容，益見不實。
⑶「鑑定報告第一三頁」、「鑑定結果」所載內容，並非瑕疵：
①系爭建物強度符合規定。
②系爭建物之混凝土含氯量檢測符合國家標準。
③經水平及垂直測量結果顯示，標的物結構體尚屬穩定良好，安全上應無顧慮。
④「其地坪凹凸積水係模板組立偏差及澆築地坪混凝土時推平不勻所致」及「標的物樓版及混凝土牆、柱裂紋，推斷應係乾縮所致」等，並非瑕疵。
蓋標的物樓版僅施作混凝土粗面而已，尚須粉刷、磨石子、貼磁磚或大理石等，即尚須裝修。然因被告公司取消不施作，標的物樓版所施作混凝土當然粗糙不整，發生乾縮，係屬當然，其自然裂紋，非屬瑕疵，僅予裝修，如油漆或貼壁紙等即可。從而，有關鑑定報告所指出之自然乾縮裂紋皆非瑕疵。
⑷被告主張將「未完成費用表」二百三十一萬元，及「瑕疵估算表」七百十三萬元，合計九百四十四萬元與本件原告請求金額抵銷，於法不合：
被告於八十五年六月十二日申請「臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定」，該公會分別於八十五年八月二日與八十五年九月十七日會勘。被告於八十六年一月十四日以存證信函通知原告四五四項瑕疵及未完工之事。是被告早於八十五年十二月底前即已知系爭建物存有若干瑕疵（以瑕疵真實存在為前提，非原告承認系爭建物有瑕疵），在此之前系爭建物且已交付被告占有，並管領使用，若被告未占有系爭建物，將如何發見瑕疵，且被告於鈞院八十八年一月十五日自承：「˙˙˙工作物已由被告使用中不爭執」，惟被告八十六年一月十四日通知瑕疵後，未於請求後六個月內起訴，其時效視為不中斷，其權利業早於八十六年底已罹於消滅時效（民法第五百十四條一項、第一百二十五條、第一百二十九條、第一百三十條），原告自得拒絕給付。
被告公司實際負責人周國華之陳述尚有不實之處：
⑴周國華稱：「˙˙˙當時約定的付款方式是按工程進度付款˙˙˙，要驗收
完拿請款單及發票來請款」云云，惟發票係被告給付工程款支票時交付，非與請款單同時提出請款。
⑵周國華稱：「工程追加部分是我們有提要追加，原告也沒有送出估價單，就
直接施作˙˙˙估價單˙˙˙到了請款時才送過」云云，與常情不符。蓋若定作人業主未指示追加工程部分，估價單未獲其同意時，原告豈可能於未獲指示同意之下施作。
⑶周國華稱：「˙˙˙追加（工程）費用明細˙˙˙其上手寫的部分不是我手
寫的˙˙˙」云云，惟：原證五第二、三、四頁「追加工程內容明細」手寫部分「（冷氣孔、開窗等）」「（合約上無此單價重新核示）」「（價格重新核示）」及其他在明細表上註記打？、打ˇ、打○，皆係周某所批註。若周某執意否認，應可送請鑑定筆跡。
⑷周國華稱：「並沒有提估驗單，估驗單是最後總驗收時才需要」云云，惟依
工程合約每期請款並不需「估價單」，此觀第一至十二期請款僅須請款單足明，最後總驗收亦無需估價單。
⑸再查追加工程部分依周國華所稱「記得有追加冷氣孔」云云，與原證五第二
頁手寫「（冷氣孔、開窗等）」等字相符，足見原告請求追加工程部分並非子虛。
被告主張受有租金共計一千九百七十八萬七千五百元之「所失利益」云云，亦於法未合：
⑴被告所提房屋租賃契約書等私文書，原告否認其真正。
⑵按「工程合約」第二十一條第一項規定之賠償款之違約金係損害賠償總額之
預定，非懲罰性違約金，業經鈞院八十六年度重訴字第三五三號民事判決確認在案。該條項所定之賠償款自包括所受損失及所失利益，被告已在該案獨立請求，自不得另在本件主張抵銷，是被告主張抵銷云云，於法未合。
⑶按「依通常情形，或依已定之計劃，設備或其他特別情事，可得預期之利益
，視為所失利益」（民法第二百十六條第二項），姑不論被告所提之二份租約是否真正，退萬步言，縱屬真實，亦不足證明為被告之「所失利益」，蓋：
①該二份租約為八十八年二月五日及八十七年一月二十二日簽訂，分別於八
十八年二月十一日及八十七年二月一日起計算租期、租金。系爭建物於八十五年十月十一日已獲臺北縣工務局核發使用執照，上開租約皆在八十五年十月十一日之後，顯不足證明係被告之所失利益。
②被告主張租金所失利益係以建物地下層至地上五樓之地坪加以計算，然與使用執照核對，被告業已違法：
被告主張坪數：地下層二五０坪、一樓一九八坪、二樓一九八坪、三樓一九八坪、四樓一九八坪、五樓一三０坪，使用執照坪數：地下層二二二坪、一樓一八０坪、二樓一八０坪、三樓一五０坪、四樓一五０坪、五樓五七坪，依此坪數對照，被告主張之全部樓層坪數共計一千一百七十二坪，主管機關核定坪數九百三十九坪，被告違法使用高達二三三坪，係屬違章，依法自應拆除。被告使用高達不合法建坪計二三三坪之多，鈞院八十六年重訴字第三五三號判決亦肯認。此亦足證：被告所提鑑定報告書不實。
蓋臺灣省建築師公會臺北縣辦事處係就前開被告所主張各樓層溢建之不合法地坪等加以會勘，故其所載「未完成費用表」二百三十一萬元及「瑕疪估算表」七百十三萬元，顯然滲雜被告之二次施工之違章部分，自屬鑑定不實。被告違章使用計二三三坪，除應依法拆除外，自不得列入其所失利益，因非合法標的。
「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠
償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」（民法第五百十四條第一項），係規定定作人之上開權利於因瑕疵發見後一年間不行使即歸於消滅，並不以定作人受領工作物發現瑕疵方開始計算。此觀該法條規定之「減少報酬請求權」（民法第五百零二條第一項）、「契約解除權」（第五百零二條第二項），均不以定作人受領工作物為要件足明。是定作人發現工作物瑕疵，雖尚未受領工作物，然其上開權利行使將於發現工作瑕疵後一年間不行使而消滅。從而，定作人既已發現瑕疵，不論是否已受領工作物（本案被告於鈞院八十八年一月十五日已自承早已使用系爭建物），其民法第五百十四條第一項權利均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。被告主張計算租金之所失利益之時間，係自八十三年九月一日迄八十五年十月十日止，是被告八十五年十月十一日發現瑕疵迄八十六年十月十日止，業已逾一年之時效期間，其權利因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，從而，被告再為主張並不合法。又被告援用修正前民法第二百二十七條主張損害賠償請求權並認其時效為十五年云云，均非的論。查被告係依民法第四百九十七條第二項請求瑕疵修補費用，非屬損害賠償，亦與修正前民法第二百二十七條無涉。再者，定作人之損害賠償請求權並無適用民法第一百二十五條十五年消滅時效規定可言，蓋依民法第五百十四條第二項規定承攬人之損害賠償請求權其時效為一年，相對定作人之損害賠償請求權亦應為一年，為杜疑義，新法已有明定。
被告主張民法第四百九十七條第二項修補費用償還請求權，毫無依據，且該權利亦罹於時效：
⑴按「民法第四百九十七條規定：『工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見
工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔』。所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用」（最高法院八十八年度臺上字第三二二二號判決意旨參照）。然被告並未使第三人改善或繼續其工作，自不能向原告請求修補費用之償還，被告僅以鑑定報告第二三頁所載「約」二百三十一萬元、七百十三萬元做為請求依據，顯於法不合。
⑵依民法第四百九十七條第二項規定，定作人應將工作瑕疵或其他違約情事定
相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行。然觀被告八十六年一月十四日號存證信函僅指出「該工程尚有多項工程未為完工及施工不良造成樓地板嚴重龜裂及滲水等瑕疵共四五四項．．．並限五日完成改善」，經原告要求被告應明確告知，但被告竟以「何須本公司就待改善部分一一予以列舉」而拒絕，足見，被告前函之通知並不符合民法第四百九十七條之要件：即：①未詳舉工作瑕疵或其他違約情事；②茍有四五四項瑕疵或未為完工部分，僅定五日顯非「相當期限」不足完成修繕工作或履行。被告事後更明確拒絕告知工作瑕疵或違約情事，顯是拒絕原告之任何修繕或履行。職是，被告前開存證信函顯不發生民法第四百九十七條限期催告之效力。
⑶再者，被告八十六年一月十四日催告後，亦未於請求後六個月內起訴，其修
補費用償還請求權迄八十七年十二月二十二日，始再行主張，其權利已罹於民法第五百十四條第一項規定之一年時效。
⑷被告主張「未完成費用表」及「瑕疵估算表」共計九百四十四萬元，係於八
十六年十月底罹於時效，原告請求之工程款於八十八年一月二十日請求權停止條件成就，被告始有付款義務，是被告九百四十四萬元之請求權罹於消滅時效之前，與原告之工程款請求權並非已得適法抵銷，故被告依民法三百三十七條主張抵銷，其要件不合。
被告主張原告關於系爭工程有不完全給付情事云云，則應舉證證明原告具有如何之故意、過失之可歸責事由：
⑴按不完全給付之基本構成要件有二：①債務人提出給付不合債之本旨；②須
有可歸責於債務人之事由。「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」（民法第二百二十七條第一項），從而，被告主張就系爭工程原告有不完全給付情事，自應依法舉證原告具有如何故意或過失之可歸責事由，否則，其主張自不能成立。
⑵系爭工程及追加工程原告均已施作完竣，且依監造人曹康建築師出具之「監
造證明書」亦證明「建築物工程於八十四年十月二十四日竣工無誤」，被告非僅空言該監造證明書不實，尤迄於八十五年六月十二日始申請臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定，該公會分別於八十五年八月二日、八十五年九月十七日二次會勘，然距建築物竣工時間相隔已近一年，期間被告早已使用中，茍被告主張原告有不完全給付，自應就可歸責原告之故意或過失負舉證責任。
⑶工程合約第二十三條規定：「在保固期限內，倘工程之一部或全部瑕疵，查
明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方修護」。故係指工程瑕疵係可歸責承攬人工作不良、材料不佳所致等有可歸責原告之事由，始應由被告就不完全給付負有損害賠償責任。被告固援建築師公會鑑定報告，然此報告並未明確指出係可歸責原告故意過失事由所造成之瑕疵。且如前述，建築物工程竣工與公會會勘，期間已相隔近一年，被告又早已使用，期間事實上使用之耗損及自然耗損均難避免，然該報告卻就此重要事項恝置不論，自不能僅憑此報告所載即率斷原告有可歸責事由。
⑷就所謂未完工及瑕疵部分之舉證責任應在被告，鑑定費用應由被告繳納，因
為監造人都稱已完工，已可證明我們已全部完工，怎麼可能有這麼多項未完工，被告有虛灌坪數，這種鑑定報告如何可採為證據。
原告工程款請求權並未罹於時效：
⑴按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者
，視為條件已成就」。民法第一百零一條第一項定有明文。「上訴人於原審一再主張：系爭工程之付款雖約定以被上訴人合格驗收系爭工程為條件，惟被上訴人因其所委建築師滯美未歸，無從辦理驗收，其遲不驗收系爭工程，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其本人之事由，被上訴人仍須付款，始符誠信原則云云，倘非虛妄，即見該主張攸關上訴人得否請求系爭末期工程款及履約保證金之認定。乃原審恝置上訴人此項重要攻擊方法於不論，尤嫌疏略」（最高法院九十年度臺上字第九六九號判決意旨參照）。
⑵被告八十七年十一月答辯狀主張：「原告應於每階段工程施工完成後，經被
告核實後方可依約請求工程款，原告之工程款請求權係附有停止條件」云云。惟學者以為：「『經被告核實後』固可稱為「方可依約請求工程款」之『前提』或一般所謂之『條件』，但並非民法所定之停止條件，但民法第一百零一條規定，寓含一項基本法理：當事人之一方以違反誠實信用之行為，促使某情事發生，或阻礙某情事發生，而取得不當之利益或脫免應負之責任者，縱然果真因其行為而發生或不發生該情事，法律仍應剝奪其利益，或課處其責任。因此，該條規定，不但於當事人間就法律行為附條件時，有其適用；當事人之約定，非屬法律行為所稱之條件時，亦應類推適用」（見詹森林著：最高法院九十年度民事實體法判決回顧）。從而，不論依前開最高法院判決例要旨逕以停止條件視之或類推適用民法第一百零一條第一項規定，被告拒絕就原告完成之工作加以估驗核實，原告業以八十七年十一月二十七日準備書狀及八十八年一月十五日準備書狀檢附本件工程第十四、十五、十六期及追加工程工程款申請書二紙等為通知被告於收受後五日內進行第十三至十六期工程及追加工程估驗。迄今被告仍然拒絕估驗，顯屬以不正當行為阻止停止條件成就，即視為條件成就，被告即有支付報酬義務。故自八十八年一月二十一日起被告即有給付全部工程款（包括追加工程款）之義務。被告認為本件第十三、十四期之工程款請求權早在八十六年十月二十四日即已消滅云云，顯非的論。
被告辯稱：曹康建築師之監造證明書記載八十四年十月二十四日竣工與事實不
合，因若八十四年十月二十四日完工，為何申請不出使用執照云云，顯是顛倒事實：
原告八十四年十月二十六日起至八十五年十月十一日日取得使用執照止之期間，係因被告就系爭工程未辦理變更設計及其委由訴外人林進來施作之消防安全設施不符合規定等情事所致，應不可歸責原告事由，此有鈞院另案八十六年重訴字第三五三號民事判決可稽，而被告在八十四年十月二十四日始出具委託書給原告申請使照，因有上開可歸責被告事由，而原告為幫助被告早日核發使用執照，願意分擔部分費用，始共同協議書，委由陳旭昭請領使用執照。從而，八十四年十月二十四日建築物竣工與八十五年十月十一日領取使用執照係完全不相干之二事。
八十四年六月二十五日協議書所載「未施工項目及金額」與「監造證明書」
所載：「建築物工程於八十四年十月二十四日完工無誤」，兩相勾稽對照以觀，被證六協議書所載未完工部分不施作外，其餘工程均已施作完竣，故監造人出具八十四年十月二十四日證明書以資證明完工事實，被告一再否認，並不足採：
⑴證人陳威利係曹康建築師事務所職員，於鈞院另案（八十六年度重訴字第三
七三號）之八十八年六月十四日庭訊時結證稱：「本件工程是我負責在現場重點監造」等語，而被證六協議書亦有陳威利之簽名，足見：曹康建築師出具「監造證明書」時，陳威利應知被證六協議書所載一百九十萬二千九百二十四元不施作部分均應排除在外，而其他部分均已施作完成（包括協議書『附註』以下各部分），否則，豈可能出具「監造證明書」證明本建築物已在八十四年十月二十四日竣工之事實。
⑵被證六協議書係兩造同意不施作部分，而非被告要求原告施作，雖然「項次
85、86」「備註」載有（配合41項），但均屬不施作項目，無從以此證明被證六係要施作項目。再參照：協議書記載「項次82、83」「備註：業主已完成，取消」，足見被證六第一頁「合約工程未施工項目及金額」確係兩造合意不施作項目及金額。
⑶被證六協議書第一頁附註以下迄第二頁①至⑧， 原告均已施作完竣。
⑷被證六協議書第三頁：「工地管理責任歸屬問題」，係指「工地出入管理、
管制儘速完成」、「地坪清理問題」、「清理地下室廢土及垃圾」等，均屬工地出入管理及清除地坪、廢土及垃圾等收尾工作，與工程已完工者，係屬兩回事。
⑸被證六協議書第四頁僅是前面各項之小結，與工程竣工與否無涉。
被告提出之建築師鑑定報告中之「未完成部分所需經費估算表」不實，被證六協議書係兩造合意不施作項目：
⑴「號數5」「室外地坪貼石英磚」「311㎡」「317220元」：係工程合約估價單沒有之項目。
⑵「號數2、11、12、13」與被證六協議書相較，亦沒有之項目。
⑶右開號數5、2、11、12、13均屬不能列為原告未施作項目，共計：四十萬六千零四元（即317220+40200+33264+11320+4000）。
⑷依二百三十一萬減四十萬六千零四元為一百九十萬零三千九百九十六與被證
六協議書所載一百九十萬二千九百二十四元相較相合，故該協議書應屬減帳不施作項目無訛。
依工程合約第二十三條約定，適足證明系爭工程除被證六協議書所載Ａ項不施
作外，其餘均已施作完竣，依民法第五百十二條第二項規定被告應給付原告報酬：
⑴依合約第二十三條約定：「本工程自全部竣工正式驗收之日起由乙方保固，
在保固期間內倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經委託建築師公會或其他學術公證單位、機構查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣負責無條件修復」。經查：被告援引前開合約第二十三條主張原告無工程款請求權，然依該規定係指「本工程自全部竣工正式驗收之日起之保固期間瑕疵修護責任問題」，足見被告亦認為本件工程已全部竣工，僅是被告拒絕估驗而已。
⑵按「工作已完成之部分，定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之
義務」（民法第五百十二條第二項）。姑不論證人陳威利於鈞院九十一年九月二十四日結證稱：被證六Ａ項係尚要施作工作云云不實（因被證六係減帳計算式，否則不會連「管理費」、「利潤」、「營業稅」均計算列明出來，而監造人亦證明建物在八十四年十月二十四日竣工無誤，且陳威利亦結稱：
「Ａ項明顯是要做的，但是我不能確定是或不是」）。退萬步言，此部分縱未施作，然工作已完成部分既由被告定作人使用中，被告對承系爭工作物已使用，足見已完成之部分即對被告有用者，依法自應給付如聲明之報酬予原告。
被告主張依契約第二十三條、民法第四百九十五條、第二百二十七條規定，原告應賠償被告一百零九萬七千元，並與原告工程款抵銷云云，並不可採：
⑴依原證二四有關共同委託第三人申請系爭建物之使用執照之費用與本件原告
工程款請求或被告債務不履行之損害賠償請求均無關聯，且該費用亦不可歸責原告。
⑵關於建築師鑑定費用七十九萬七千元支出與被告請求之損害賠償無因果關係，此費用非損害之結果，依法亦不得請求。
被告主張債務不履行之損害賠償金額共計八百三十九萬一千七百七十四元，未提出任何已支付款項之統一發票，不足證明有該金額之支出：
⑴被告固主張因原告拒絕修補，委啟洋營造公司施作支出之工程款分別為六百
六十五萬元、一百十四萬五千零五十五元、五十九萬六千七百十九元，共計八百三十九萬一千七百七十四元，然未提出已付款之統一發票，實不足證明有此筆金錢之支出。抑且，被告尚與啟洋公司訴訟中，足見被告並未依約支付全部工程款項。
⑵依被告所提委啟洋公司修繕項目與建築師公會所製作之「房屋新建工程施工
瑕疵改善費用估算表」尚無法完成契合，實不能將上開之修繕費用全歸原告負擔。
⑶被告所提之「工程預算表標單」不實：
①「項次4」：「外牆1：3水泥粉刷重貼磁磚（凱聚4.5㎝×9.5㎝雲崗系列
）「3150㎡」、「項次3 」：「外牆原有粉刷磁磚剃除，垃圾清運」「3150㎡」、「項次1」：「外牆施工鷹架（帆布網）」「3183㎡」，均屬不實：
⒈依原證十九建築師「施工瑕疵改善費用估算表」「號數4」「外牆方塊磚重貼」「 225㎡」，被告竟然施做三一五０㎡，足見不實。
⒉依原證八「估價單」「項次31」「外牆1：3水泥粉刷貼方塊磚（4.5×
4.5）」「數量815㎡」。依原工程合約此部分方塊磚施作數量為八一五㎡，方塊磚為4.5×4.5，鑑定報告估算僅二二五㎡有瑕疵須重貼，被告竟然重新施作三一五０㎡數量，而方塊磚為4.5×9.5，故被告此部分施作有不實之處。既然僅須施作二二五㎡，何以外牆施工鷹架高達三一八三㎡，亦見不實。
②「項次5、6」：「外牆所有窗台與柱交接打石」「窗台與柱相接處打除後
，鋼筋點焊釘模板，手工灌RC」「數量155處」「總價93000+232500=325500」。惟依原證十九「估算表」「號數12」「窗台與柱接頭開裂鑿開補強」「數量96處」「合計288000元」，被告竟然施作達一五五處，可見不實。
③綜右，被告提出之「工程預算表標單」至少應剔除：五百六十五萬零六百五十元（即636600+621000+0000000+93000+232500）。
⑷被告提出之「工程預算表標單」不實：
①「項次1」「地下室地坪，夾層區（Ｂ２）1：3水泥加7厘石粉刷」「169㎡」「59150元」：工程合約無此項目。
②「項目2、3、5、7、9」，係屬「原證十八」「號數3、4」（即被證六「
項次37、41、42」），此屬兩造同意不施作部分，原告已作減帳並減縮聲明不請求，被告嗣後縱另自行施作，此部分費用應由被告自行負擔。③右開①、②應剔除金額為：八十五萬零三百九十元（即59150+166440+91600+206400+206600+120400=850390）。
④「項次9，５Ｆ地面打光1.3水泥粉刷」「數量：430㎡」尤屬不實。蓋依
使用執照５Ｆ之合法面積為五七坪（187.65㎡），被告卻施作四三０㎡，足見不實。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述㈠反訴原告依民事訴訟法第二百六十條第一項、第三項規定，不得提起反訴，應予駁回：
按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第二百六十條第一項、第三項定有明文。查本訴標的係工程款請求權，反訴標的係違約金請求權，其二者在法律事實上非有關係密切，審判資料亦非有共通性或牽連性可言，其二者間攻擊防禦方法亦不相牽連，依法自不得提起反訴。本訴於八十七年十月九日提起，鈞院審理迄今業臻成熟，得為判決階段。反訴於八十八年十月二十八日提起，反訴原告對於反訴主張請求違約金之同一事實，於鈞院八十六年度重訴字第三五三號案件卻僅對連帶保證人請求違約金給付，未對反訴被告提出，茲今於鈞院就本訴於即將判決之時，另對本訴原告提出反訴，顯有意圖延滯訴訟，依法鈞院應將其反訴駁回之。
㈡反訴原告請求違約金，並無理由：
⑴反訴原告請求違約金時間從八十三年九月一日起迄八十五年十月十一日止共
計七七一天，每日五萬元。惟查反訴原告八十四年十月二十六日起至八十五年十月十一日取得使用執照止之遲延，係因其就系爭工程未辦理變更設計及其委由訴外人林進來施作之消防安全設施不符合規定等情事所致，應認為不可歸責反訴被告，此有鈞院八十六年度重訴字第三五三號民事判決可稽。⑵從八十三年九月一日起迄八十四年十月二十五日止之時間亦不可歸責反訴被告，乃因反訴原告同意竣工展期及系爭工程未辦理變更設計等情事：
鈞院前開判決固認「依照工程合約規定，應於八十三年八月三十一日前完工交屋並取得使用執照，惟業昌公司遲至八十四年十月二十四日始完工，至同年月二十六日始申請使用執照，即應就八十三年九月一日起至八十四年十月二十五日止之延誤工期期間計四二０天負遲延責任」等語。惟查：反訴原告就系爭工程同意竣工展期延至八十四年十一月二十三日，此有竣工展期申請書二紙可稽。自八十三年九月一日起至八十四年十月二十五日止之期間尚有反訴原告尚未完成系爭工程之變更設計申請及反訴原告消防安全設施不符合規定。從而，上述四二０天自不可歸責反訴被告，不得令負遲延責任。是反訴原告之請求自無理由。
㈢「工程合約」第二十一條第一項約定之賠償款係損害賠償總額之預定，反訴原
告應舉證證明其所受損害：按「違約金推定為損害賠償之豫定，當事人所定違約金與實際所受損害相去懸殊時，審判衙門得酌量核減，業經本院著有先例。就此義推闡，茍當事人一造因他造之違約，自己毫無損害，則原約雖定有違約金，而為尊重當事人立約之真意，要不應准許毫無損害之當事人更向他造為違約金履行之請求」（十二年上字第一五二二號判決例）。查「工程合約」第二十一條第一項規定賠償款之違約金係損害賠償總額之預定，非懲罰性違約金，為反訴被告之主張，並為鈞院八十六年度重訴字第三五三號判決（第三十五頁第十一行以下）所認定在案，乃反訴原告既主張反訴被告之遲延完工受有損害，揆諸前揭判決例意旨，反訴原告即應舉證證明其實際損害若干，以為請求賠償之依據。系爭工程反訴原告已同意展期，反訴被告並無逾期竣工，且使用執照之遲延核發，亦非可歸責反訴被告，是反訴原告依工程合約第二十一條第一項約定請求逾期完工之違約金，均屬無據。上開事實並經臺灣高等法院八十八年度重上字第三四九號民事判決審認在案，並經最高法院駁回反訴原告上訴而確定。
㈣對反訴原告追加依據工程合約第二十一條第二項約定請求逾期損失部分，不同
意追加，因與其原來反訴之基礎事實不同。若鈞院認為此部分追加合法，其請求亦應無理由：
⑴工程合約第二十一條第二項係指工程驗收時為作檢驗之必要拆除之免費修復
義務，承攬人不得以民法第四百九十三條第三項規定拒絕之。然就系爭工程尚未經被告估驗收之事實，被告亦從未否認，故有關上開規定情事，自無適用餘地。
⑵再者，被告請求「未完工項目金額二百三十一萬元」及「瑕疵改善費用金額
」七百十三萬元或請求支付啟洋公司之八百三十九萬一千七百七十四元，均屬修補所需費用過鉅者，承攬人之原告得拒絕修補（民法第四百九十三條第三項），故亦無抵銷可言。
⑶依被告提出其與啟洋公司間完工期限為一百個工作天，然被告在八十六年一
月十四日第三０號存證信函卻僅限五日內完成。足見，被告故意不告知瑕疵並拒絕原告施作已非常明確，被告雖有催告，但未定相當期限，自與民法第四百九十七條第一項不合，被告自無瑕疵修補請求權。
⑷被告每日以五萬元計算請求逾期違約金一三四五萬元已達工程總價26﹪以上
，亦屬過高，依法應予酌減，抑且，如前所述，係被告拒絕原告瑕疵修復，足見，原告並無遲延責任，被告請求逾期違約金自無理由。
⑸被告計算逾期日期係從八十六年一月十九日算至八十六年十月十五日共計二百六十九天，其未詳舉理由，尤不可採。
叁、證據：
㈠提出：工程合約影本一份、工程付款辦法影本一份、使用執照影本一份、本件
工程合約及追加工程款未付報酬明細表影本一份、追加工程款申請書及追加工程內容明細影本一份、工程款申請書影本十二紙、第十三期工程款申請書影本一份、估價單影本一份、被告八十六年一月十四日存證信函影本一份、原告八十六年二月一日存證信函影本一份、被告八十六年六月十日存證信函影本一份、本件工程第十四、十五、十六期追加工程工程款申請書二紙、臺灣省政府建設廳函影本一份、原告新、舊公司執照影本各一份、變更起造人變更理由影本一份、臺北縣五股鄉公所函影本一份、房屋新建工程未完成部份所需經費估算表影本一份、工程施工瑕疵改善費用估算表影本一份、稅金款申請書影本一份、支票影本一份、八十四年十月二十六日委託書影本一份、八十四年十二月七日協議書及支票影本一份、監造證明書影本一份、本院八十六年度重訴字三五三號民事判決書影本一份、本院八十六年度重訴字第三五三號卷八十八年六月十四日筆錄影本一份、竣工展期申請書影本二紙、臺灣高等法院八十八年度重上字第三四九號民事判決影本一份。
㈡聲請訊問證人周國華；聲請將本件工程追加部分送財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供現金或等值之有價證券為擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：㈠依兩造於八十二年八月二十日簽訂工程合約第五條約定：「本工程付款辦法，
依附件之階段付款辦法行之，於每階段工程施工完成後，申請估驗計價，經甲方核實並於請款日後五日內為之。每次應付款中百分之五十現金支票，百分之五十以三十日期票支付」。職是，原告應於每階段工程施工完成後，併附估驗單申請計價，經被告核實後方可依約請求工程款，換言之，即原告之工程款請求權附有停止條件。經查本件原告並未舉證證明每階段工程施工完成日期？何時通知完工？何時驗收？獲被告同意之驗收紀錄？更未提出每期請款紀錄及所開立請款發票以證明其曾向被告請款？原告應提出係爭建築工程之工程進度報告表、工地日期表，及前述之請款紀錄（含請款發票）。原告既未提出該等文件證明工程款請求權之停止條件已成就，僅憑工程合約及工程付款辦法即欲請求工程款，洵非的論。又原告復主張：從「第一期至第十二期止所請領之各期工程款項，並無檢附估驗單始予請領款項，僅檢附『工程款申請書』即可」云云，姑不論被告否認第一期至第十二期之各期工程款，係僅憑原告檢附之「工程款申請書」即予以支付，縱認定第一期至第十二期之各期工程款，被告係依原告檢附之「工程款合約書」即予以付款，惟查兩造簽訂工程合約第五條：付款之方法約定「於每階段工程施工完成後，申請估驗計價，經甲方（即被告）核實並於請款日後五日內給之」。職是，於每階段工程施工完成後，併附估驗單申請計價係屬原告之義務，至於是否檢視估驗單或逕予核實計價係屬被告之權利，原告焉可僅憑被告就第一期至第十二期之工程未檢視估驗單逕予核實計價，即謂其無提出各期工程估驗單申請計價之義務，原告主張顯不足採。原告未提出該等請款紀錄，即難謂其工程款請求權之停止條件已成就。再者，原告復主張系爭工程係於完成第十三期：內部牆面粉刷完成，第十四期：內部地坪貼磁磚完成，始進入第十五期：領取使用執照云云，惟查兩造曾就系爭工程未施工項目於八十四年六月二十五日做成協議書，其中工程項次第四十一項：地坪１：３水泥粉刷貼石英磚（20×20廁、廚）、第四十二項次：地坪１：３水泥粉刷貼石英磚（20×20）、第四十七項：平頂１：３水泥粉光（樓梯）、第五十一項次：電梯及升降機機坑尚未粉刷完成（詳被證六）等項次工程均未施作，且原告於簽訂協議書後即未曾再施作任何工程，足證原告主張系爭工程內部牆面粉刷完作，內部地坪貼磁磚完成一節，純屬子虛。又使用執照固已取得且工作物已由原告使用，但原告並未交付，也沒有完成，乃被告另行僱工完成。按建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造及監造人申請使用執照。．．．其主要構造，室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符，發給使用執照」。使用執照之取得重視在主要結構、室內隔間及建築物主要設備與設計圖是否相符、消防等大項目，與內部粉刷等細項無關，故使用執照之取得不能證明原告已完工。
㈡原告主張「系爭承攬建物於八十五年十月十一日取得使用執照後，即交付被告
，被告經過相當時間未表示異議，即有給付報酬之義務」云云。惟按使用執照之取得與系爭工程完工與否係屬兩回事，尤其兩造所簽訂工程合約之工程付款辦法第十三期：內部牆面粉刷完成、第十四期：內部地坪貼磁磚完成等項目工程，並非主管機關查驗項目，胥與申請使用執照無關，且被告於領取使用執照後即發現系爭建築物有多項工程未為完工或施作，已施作部分因施工不良造成樓地板嚴重龜裂及滲水等瑕疵，經被告於八十五年六月五日向臺灣省建築師公會臺北縣辦事處就系爭建築物房屋施工品質申請鑑定，鑑定結果發現工程合約部分共計有四百五十四項缺失未為修補或施作（尚不包括隱蔽部分無法目視之瑕疵），經估算標的物未完成部分尚需經費約二百三十一萬元，其施工瑕疵部分，依建議事項進行改善，則另需經費約七百十三萬元，被告曾於八十六年一月十四日以交通部郵局臺北十四支局存證信函第三十號通知原告，催告其限期完成該等工程缺失之改善工作，故原告謂被告受領工作物後，經過相當時間未表示異議一節，顯與事實不符。再者，原告主張依該鑑定報告第八四頁「房屋新建工程未完成部分所需經費估算表」（下稱「未完成費用表」）其中編號1、2、5、7、11、12、13、14、15等工程項目，原告皆已施作完畢，編號3、4、6、8、9項目，係被告於領取使用執照後，欲二次施工，屬被告自己違章施作部分，與原告無涉云云。惟查「未完成費用表」編號1、2、5、7、11、12、13、14、15等工程項目，臺灣省建築師公會於鑑定報告載明工程未完成，併附有照片多幀為證。至於「未完成費用表」編號3：地坪EPOXY硬化處理，即係兩造所簽訂「工程合約估價單」第三七項工程：「未完成費用表」編號４：室內地坪貼石英磚，即係「工程合約估價單」第40、41、42、43、44項工程；「未完成費用表」編號6：樓梯平頂水泥漆，即係「工程合約估價單」第四七項工程；「未完成費用表」編號8：廁所大理石門檻，即係「工程合約估價單」第八五項工程；「未完成費用表」編號9：廁所峰巢隔間，即係「工程合約估價單」第八六項工程，原告辯稱此部分工程與其無涉，顯有誤會。
㈢原告又主張：「被告尚未支付外牆及內牆泥作裝修追加八十萬六千八百七十四
元、其他追加工程六十六萬零二百五十五元」云云。惟按原告主張追加工程部分，被告一概予以否認，應由原告另提出工程合約書予以證明。蓋被告僅係向原告詢問修改及追加部分之費用，並未向其定作，原告竟未得被告同意即自行施作，又其施作工程品質有磁磚顏色不一、龜裂、滲漏等諸多不良，其中如原告所舉證五Ｂ項編號一、外牆原水泥粉刷由水泥漆改貼四‧五×四‧五國產方塊磚，二、地面層以上外牆增加致：內外牆粉刷增加，三、地下室夾層設水箱致：外部粉刷增加；Ｃ項編號一、外牆塹石子、八鋁窗、門框塞縫等部分工程應有龜裂滲透之重大瑕疵，均由被告予以剔除，至於Ｃ項編號二樓梯、三砌花格磚、五、樓梯扶手、六排水溝、七左右兩側鄰界砌彩虹磚牆則並未完工，且依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會於八十八年十一月十七日鑑估字第Ｔ一一００五號不動產鑑定研究報告書鑑定結果，扣除與現況不符與無從施作項目後之報酬為七十三萬七千八百五十四元，與原告主張之金額亦不相合。縱認定被告曾就前揭追加工程委向原告定作，惟依原工程合約之付款辦法既未見原告申請估驗，亦未經完工驗收，其追加工程款請求權所附停止條件亦未成就。
㈣縱認定原告就系爭工程已施作完畢，得依約向被告請求給付工程款，惟依前所
述系爭工程經臺灣省建築師公會鑑定結果，發現工程合約部分共計有四百五十四項缺失未為修補或施作（尚不包括隱蔽部分無法目睹之瑕疵），經估算標的物未完成部分尚需經費約二百三十一萬元，其施工瑕疵部分，依建議事項進行改善，則另需經費約七百十三萬元，共計需經費九百四十四萬元，被告曾於八十六年一月十四日以臺北十四支局存證信函第三０號通知原告，催告其限期完成該等工程缺失改善工作，惟原告均置之不理未予改善，被告依民法第四百九十七條第二項規定就此部分費用主張與原告之請求互相抵銷。再者，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百二十九條第一項及同法第二百三十一條第一項定有明文。系爭工程依工程合約第六條約定全部工程應於八十三年八月三十一日完工交屋，而本件因原告施工不慎致生損鄰事件，遲延至八十五年十月十一日方獲臺北縣政府工務局獲准核發使用執照，如以全棟樓之租金損失視為被告之所失利益，則地下室挑高廠房二五０坪×六五０元（每坪每月租金）＝十六萬二千五百元，一樓挑高廠房兀一九八坪×一千元＝十九萬八千四百元，二樓廠房一九八坪×六五０＝十二萬八千七百元元，三樓廠房一九八坪×六五０＝十二萬八千七百元，四樓廠房一九八坪×六五０元＝十二萬八千七百元，五樓廠房一三０坪×六五０元＝八萬四千五百元，合計全棟樓每月租金總計七十九萬一千五百元，而原告逾期工程達二十五個月以上，致被告受有相當於租金之損害，高達一千九百七十八萬七千五百元，此處坪數係依使用坪數來算。被告亦可就此部分金額在原告請求範圍內，主張相互抵銷。
㈤本件工程原告請求報酬需以「各階段工程完成」為條件。
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第五百零五條定有明文。系爭工程之付款方式依據工程合約書第五條之規定：「本工程付款辦法，依附件之階段付款辦法行之，於每階段施工完成後，聲請估驗計價，經甲方核實並於請款日後五日內給之」，準此，系爭工程係採分部交付，而報酬係就各部分定之，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，且依雙方約定付款需以「於每階段施工完成」及「聲請估驗計價經甲方核實」為付款條件，原告雖稱工程付款辦法第十三期至第十六期均已完成，並請求付款，惟查原告並未「聲請估驗計價經甲方核實」，此於被告歷次答辯狀已詳為說明。再查：
⑴就「於每階段施工完成」之條件而言，依據臺灣省建築師公會臺北縣辦事處
八十五年十月九日之鑑定報告，就工程未完成之部分均有詳細說明，並附照片為證，且該未完成之部分，均屬工程付款辦法第十三期、第十四期之工程，職是之故，該二期工程既尚未完成，自不符雙方約定付款「每階段施工完成」之條件，原告起訴請求工程款自無理由。
⑵原告雖以八十八年一月十五日準備書㈡狀檢送第十四、十五、十六期之工程
款聲請書等要求被告就十三至十六期工程進行估驗，並以被告拒絕估驗視為停止條件之成就，惟姑且不論原告視為已進行估驗之主張有無理由，即使視為已進行估驗，然工程既尚未完成，亦不符工程合約第五條付款方式「每階段施工完成」之條件，原告之請求亦無理由。
㈥原告主張被告之請求權罹於時效係無理由：
原告雖主張依據民法第五百十四條第一項之規定，被告請求權罹於時效，不得主張抵銷，惟被告係依據民法四百九十七條第二項規定之費用主張抵銷，且查：
⑴本件工程合約第二十三條就本件工程分別有一年及二年工程保固之規定，於
保固期內，倘工程全部或一部裂損或發生其他損壞時原告應無條件負責修復，且該保固期係以「工程全部竣工」、「正式合格」之日起算，本件工程尚未全部竣工，亦未經正式驗收合格，保固期應尚未起算，被告非不得主張原告應就損壞部分之修補並以原告拒不修補而自行修繕並以修繕費用主張抵銷工程款。
⑵即使原告以八十八年一月十五日準備書㈡狀要求被告進行估驗，並以被告拒
絕估驗視為停止條件之成就，亦即視為驗收，倘保固期以此計算，然而被告主張瑕疵修補係早於此時點，亦應視為在保固期內主張修復費用之返還，此亦無時效消滅之問題。
⑶再依工程合約第二十條工程驗收第一款之規定，工程全部完竣經初驗合格後
，由被告派員驗收，被告驗收時如發現工程若與規定不符，原告應在被告指定之期限內修改完善，如於其尚未修改完妥，除應依照合約第二十一條之規定賠償逾期損失外，被告並得動用乙方未領工程款，自行修正，如有不敷，由原告或保證人補足之。準此，原告工程有諸多瑕疵，經被告催告仍拒不改善，被告自得依此契約條款，動用原告未領之工程款，自行修正，而未領之工程款己受動用作為修復費用，原告亦已無工程款可請求。
㈦被告請求追加工程部分之款項無理由：
⑴依據雙方契約書第七條第一款之規定，如有新增工程項目時，得由雙方協議
合理單價，本件原告所稱追加之工程既未經被告同意，亦未依規定協議單價，自不得請求此部分工程款。
⑵原告辯論意旨狀稱被告前法定代理人周國華就原證五追加工程款聲請書各項
追加工程明細及金額於八十八年四月二日在鈞院結證並無異議，係屬無憑，被告否認之。
⑶即使有所謂追加工程之事，依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會報告書查證亦僅七十三萬七千八百五十四元，而非原告請求之金額。
㈧按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
人債務，互為抵銷，又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者亦得為抵銷，民法第三百二十四條、第三百三十七條定有明文。本件被告主張減少報酬九百四十四萬元及債務不履行損害賠償一千九百七十八萬七千五百元，姑不論被告主張前揭權利之請求權時效是否已完成，惟依民法第三百三十七條之規定，非不得於原告請求範圍內，主張相互抵銷。
㈨承攬報酬時效部分：
⑴民法一百二十七條第七款：「技師、承攬人之報酬及其墊款」、第八款：「
商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」，其請求權時效均因二年不行使而消滅。故本件承攬契約中縱為所謂「製造物供給契約（WERKLIEFERUNGSVERTRAG）」，即一般俗稱之連工帶料契約，是買賣與承攬之混合契約，其仍適用二年之短期時效。因就承攬部分之報酬而言，其為二年時效，就材料之供給而言，由於原告以供料為其營業之一即為其經常性之交易項目，自符合商人、製造人之定義。按承攬人是對材料加工使之符合建築形式之要求，也屬「製造人」之定義，該料材也屬商品，因之承攬人所供給承攬工程所必需之材料自屬前揭法律所謂之商人、製造人所供給之商品及產物代價，應適用二年短期消滅時效，故第七款及第八款所指兩項代價之混合契約其時效亦應為二年才符合立法意旨。因之本件之工程款請求權姑不論是否有理，均已消滅時效。蓋原告主張系爭承攬建物於八十五年十月十一日取得使用執照後即交付被告，於當時系爭建物業已完工，且原告進一步是「完成第十三期、十四期之工程施作後，始進入第十五期向主管機關申請使用執照」，而原告受委託申請使用執照是在八十四年十月二十四日，因之於八十四年六月二十五日之前已「施作完畢」。準此，本件原告起訴在八十七年十月九日，則就第十三期「內部牆面粉刷完成」，第十四期「內部地坪貼磁磚完成」之工程款，顯已逾二年時效而消滅。又領取使用執照部分，依原告主張於八十五年十月十一日使用執照核發後，即交付被告，但原告於八十八年一月十五日準備書狀㈡催請被告於五日內「估驗付款」，並主張八十八年十月二十一日起才起算遲延利息，則從八十五年十月十一日使用執照核發下來至八十八年一月十五日原告方請求被告估驗付款，其已逾二年時效。所謂追加工程款縱有其事，其發生在八十四年六月二十五日之前迄原告起訴，亦因逾二年時效而消滅。
⑵又依原告八十七年十二月十日準備狀㈡謂：「從第一期至第十二期止所請領
之各期工程款項，並無檢附估驗單始予請領款項，僅檢附工程款申請書即可」，八十七年十一月二十七日準備狀謂：「依第一期至第十二期之歷來請款紀錄均無須併附估價單申請計價，僅須依工程付款辦法完成各期工作內容，被告即為付款，從而被告既已受領工作物即有給付報酬之義務」。再參之原告所提證七之工程款申請書主張第十三期工作已於八十三年十月十六日完成，又原告在九十一年八月九日具狀主張：「建築物工程於八十四年十月二十四日竣工」（於八十八年八月十三日準備狀㈦及其證二五亦同）。準此，則第十四期之「內部地坪貼磁磚完成」之工程，照原告之主張，亦應完成在八十四年十月二十四日之前，則其工程款之請求權時效只有二年，民法一百二十七條第七款，故本件十三、十四期之工程款時效早在八十六年十月二十四日即已消滅，原告遲至八十七年十月九日才起訴，姑勿論其請求有理否，被告自可拒絕清償。添⑶原告嗣又主張本件工程款在八十八年一月二十一日才發生，與其先前主張不
同，自非可採，抑且原告若如此主張即牽涉到承認被告所主張之工程款之請求必俟符合被告估驗核實之條件後才發生，由於被告未完成十三、十四期工程，則條件未成就其工程款請求權自不發生，其並不產生被告拒絕估驗而使條件成就之問題。又被告以不正當行為阻止條件成就即視為條件成就，必須以原告施工完成為前提，施工不完成無此條文之適用。此外，被告早在八十四年十月二十四日之前因主張原告未完工十三、十四期工程而拒絕估驗，則縱有所謂「視為條件成就」之情形發生，則亦產生在八十四年十月二十四日之前，惟迄八十六年十月二十四日，亦同樣因二年期滿而時效消滅。
㈩依契約二十三條約定原告無工程款請求權：
⑴工程契約二十三條約定：「本工程自全部竣工正式驗收之日起由乙方保固，
在保固期間內倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經委託建築師公會或其他學術公證單位、機構查明係由工作不良、材料不佳所致者應由乙方依照圖樣負責無條件修復」。另契約第二十六條規定：「乙方如有左列情事之一時甲方得隨時解除本合約，並得以任何方式或全部或一部分工程改招它商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受一切損失乙方及其保證人應負連帶賠償之全責：開工後進行遲緩作輟無常、或無故連續停工達十五日、或乙方違背合約或發生變故甲方認其不能履行合約責任時」。從右可知，雙方關於工程契約所生之瑕疵之認定，是否合於契約約定品質及是否完工等之問題已定有「證據契約」（BEWEISVERTRAG），自應從之。本件雙方既在二十三條約定：建築師公會查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣負責無條件修復。而本件也確經臺灣省建築公會就有爭執之承攬工程做成「房屋施工品質鑑定報告書」，則有關瑕疵及完工否等諸問題，依雙方契約二十三條「證據契約」約定，自應以此為唯一認定之依據，原告對該報告之否認及其他與之相反之證據調查聲請因違反有效的證據契約約定均應駁回之（見日本三ケ月章著民事訴訟法第四０四頁、日本昭和五十四年一月版、有斐閣）。
右建築師公會之鑑定報告已確認原告之工程有瑕疵及未完工，則依民法四百九十條之規定，原告工作未完成，自無請求給付報酬之權利。
原告就十三、十四期工程根本未完成，無本件請求權：
⑴原告所主張之八十四年十月二十四日曹康建築師所出具之「監造證明書」，謂系爭工程「八十四年十月二十四日竣工」，顯與事實不符。因若八十四年
十月二十四日完工，為何申請不出使用執照，而另需在八十四年十二月七日兩造在廖忠信律師見證下共同協議委託陳旭昭請領使用執照。又申請使用執照由第三人陳旭昭申請，則不合工程款第十五期所指「領取使用執照」之條件以及八十四年六月二十五日之協議，因依工程合約第三條、第六條及八十四年六月二十五日協議書之約定，申領使用執照是原告之職責，原告未為，則本件付款條件未成就，其自無請求第十五期工程款之權利。
⑵依被證六所示「未施工項目及金額」所列，其中三十三項、四十七項顯然是
第十三期工程之範圍。三七、四一、四二項則是十四期工程之範圍，原告已於九十一年八月九日狀第四頁自認該部分未施作而同意扣減一百九十萬二千九百二十四元，益證第十三、十四期之工程原告未完工，自無權請求該兩期之工程款。
依契約二十三條之約定，原告有依建築師公會之鑑定報告無條件修復之義務，
其未為，亦屬工作未完成而不能請求系爭工程款報酬，抑且也應負違約之債務不履行損害賠償責任。另被告早於八十六年一月十四日以臺北十四支局存證信函三十號通知原告修補瑕疵等，但原告不置理，被告自得依民法四百九十五條及民法二百二十七條之規定請求原告負債務不履行之損害賠償責任。此外，依兩造在八十四年十二月七日在廖忠信律師見證下，成立領取使用執照之協議，依第二條、第三條約定，原告應分擔三十萬元，而關於建築師公會鑑定費用七十九萬七千元，也應由原告依契約第二十三條規定賠償之，以上共計一百零九萬七千元，對原告之請求抵銷之。添查原告於八十四年六月二十五日之前，既已無故不入工地施工，雙方遂有被證
六之協議書，約定原告應即刻入場施工，並負責取得使用執照等等，但原告仍違未入場施工，依前揭第二十六條約定，被告自有權在八十六年二月三日將原告所承做之瑕疵及未完工部分另行發包由他人施作，其所生工程款支出之損害，依協議第二十六條自應由原告負責賠償。關於八十四年六月二十五日協議並非不需原告施作之約定：右協議共分成四大項，其中：
㈠第㈠項列出未施工項目及金額，在該表所列「八五項」「八六項」註明配合
四一項施工，附註①至⑧分別約定：①地下室防空避難室隔間牆，使照檢查通過之責任歸屬營造廠」；②「Ｂ１樓水箱施工營造廠負責使照通過，倘送水、自來水仍有問題營造廠負其責完成」；③「二樓汽車車昇降機，ＲＣ牆為欄杆，其使照檢查通過由營造廠負責」；④電梯及汽車昇降各層出入口門框填縫及牛腿之施工完成由營造廠報價經營主核准，立即施工」；⑤「電梯及昇降機，機坑尚未粉刷完成（由營造廠施工完成）」；⑥「三樓、四樓陽台部分目前只窗框（落地門）營造廠負責使照檢查通過」；⑦「樓梯磨石子、細磨部分工作未完成，由營造廠完成」；⑧「樓梯、木扶手、細磨油漆未完成，由營造廠完成」。第㈡大項部分則約定「針對使用執照申請」必須解決「鄰房損壞之問題」。第㈢大項則約定工地管理及責任歸屬即工地出入管制，地坪清理，營造廠之追加減帳經營主同「立即施工完成」，清理地下室，廢土及垃圾由營造廠完成。在第四項工程進度中約定：使用執照之先置工作業立即開始；工地管理安全管制立即施工；㈠項④六月二十七日送估價單，六月二十八日經業主核示確認後，十日內完成；㈠⑦⑧項配合業主需求完成施工；㈢㈡清理工作此前三項儘速完成」。從上全部約定意旨可知，八十四年六月二十五日之協議根本不是被告同意原告不做，恰恰相反是要求其立即施工，限期完成，今原告拒絕而不施作，自屬不為給付，拒絕給付而應負債務不履行之損害賠償責任㈡又從右述亦可證明八十四年六月二十五日所列之工程項目，及九十一年八月
九日原告在辯論續㈢狀第四頁自承右項目均未施工而同意扣減一百九十萬二千九百二十四元以觀，曹康建築師出具監造證明書內載「建築物工程於八十四年十月二十四日竣工」，自屬不實。由此益證工程給付期數十三、十四、十五期付款條件均不成就，且縱照原告所言，因八十四年六月二十五日之協議，同意原告不施工而使其十三、十四、十五期工程款發生，則從八十四年六月二十五日迄八十六年六月二十五日因逾二年而使其工程款請求權消滅時效，原告益不能主張本案款項。
㈢原告起訴本案在九十一年八月九日之前就八十四年六月二十五日之協議項目
及金額均力主被告應支付，由此可知，其突在九十一年八月九日之狀紙主張八十四年六月二十五日之協議是同意原不做為臨訟杜撰之詞，不足採信。添關於債務不履行之損害賠償：
由於原告拒絕修補、拒絕施工，就建築師公會鑑定瑕疵等項目，被告另行在八十六年二月三日發包給啟洋營造有限公司繼續施作，與原告不完全給付有關者，計有：①大樓外牆後續修補工程，價格六百六十五萬元，②地下室、一樓至五樓地坪大樓後續修補工程，價格為一百十四萬五千零五十五元，③內牆粉刷後續修補工程，價格為五十九萬六千七百十九元，以上工程總共為八百三十九萬零七百七十四元，均為原告應負之債務不履行之損害賠償責任，自應自原告之請求中扣除之，茲分析之：
①關於「大樓外牆後續修補工程」，其主要之工程項目為「外牆、原有磁磚粉
刷剃除，重新以一：三水泥粉刷，貼磁磚及窗台與柱搭接處裂縫打除二十五公分」，其主要工程內容為施工鷹架、安全圍籬搭建、外牆原有粉刷、磁磚剃除及其垃圾清運，重新以一：三水泥粉刷、重新貼磁磚，外牆所有窗台與柱交接，窗台與柱相接處打除後，鋼筋點焊釘模板，手工灌ＲＣ，一樓入口處門上方，灌一米平台，右工程依建築師公會鑑定報告建議事項為必須之瑕疵修補。即：
⒈其㈣項：「窗台兩側牆與柱接頭處垂直裂紋，建議鑿開在柱側接合面植入鋼筋，而後澆築混凝土使牆身與柱體聯結並重新粉刷」。
⒉其㈤項：「水泥粉刷油水泥漆之外牆面及柱面遍佈裂紋，已無美觀及保護功能，建議拆除重作」。
⒊其㈥項：「外牆、屋頂突出物及女兒牆頂方塊磚表面扭曲不平或鬆動之處建議拆除重貼」。
⒋其㈦項：「正面四圓柱所貼青灰色方塊磚色澤不一致，建議拆除重貼」。
②關於「地下室、一樓至五樓地坪大樓後續修補工程」：
其主要是針對地下室及一樓至五樓地坪之修補工程，工程細項為地下室坪以
一：三水泥加七厘石粉刷，一樓地面二m/mEPOXY加砂漿整平，澆展型表面處理，另二樓至五樓地面及其後陽台打毛垃圾清運，一：三水泥粉刷，一：三水泥砂漿粉光，水泥打底貼十×十石英磚等，依建築師公會鑑定報告建議事項以上工程為必須之修補。即：
⒈建議事項其㈡項：「樓柱、樓板之裂紋寬逾，建議以環氧樹脂EPOXY修補，版底平頂加作水泥粉刷以確保長期之耐候性」。
⒉其㈨項：室內粉刷僅完成粗底，尚未粉光者，˙˙˙但其打底拙劣，不堪
粉光，或僅局部未粉光而該處未預留粉光所需厚度，再粉光勢必局部突起者，建議剃除重新粉刷」。
⒊其項：「模板拆模表面殘留木屑，手套等雜物，建議鑿除予以抹漿粉平修飾」。
⒋另工程未完成部分所需經費估算表項次：3「地坪EPOXY硬化處理」，項次
4、5 「室內、外地坪貼石英磚」等。③關於「內牆粉刷後續修補工程」：
其主要是針對「內部牆修繕工程」，主要工程細項為：一樓內牆面施工鷹架搭建，一樓至五樓牆面垃圾剃除及其垃圾清運，並重新以一：三水泥粉刷，其依據見諸建築師公會鑑定報告之建議事項：
⒈項次㈧：「室內粉刷局部未完成及在門窗開口周圍接頭處，轉角處等未作收尾處理者，建議繼續粉刷完成」。
⒉項次㈩：「牆面粉刷不良或裂紋處，建議拆除重作」。
④右係屬瑕疵部分總共支出八百三十九萬一千七百七十四元，另再加上未施工
部分依建築師公會鑑定，其價格為二百三十一萬元，未施工部分並經原告自認在卷，依法原告無工程款請求權，其亦應扣除之。兩者合計為一千零七十萬一千七百七十四元既應全部扣除，被告自得對原告之請求抵銷之。
關於被告請求損害賠償之時效問題：
⑴本件被告損賠償請求權依修正前民法五百十四條之規定，並不在該條一年短
期時效規定之範圍內。參閱八十八年該法條修正理由謂：第四百九十五條第一項定作人損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。被告之損害賠償請求於本案尚不生時效消滅之問題。
⑵原告主張，被告修補費用償還請求權，於八十七年十二月二十二日主張時已
消滅時效云云。按縱然有原告所謂之情形，但基於原告主張其請求權在八十四年十月二十四日竣工而發生系爭工程款請求，則所謂被告之修補費用償還請求權原告既主張在八十七年一月十四日消滅時效，以八十六年一月十四日之前揭催告函為時效起算點，則在時效消滅前依民法二百三十三條之規定，該修補費用償還請求權已可以對原告已發生之工程款請求權抵銷之。
否認被告曾同意有所謂可不施工部分，被告已提出鑑定報告，且是否完工，應由原告負舉證責任，原告如不認同，則應由原告方面自行支付鑑定費用。
貳、反訴部分：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告一千二百萬元及自反訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠按民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違
約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」。實務上亦將違約金分成懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金兩種。懲罰性違約金係強制債務履行為目的，債務人違約時，債權人除可請求支付違約金外，並請求履行債務，或不履行之損害賠償。損害賠償額預定性違約則是以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，一旦有債務不履行情事發生，如給付遲延時，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金，請求債務人支付，而且，如約定債務人不於適當時期履行債務，即須支付違約金者，債權人並得請求履行或不履行之損害賠償。本件工程合約第二十一條第一項約定：「乙方（指原告）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日『賠償』甲方（指被告）損失按合約總價仟分之一計算，即每日伍萬元」。同條第二項則約定：被告對於原告施工有不合圖樣或與施工說明書不符之處，可要求原告限期拆除重做，如原告不依限辦理，被告每日得按合約總價「罰款」千分之一。依上述文字對照觀之，上述約定，無論係反訴原告主張為懲罰性違約金，或反訴被告主張在無特約下，依照民法第二百五十條第二項規定，即應認為屬於損害賠償總額預定性違約金，兩造主張雖有不同，惟因本件係反訴原告主張反訴被告給付遲延，未於約定時間即適當時期完工所致，故不論採何種見解，稽諸前揭法則，反訴原告均得主張違約金，並得請求履行或不履行之損害賠償，在此方面二者法律效果並無不同。故反訴原告就本件除於本訴中對於原告之請求，以原告債務不履行所造成被告之損害部分主張抵銷外，自得另就其給付遲延部分提起反訴，請求給付違約金，合先敘明。
㈡依兩造工程合約第六條約定，本件工程自八十二年九月一日開工，全部工程限
於開工之日起三百六十五個日曆天內全部完工交屋含領取使用執照，故系爭工程至遲應於八十三年八月三十一日完工交屋。又依前所述，工程合約第二十一條第一項約定：乙方倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算，即伍萬元。經查系爭工程應於八十三年八月三十日前完工含領取使用執照，惟反訴被告遲至八十四年十月二十六日方送件申請使用執照，並延至八十五年十月十一日方獲准核發使用執照，姑不論八十四年十月二十六日至八十五年十月十一日（共計三五０日）此段遲誤期間之歸責事由，單就八十三年九月一日起至八十四年十月二十五日止之延誤期間四百二十日追究反訴被告之遲延責任，依前揭約定，反訴被告應賠償反訴原告違約金二千一百萬元，反訴原告僅先就其中一千二百萬元予以求償，其餘部分則予以保留。
㈢系爭工程兩造並無合意延展契約上之工期，而被告所謂同意變更設計，與建築
法上所稱之變更設計不同，係指不影響工期下所為之工程變更，臺灣高等法院八十八年度重上字第三四九號判決就此部分有所誤會。
㈣依工程合約契約二十一條第一項未依限完工應按合約總價千分之一即五萬元計
算賠償。在工程驗收部分，依第二項：「工程驗收時驗收人員認為有挖或拆除一部分工程，以作檢驗之必要，乙方不得推諉，並應於事後負責免費修復，並不以民法第四九三條第三項前項規定拒絕修理改善或拖延之，如發現與圖樣或施工說明書有不符之處，其可修理改善部分，限期拆除重作，倘乙方不如限辦理，甲方除按逾期之日數每日按合約總價罰款千分之一外，並得代為辦理，其費用概由乙方負擔」。據此反訴被告既未依前揭八十六年一月十四日存證信函之通知應於收函後五日內完成缺失改善工作，依前揭約定，應按逾期日數每日按合約總額千分之一即每日五萬元計算違約金，則從八十六年一月十九日起算至反訴原告應付啟洋公司工程款利息起算日八十六年十月十五日止共二六九天，則總共為一千三百四十五萬元，反訴原告只請求一千二百萬元。此部分請求原因是，反訴被告未依限完成瑕疵拆除重作之違約罰，不同於已判決確定之未依限完工之違約罰，與鈞院八十六年度重訴字第三五三號事件之訴訟標的不同，原因事實也不同，自不受該判決拘束。
叁、證據：
㈠提出：臺灣省建築師公會臺北縣辦事處臺北縣五股鄉五○○○區○○○路○號
房屋施工品質鑑定報告書影本一份、存證信函影本二份、八十四年六月二十五日協議書影本一份、工程合約估價單影本一份、房屋租賃契約書影本一份、本院八十六年度重訴字第三五三號民事判決影本一份、使用執照影本一份、鑑定費收據影本一份、被告與啟洋營造有限公司之工程契約影本一份、啟洋營造有限公司之工程預算表影本一份、啟洋營造有限公司請款明細表影本三份、八十四年三月二日律師函影本一份、八十四年六月十四日律師函影本一份、八十三年十二月一日律師函影本一份。
㈡聲請訊問證人陳威利。
丙、本院依職權調取本院八十六年度重訴字第三五三號卷及歷審卷。理 由
甲、程序方面：
一、原告原聲明請求被告給付一千一百二十一萬六千一百九十四元，最後減縮為請求被告給付九百三十一萬三千二百七十元，原告此項聲明之變更，並未變更其訴訟標的，而屬應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟訟法第二百五十五條第一項第三款規定，係屬合法。
二、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。該條項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院七十年度臺抗字第五二二號判決意旨參照）。查本件原告起訴之本訴訴訟標的係兩造間於八十二年八月二十日訂立之工程合約（承攬關係）所生之承攬報酬請求權，而反訴原告於八十八年十月二十八日具狀提起繫屬之反訴訴訟標的，則係基於同一工程合約第二十一條第一項約定所生之違約金請求權。是兩造本訴及反訴所主張之權利，均係由同一法律關係發生，揆諸前揭說明，應認二者有牽連關係，反訴原告以系爭工程合約第二十一條第一項約定之違約金請求權，提起反訴，尚屬合法。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查反訴原告依本件工程合約第二十一條第一項約定提起反訴後，嗣追加依同一工程合約第二十一條第二項約定之違約罰條款為請求標的，因該前後二請求係基於同一工程合約而生，主要爭點有其共同性，請求利益具有關連性，應認二者請求之基礎事實同一，反訴原告此部分訴之追加，尚屬合法，應予審理。
乙、本訴方面：
一、原告主張：其承作被告位於臺北縣○○鄉○○○路○號之建築工程，建築工程總價五千零九十二萬五千元，兩造訂有工程合約，被告應依工程付款辦法約定之期別給付工程款予原告，原告承作本件工程，已於八十四年十月二十四日竣工，使用執照於八十五年十月十一日獲准核發，則系爭建物業已完工，惟被告僅給付至第十二期，自第十三期至第十六期共計九百六十七萬五千七百五十元（含稅金）皆未依法給付，被告另並未給付應付之追加工程款一百四十六萬七千零八十九元及百分之五營業稅七萬三千三百五十五元，計一百五十四萬四百四十四元，扣除兩造依協議書協議不施作項目之金額一百九十萬二千九百二十四元，被告應給付原告九百三十一萬三千二百七十元等語。
二、被告則以：系爭工程尚未完工，原告尚不得請求給付工程款，被告曾於八十五年六月五日委託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處就系爭建築物房屋施工品質為鑑定，鑑定結果發現工程合約部分共計有四百五十四項缺失未為修補或施作，經估算標的物未完成部分尚需經費約二百三十一萬元，其施工瑕疵部分，依建議事項進行改善，則另需經費約七百十三萬元；否認被告有同意追加工程部分；且縱認定原告就系爭工程已施作完畢，得依約向被告請求給付工程款，惟依臺灣省建築師公會鑑定結果，工程合約部分有多項缺失未為修補或施作，原告應負瑕疵修補及債務不履行等責任，就此部分，被告主張抵銷；系爭工程依工程合約第六條約定全部工程應於八十三年八月三十一日完工交屋，而本件因原告施工不慎致生損鄰事件，遲延至八十五年十月十一日方獲臺北縣政府工務局獲准核發使用執照，如以全棟樓之租金損失視為被告之所失利益，合計全棟樓每月租金總計七十九萬一千五百元，而原告逾期工程達二十五個月以上，致被告受有相當於租金之損害，高達一千九百七十八萬七千五百元，在原告請求之範圍內，亦主張抵銷；又兩造八十四年十二月七日成立之領取使用執照協議書，依第二條、第三條約定，原告應分擔相關費用三十萬元，而關於建築師公會鑑定費用七十九萬七千元，也應由原告依契約第二十三條規定賠償之，此二項共計一百零九萬七千元，亦對原告之請求抵銷；再原告工程款之請求權已罹於二年之短期時效等語，資為抗辯。
三、本件工程是否完工部分：㈠原告主張：原告承作被告位於臺北縣○○鄉○○○路○號之建築工程，建築工
程總價五千零九十二萬五千元，兩造訂有工程合約，被告應依工程付款辦法期別約定給付工程款予原告，原告承作本件工程，已於八十四年十月二十四日竣工，使用執照於八十五年十月十一日獲准核發，本件工程業已完工，惟被告僅給付至第十二期工程款，自第十三期至第十六期工程款均未付款之事實，有原告提出形式上為被告不爭執真正之工程合約、建築師曹康建八十四年十月二十四日出具之監造證明書、使用執照影本各一份為證。被告雖否認監造證明書內容之真正，辯稱：原告實際上未完工云云。惟查：建築師曹康建係受被告委託之本件工程監造人，為被告於臺灣高等法院八十八年度重上字第三四九號事件中自認明確（見該事件八十九年六月十三日筆錄），被告委任之監造人，既出具內載：「本建築師監造經周企業有限公司起造座落於○○鄉○○段○○○○○○號等筆地號土地之建築物工程，領有貴局核發捌貳股建字第貳柒玖號建造執照，確實由本建築師依建築師法第十八條規定負責監造，並於八十四年十月二十四日竣工無誤」等語之監造證明書，有該監造證明書影本在卷可資對照，且曹康建建築師於八十五年九月十日復出具內載：「查經周企業有限公司，土地座落於○○鄉○○段○○○○○○○號，新建地上五層、地下一層一棟一廠，領有鈞局核發股建字第二七九號執照在案，本案確實在八十四年十一月二十四日內完工，無誤特此證明」之完工證明書，有該完工證明書影本附於本院八十六年度重訴字第三五三號卷（該案卷㈠第一六三頁），則應認被告所委任之監造人已承認系爭工程業已於八十四年十月二十四日完工。該等監造證明書、完工證明書既係由被告委任之監造人所作成，就兩造間之系爭工程是否完工之爭執，其證據力自非原告或被告單方面之陳述可比，該二文書應有證明應證事實之相當證據價值，足供法院作為判斷之依據。況且，本件工程業經主管機關臺北縣政府公務局依建築法七十條第一項之規定，派員查驗，查驗結果，認「依核准圖說建築完竣，准予給照使用」，而於八十五年十月十一日發給使用執照，有使用執照影本一份在卷可證。此使用執照係公務員本於其職務，依照法定方式所製作之公文書，就其所記載之事項除有反證外，應認為其記載之內容有相當之證據力（最高法院三十年抗字第六二七號判例意旨參照）。是綜合上開書證，除非被告提出有效之反證，否則應認原告已依建築圖說完成系爭工程，並申請取得使用執照。
㈡被告雖提出臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告，抗辯系爭工程有未完
工之情事，惟為原告否認該鑑定報告內容之真正。查被告提出之鑑定報告，係被告於本件訴訟繫屬前自行私下委託鑑定者，且未經原告會同勘查，此見該份報告內容自明。此鑑定報告既係被告於本件訴訟繫屬前自行私下委託鑑定者，且未經原告會同勘查，究其性質，尚非屬民事訴訟法所規定之鑑定，而僅相當於被告方面之書面陳述，在原告否認其內容，且無特別約定之情形下，應不具有證據能力（參見日本「前田順司」等人著，「專門的な知見を必要とする民事訴訟の運營」，第二四頁）。被告復拒絕負擔鑑定其所謂未完工或瑕疵部分之鑑定費用（見八十九年十二月八日筆錄）（另財團法人中華民國企業技術鑑定委員會則稱：因所指「未完工」及「瑕疵」項目，均已修繕完成，無法鑑定成因），則被告所提出之鑑定報告，尚無反證推翻前述監造證明書、完工證明書、使用執照證據力之效力。至於被告另援引工程合約二十三條約定：「本工程自全部竣工正式驗收之日起由乙方保固，在保固期間內倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經委託建築師公會或其他學術公證單位、機構查明係由工作不良、材料不佳所致者應由乙方依照圖樣負責無條件修復」，抗辯稱：雙方關於工程契約所生瑕疵之認定，是否合於契約約定品質及是否完工等問題已定有「證據契約」，自應從之等語。惟查工程合約第二十三條係所謂之保固條款，在系爭工程全部竣工正式驗收合格之日起之保固期間內，系爭工程發生瑕疵時，始有其適用，此見其約款文義自明。姑且不論被告私下單獨委託所為之鑑定是否符合該條約定所稱之「委託」，然工程是否已完工與工程已完工惟是否有瑕疵，係屬二事，系爭工程是否完工之爭議原不在該條適用之範圍內，被告引用該條稱：上開報告就系爭工程是否已完工，有證據契約之效力云云，尚不足取。
㈢被告又提出八十四年六月二十五日協議書，抗辯稱：協議書所載㈠印刷體部分
之項次第四十一項、第四十二項、第五十一項等工程均未施作，足見系爭工程未完工等語。惟為原告所否認，主張該協議書第二頁之Ａ未施工項目及金額欄㈠印刷體部分，係兩造協議不施作部分，附註應施作部分，則已完成等語。
經查：
①該協議書對內中未施工項目及金額㈠欄之印刷體部分，並未明確記載係被告
尚未施作而必須施作或不必施作之項目。被告雖舉協議書之見證人即曹康建築師事務所職員陳威利為證，陳威利證稱：「這工程協議，大原則是說營造廠沒有做好，希望他們快一點做好，沒有說什麼不要作，不要做的話，是要換材料，我沒有辦法記得很清楚，這協調會主要目的是業主希望營造廠快一點趕工，而不是追加減帳，˙˙˙Ａ項是明顯要做，但我不能確定是或不是，一般慣例，不做的話會直接寫不做了，而不會寫像這件協議書，備註欄還記載某項與另一項有關要配合，不做就會直接寫明不做，˙˙˙不記得Ａ項之工程有沒有做完，因為做了一段時間，又發生其他問題」等語（本院九十一年九月二十四日筆錄）。然陳威利上揭證詞顯係依其一般經驗而論，就當時該份協議書Ａ項㈠印刷體部分列明各項工程及金額之實際目的為何，其亦承認因時間相隔已久，不能確定。而若係仍需施作之項目，則列明項目要求原告繼續施作即可，又為何要列明各項工程之金額，甚至列出利潤及營業稅等項，亦令人費解。證人陳威利既已無法確定該份協議書Ａ項㈠欄印刷體部分列明各項工程及金額之真正目的為何，其所為：「一般慣例」之證言，應屬意見之詞，尚難採為證據。
②證人陳威利係監造人曹康建建築師所指派在本件工程現場實際監造之人，為
其於本院八十六年度重訴字第三五三號事件作證時，證述明確（見該案卷㈡第七三頁）。若上開協議書Ａ項㈠印刷體部分係原告仍必須施作之項目，其應知之甚詳，則在被告明確未施作之情形下，曹康建建築師又如何會出具前述監工證明書、完工證明書，證明原告施工完成？曹康建建築師既出具該等監工證明書、完工證明書，而不問協議書Ａ項㈠欄印刷體所列事項是否施作，且未為任何保留，則應以原告主張較為可採。
③被告及其原法定代理人周國華均抗辯稱：原告於八十四年六月二十五日之前
，即已無故不入工地施工，雙方遂有該份協議書之簽定，約定原告應即刻入場施工，並負責取得使用執照等等，但簽立協議書後，原告仍沒有入場施工云云（周國華部分見八十八年四月二日筆錄）。惟查被告於八十四年十月二十四日具名出具委託書委託原告請領使用執照，原告於八十四年十月二十六日將系爭工程使用執照申請書提出於臺北縣政府公務局，申請書上載明竣工日期為八十四年十月二十四日，該申請書除有原告及建築師之印文外，並有被告（即起造人）公司原法定代理人周國華之簽名、印文等情，有兩造不爭執形式上真正之八十四年十月二十四日委託書影本附卷，及使用執照申請書影本附於本院八十六年度重訴字第三五三號事件卷㈠第一八五頁可證。若被告上開抗辯屬實，原告在簽定協議書後仍違未入場施工，被告對原告未施作協議書Ａ項㈠欄印刷體部分所列工程，亦應知之甚稔，理應會要求原告確實施工完成後方才用印，或要求另為私下之保留協議，惟被告法定代理人周國華卻未為任何私下保留之協議，即出具委託書並在上開使用執照申請書上簽名、用印，認可該申請書內有關完工日期之記載，被告法定代理人此等認可而未為任何保留之舉止，益證協議書Ａ項㈠欄印刷體部分之記載，應非如被告所云係原告仍須施作之項目。
④綜上，上開協議書之記載亦不足以推翻前述監工證明書、完工證明書、使用執照之證據力。
㈣原告於八十四年十月二十四日委請被告申請使用執照，被告並於同年月二十六
日提出申請等情，業見前述，應足認原告已受託提出使用執照之申請。而原告申請使用執照後，延至八十五年十月十一日始獲核發，對於使用執照之遲延核發，應非可歸責於原告，此詳見後述反訴部分五之理由，故應認原告於八十四年十月二十六日提出使用執照之申請，已履行其申請使用執照之義務。又兩造於八十四年十二月七日簽立之協議書，載明係由原告委託訴外人陳旭昭申請使用執照，有兩造不爭執之八十四年十二月七日協議書影本一份在卷可證。是縱使實際上係由陳旭昭出面申請使用執照，其亦係受原告委託而為之，為原告申請使用執照行為之使用人，陳旭昭申請取得使用執照亦應視為原告親自為之。被告以：原告遲未申請出使用執照，及使用執照係由第三人陳旭昭申請等，質疑曹康建築師所出具之監造證明書不實，及被告不合工程款付款辦法第十五期所指「領取使用執照」之條件云云，尚不足取。
㈤綜上，應認原告已於八十四年十月二十四日依工程契約約定完工，並於八十五年十月十一日取得系爭工程之使用執照。
四、追加工程款部分：㈠原告主張：本件建築工程除工程合約約定施作之部分外，被告另要求追加工程
部分：①地下室追加工程四十五萬元，②地下室樓梯更改工程十六萬元，③地面層以上結構體工程八十五萬三千八百五十七元，④五樓變更挑空工程五十五萬九千二百七十二元，⑤外牆及內牆泥作裝修追加八十萬六千八百七十四元，⑥其他追加工程六十六萬二百十五元；上開除①至④之追加工程款及外加百分之五營業稅，被告業已給付外，被告對其餘⑤、⑥兩項合計一百四十六萬七千零八十九元及百分之五營業稅七萬三千三百五十五元，合計一百五十四萬四百四十四元皆尚未給付等語，提出本件工程合約及追加工程款未付報酬明細表影本、追加工程款申請書、追加工程內容明細影本各一份為證，被告則否認有此追加工程之約定，並否認原告提出之追加工程款申請書所附之追加費用明細表內之手寫文字係周國華所寫。經查：
⑴原告就系爭工程確實有施作⒈地面層以上外牆增加致內外牆粉刷增加、⒉地
下層夾層增設水箱致外部粉刷增加、⒊二至四樓增設茶水間致增加牆面貼磁磚、⒋主樓梯原貼止滑石英磚（20x20）及磨石子踢腳加滾邊60cm寬，改為合巢配色料磨石子止滑銅條階梯平台、⒌後樓梯嵌止滑銅條磨石子階梯（一般料）改用合巢磨石子料、⒍砌花格磚、⒎砌玻璃磚、⒏樓梯扶手前梯改大型、⒐排水溝原水泥涵管排水暗溝改為ｕ型預鑄加蓋明溝、⒑左右兩側鄰界砌彩虹磚牆、⒒鋁窗、門框塞縫（工料）等原工程合約未約定之事項，其合理工程報酬共計七十三萬七千八百五十四元（不滿元者，四捨五入）；另原告主張之追加工程：⒈外牆原水泥粉刷由水泥漆改貼4.5x4.5國產方塊磚、⒉外牆斬石子、⒊粗工等項，則分別與現況不符或無法確實查證等情，經本院依原告聲請囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會，依工程合約內容、現場實際完工情形、原建照執照核准施工圖、擬變更設計現場施工圖、追加工程內容明細，會同兩造代表、訴訟代理人，鑑定屬實，有該委員會檢送之鑑定報告書一冊在卷可稽。原告雖堅稱：有做4.5x4.5國產方塊磚，現場係被告事後自己所做等語，並提出照片影本為證，惟原告當時既然未經由證據保全程序，保全此部分證據，且未於鑑定人到現場鑑定時為適當之主張，即尚難僅以照片影本為據。是原告主張上開開追加部分，應以七十三萬七千八百五十四元為合理報酬。
⑵被告雖否認有同意原告施作上開追加工程，證人即被告原法定代理人周國華
亦否認曾在追加費用明細表內寫字。惟查：證人周國華雖稱：追加部分我們有提到要追加，但原告未送出估價單，就直接施作云云，但亦承認：就原告所稱追加工程已付款部分（②至④，就①項，周國華否認屬追加工程），被告公司確有付款等語（見本院八十八年四月二日筆錄），顯見確係被告指示原告施作上開追加工程，否則被告如何會給付原告所稱之②至④項追加工程之工程款。又被告援引工程合約第七條第一款約定：「如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」云云，抗辯稱：追加工程未依規定協議單價，自不得請求此部分工程款云云。惟該條款既規定：「『得』由雙方協議合理單價」，而非規定「應」，故協議合理單價，非新增工程項目施工之前提要件，且被告既在未協議單價之情形下，已先後支付前述②至④項追加工程之工程款，而追加工程又係被告提出者，亦顯證被告指示原告施作追加工程部分，亦非以「協議單價」為要件。
㈡原告既係依被告指示施作完成上述合理報酬為七十三萬七千八百五十四元之追
加工程，被告即應給付此部分工程款。且依工程合約所附之工程付款辦法約定，本件工程工程款所外加之營業稅百分之五部分皆由被告負擔給付，有工程付款辦法影本一份在卷足證。再參酌證人周國華亦不否認原告所主張前述②至④之追加工程工程款外加之百分之五營業稅亦係由被告給付之事實，顯見本件工程所有工程款之營業稅皆應由被告負擔，是原告主張被告應給付之追加工程款金額應加計百分之五等語，應屬有據。七十三萬七千八百五十四元之百分之五即三萬六千八百九十二元，合計為七十七萬四千七百四十六元。
五、「估驗」、「驗收」條件之成就與否及工程款之清償期：㈠系爭工程合約第五條約定：「本工程付款辦法，依附件之階段付款辦法行之，
於每階段工程施工完成後，申請估驗計價，經甲方核實並於請款日後五日內為之。每次應付款中百分之五十現金支票，百分之五十以三十日期票支付」；第六條第二款復約定，原告施工完竣後，以被告派員驗收合格為交屋條件。查原告既已完成系爭工程及前述財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定內容所示之追加工程，且被告亦自認其已取得系爭工程建物之占有並使用之，則被告依工程合約第五條、第六條第二款及所附之付款辦法、暨民法五百零五條之規定，即有依原告提出之估驗計價申請，核實後於請款日之五日內給付之義務，並應派員驗收。被告雖執工程合約第五條約定，抗辯稱：原告工程款請求權附有停止條件，原告並未舉證證明每階段工程施工完成日期？何時通知完工？何時驗收？獲被告同意之驗收紀錄？更未提出每期請款紀錄及所開立請款發票以證明其曾向被告請款？原告既未提出該等文件證明工程款請求權之停止條件已成就，即不得請求付款云云。惟查：系爭工程，依工程合約第五條、第六條第二款約定，雖以原告申請估驗計價，經被告核實為付款條件，並以被告派員驗收合格為交屋之條件，但在曹康建建築師出具「監工證明書」、「完工證明書」，並取得使用執照後，原告尚未完全提出估驗計價之申請，被告即委任律師先於八十六年一月十四日對原告發出存證信函（交通部郵局臺北十四支局第三十號），指稱：「系爭工程雖經八十五年十月十一日經臺北縣工務局准予發給使用執照，惟該工程尚有多項工程未為完工及施工不良造成樓地板嚴重龜裂及滲水等瑕疵共四百五十四項缺失未為修補或施作，˙˙˙限於函至五日內完成該等缺失改善工作，逾期未為處理，本公司將依法自行或僱工修繕及施作，至於因此所生之費用將向業昌營造˙˙˙求償」等語，否認原告已施工完成之事實，被告收到該存證信函後，立即委任律師以八十六年二月一日臺北興大郵局臺北二七支局第二七六號存證信函，主張原告已依合約完成各階段工程並已領取使用執照，催告被告依工程合約給付第十三期以後之工程款及追加工程款，並要求被告提供所稱之待完工及瑕疵部分之詳細說明，該存證信函於八十六年二月三日送達被告，被告遲至八十六年六月十日始委任律師以臺北杭南郵局第一二九三號存證信函，通知原告稱：「本件工程係由業昌營造所承攬施作，就工程未完工及瑕疵之存在焉有不知之理，況本件工程直至現今業昌營造仍未辦理點交，何須本公司就待改善部分一一予以列舉，職是，業昌公司顯無繼續施工改善之意，˙˙˙本公司為減少損失，迫於無奈，方另委請第三人進場施作，˙˙˙就本公司委請第三人進場修繕及施作所生之一切費用，日後將向營昌營造求償」等語，有原告提出為被告不爭執真正之存證信函影本三份在卷可稽。被告於其委任之建築師出具「監工證明書」、「完工證明書」，嗣並取得使用執照後，發出拒絕承認系爭工程完工之存證信函，並於原告請求被告依工程合約給付第十三期以後之工程款及追加工程款之存證信函後，再次明白表示拒絕承認系爭工程完工之意思，是原告所提請求被告依工程合約付款之存證信函，應認相當於原告已依工程合約提出估驗計價及全部工程驗收之要求，被告再次明白表示拒絕承認系爭工程完工之意思，則已拒絕原告日後所有可能之估驗計價及全部工程驗收之要求，被告事實上已無再要求估驗計價核實及驗收之必要。
㈡按因法律行為條件成就而受不利益之當事人如以不正當行為，阻其條件之成就
者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。而當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應有同一法律上之理由，得類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至（最高法院八十七年度臺上字第一二０五號判決意旨參照）。查本件工程之各階段工程款，係以被告對原告申請估驗計價為核實之行為為給付條件，業見前述，此為工程合約明文之約定，兩造先前對已付之前十二期工程款款項實際上是否有進行「估驗計價、核實」動作，並不影響嗣後原告如欲請求被告給付其餘未付款項仍須符合「估驗計價、核實」之條件（先前被告未進行「估驗、核實」程序即行付款，應屬清償期限利益之拋棄－民法第三百十六條規定參考，而非合約內容之協議變更）。系爭工程及上揭追加工程既已完成，原告以存證信函正式要求被告依合約約定付款，被告則以八十六年六月十日存證信函明白拒絕承認本件工程及追加工程已完成，即已拒絕原告日後所有可能之估驗計價及全部工程驗收之要求，被告事實上已無再要求估驗計價核實及驗收之必要，業見前述，依此情形，應認被告顯係以不當之行為阻止上揭付款條件（核實）及交屋手續之條件成就，依前揭說明，應類推適用民法第一百零一條第一項之規定，視為工程合約所定之十三期以後之工程款、追加工程款之付款條件、交屋（驗收）手續之條件，於八十六年六月十日已成就，各該工程款之清償期於該日屆至，加上工程合約第五條所定之五日寬限期間，被告自八十六年六月十六日起負給付第十三期以下及追加工程之工程款之遲延責任，共計八百五十四萬七千五百七十二元（即0000000-0000000+774746）。至於被告另稱：被告早在八十四年十月二十四日之前即主張原告未完工十三、十四期工程而拒絕估驗云云。惟被告未提出任何證據證明其於八十四年十月二十四日以前曾明白對原告表示拒絕估驗、付款之意思（所提八十四年三月二日之律師函影本一份、八十四年六月十四日律師函影本一份、八十三年十二月一日律師函影本一份，皆係原告於八十四年十月二十四日竣工之前，被告要求原告限期完工並主張違約金之催告函，而非完工後之拒絕估驗、付款之意思表示），其此部分抗辯，尚不足採。
六、被告所為原告工程款請求權已罹於時效之抗辯：被告另以原告之工程款已罹於民法第一百二十七條第七款之二年短期時效，為抗辯理由。惟按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院二十九年上字第一四八九號判例意旨參照）。查本件工程各期工程款清償期之屆至係附有條件者，業見前述，在條件未成就前，清償期尚未屆至，原告尚不得行使工程款請求權，自無從起算時效。而上揭第十三期以後之工程款及追加工程款之付款條件係於八十六年六月十日始視為成就，該等工程款之清償期應於該日屆至，業見前述，則自該日起，原告始得對被告行使工程款請求權，迄原告提起本件訴訟之日八十七年十月九日，尚未逾二年之期間，其請求權尚未罹於時效，被告所為時效抗辯，並不成立（若以被告委任律師所發之八十六年一月十四日存證信函之日計之，亦未逾二年，若以原告所主張之八十八年一月二十日，更無逾二年時效之問題）。
七、被告所為之抵銷抗辯：㈠被告主張以民法第四百九十七條第二項規定之費用抵銷：
⑴被告主張其委請臺灣省建築師公會臺北縣分處鑑定結果，發現工程合約部分
共計有四百五十四項缺失未為修補或施作，經估算標的物未完成部分尚需經費約二百三十一萬元，其施工瑕疵部分，則需經費約七百十三萬元，被告曾於八十六年一月十四日以存證信函通知原告，催告其限期完成該等工程缺失改善工作，惟原告均置之不理未予改善，被告依民法第四百九十七條第二項規定就此部分費用主張與原告之請求互相抵銷云云。
⑵按民法第四百九十七條第一項、第二項係規定：「工作進行中，因承攬人之
過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行」；「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」。此條文針對工作瑕疵或其他違反契約情事，作事前預防之規定，而其中所謂改善其工作或依約履行云云，皆指按照原訂計劃改善或履行而言，至對於已完成之工作發見有瑕疵，或事後變更原設計時，則無本條之適用（最高法院五十八年度臺上字第一二七號判決意旨參照）。查本件工程既已於八十四年十月二十四日竣工，八十五年十月十一日取得使用執照，在被告自行委託鑑定及發函通知原告之時，該工程已非進行中之工作，對於此已完成之工作，依上述說明，無民法第四百九十七條之適用。被告引用民法第四百九十七條規定主張其有費用請求權，尚屬無據，其此部分抵銷主張不成立。
㈡被告主張未完工及瑕疵，依民法第四百九十五條第一項規定、不完全給付債務不履行法律關係、及保固條款等，請求損害賠償，主張抵銷部分：
⑴按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百
十四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，八十九年五月五日修正（生效）前之民法並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定（最高法院八十七年度臺上字第二八三五號判決意旨參照）。本件工程之債之關係發生於000年0月0日之前，若有民法第四百九十五條第一項規定之損害賠償請求權之問題，依民法債編施行法第一條規定，自應適用八十九年五月五日修正前之民法規定，無現行民法第五百十四條一年短期時效之適用，合先敘明。
⑵被告以系爭工程有未完工情事及瑕疵，依民法第四百九十五條第一項規定及
依不完全給付債務不履行法律關係，請求損害賠償，其中主張系爭工程有未完工部分，其主張不成立，業見前述，其此部分自不得請求損害賠償。至於瑕疵部分，被告取得系爭工程建物之占有後，以原告給付不完全或給付有瑕疵為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全或給付有瑕疵之點，應由被告負舉證責任。被告主張系爭工程有瑕疵，係以其自行委任臺灣省建築師公會臺北縣分處所作鑑定報告為據，並引用本件工程合約第二十三條之規定，主張該鑑定報告有證據契約之效力。經查：
①系爭工程合約二十三條係約定：「本工程自全部竣工正式驗收之日起由乙
方（指原告）保固，在保固期間內倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經委託建築師公會或其他學術公證單位、機構查明係由工作不良、材料不佳所致者應由乙方依照圖樣負責無條件修復」等語，有工程合約影本一份在卷足稽。此條即所謂之保固條款，應僅限於「本工程自全部竣工正式驗收之日」起算之保固期間內所發現之瑕疵，始有其適用，此觀其條文文義自明。本件被告既堅稱：「保固期係以『正式合格』之日起算，本件工程尚未全部竣工，亦未經正式驗收合格，保固期應尚未起算」云云（見被告八十九年十二月八日答辯狀），完全否認保固期間已開始進行，自無此保固條款適用，更無所謂被告依此條款委託鑑定得拘束他方當事人之問題。再者，若以前述驗收條件視為成就之點觀之，保固期間或可自八十六年六月十日（或八十六年一月十四日）起算，但此起算日亦在被告委任鑑定之後，亦難認該鑑定係被告依該保固條款所為之委託鑑定，亦無該條款約定之適用。
②又上開保固條款並未明定所謂之「建築師公會或其他學術公證單位、機構
」，僅由被告一方委託即可。即未明定委託之主體。依契約係兩造合意簽定之精神，鑑定應讓兩造皆有參與、表示意見之機會，合約既未明定委託主體，則應解釋為：該條所謂之「委託」，原則上係指兩造共同委託而言，僅有在被告認有瑕疵而原告拒絕參與委託或經被告通知委託卻不予回復，應認原告喪失共同委託權之情形下，始得由被告一方單獨委託鑑定。查被告所提出之上開鑑定報告，既係被告自行私下委託鑑定者，且未通知原告會同委託或勘查，此見該份報告內容自明，自不符合工程合約第二十三條所稱之「委託」之要件，亦不生所謂證據契約之問題。該鑑定報告仍僅屬被告方面之書面陳述，原告既否認其內容之真正，尚難採為判斷事實之基礎，被告復拒絕負擔鑑定其所謂瑕疵部分之鑑定費用，故應認被告未舉證瑕疵之存在。
③上開保固條款之約款，其性質應屬擔保約款，為民法瑕疵擔保責任規定之
特別約定。依此約定，身為承攬人之被告，就其完成之建物，於正式驗收後之一年內，皆負瑕疵修補之擔保責任（修補義務應為原告保固責任之當然內容），即對於被告在正式驗收後所發現並在該一年時間內通知原告之瑕疵，原告均應負保固修理之責任，除非該等瑕疵係因該條但書約定之天災、地變、人為不可抗拒之因素影響、或使用不當等非可歸責於原告之情事所致，原告始不負保固責任。換言之，系爭合約第二十三條但書約定之事由，係原告免負擔保責任之例外情況，即所謂免責條款，而非其應擔保責任之積極要件，依舉證責任分配之原則，如有爭執，應由原告對此免責條款事由之存在負舉證責任（但被告仍須對瑕疵之存在負舉證責任）。惟因本件並未經被告驗收，保固期間如何起算，實有疑問。縱以前述驗收條件視為成就之日即八十六年六月十日（或八十六年一月十四日）起算保固期間，且認被告於保固期間之前之瑕疵通知亦包括在內（此與合約約定不符），被告亦應具體列明各個瑕疵通知原告修補，始生通知之效力，惟被告於取得上開鑑定報告後，於八十六年一月十四日委任律師對原告發出存證信函（交通部郵局臺北十四支局第三十號），僅稱：「該工程尚有多項工程未為完工及施工不良造成樓地板嚴重龜裂及滲水等瑕疵共四百五十四項缺失未為修補或施作」云云，並限定原告於五日內修補完成，而未具體指明所謂之四百餘項瑕疵為何，被告嗣於八十六年二月一日回函要求被告提供所稱瑕疵之詳細說明，該存證信函於八十六年二月三日送達被告，被告卻於三日當日旋與啟洋營造有限公司訂立所謂修補工程契約，並遲至八十六年六月十日始以上述臺北杭南郵局第一二九三號存證信函回覆原告如前述，有存證信函影本三份及被告與啟洋營造有限公司間之契約書影本在卷可證。被告在已取得自行委託鑑定之鑑定報告書之情形下，卻故意不告知被告具體瑕疵為何，其通知方式實有違誠實及信用方法，且明顯不欲由被告修補，其所為之瑕疵通知應不生通知原告瑕疵之效力。
⑶綜上，被告未舉證工程瑕疵之存在及其範圍，復未於視為驗收之一年之期間
內，為有效之瑕疵通知，被告主張因原告施作未完工及工作物有瑕疵，依民法第四百九十五條第一項規定、不完全給付債務不履行法律關係、及保固條款，請求損害賠償，並主張抵銷，亦不成立。
㈢被告主張原告未如期完工所生之遲延給付之損害賠償（租金收入損失）：
⑴被告主張：系爭工程依工程合約第六條約定全部工程應於八十三年八月三十
一日完工交屋，而本件因原告施工不慎致生損鄰事件，遲延至八十五年十月十一日方獲臺北縣政府工務局獲准核發使用執照，如以全棟樓之租金損失視為被告之所失利益，合計全棟樓每月租金總計七十九萬一千五百元，而原告逾期工程達二十五個月以上，致被告受有相當於租金之損害，高達一千九百七十八萬七千五百元，被告依民法第二百二十九條第一項及同法第二百三十一條第一項規定，得請求賠償，故在原告請求之範圍內，主張相互抵銷云云。
⑵惟查本件工程遲至八十五年十月十一日始獲臺北縣政府工務局獲准核發使用
執照，係非可歸責於原告之事由所致，此詳見後述反訴部分之理由（三、四），被告依民法第二百二十九條第一項及同法第二百三十一條第一項規定，主張其對原告有遲延給付之損害（租金收入損失）賠償請求權，亦屬無據。
被告此部分抵銷主張，亦不足採。
㈣被告主張以委任陳旭昭申請使用執照之費用及其委託鑑定費用抵銷部分：
⑴被告主張依八十四年十二月七日協議書第二條、第三條約定，原告應分擔三
十萬元，此部分主張抵銷云云。惟查該協議書第二條、第三條係約定，原告委託陳昭旭申請使用執照之費用共計六十萬元，由兩造均攤，有該協議書影本一份在卷足憑，被告並未提出任何其有給付超過自己應均攤費用部分之證據，其此部分抵銷主張要屬無據。
⑵被告主張其委託建築師公會鑑定費用七十九萬七千元，應由原告依契約第二
十三條規定賠償之云云，惟該鑑定報告之委託程序既不符合工程合約第二十三條規定，業見前述，被告此部分抵銷主張亦不成立。
㈤至於被告又主張：依工程合約第二十條第一款之規定，工程全部完竣經初驗合
格後，由被告派員驗收，被告驗收時如發現工程若與規定不符，原告應在被告指定之期限內修改完善，如於其尚未修改完妥，除應依照合約第二十一條之規定賠償逾期損失外，被告並得動用原告未領工程款，自行修正，如有不敷，由原告或保證人補足之，現原告工程有諸多瑕疵，經被告催告仍拒不改善，被告自得依此契約條款，動用原告未領之工程款，自行修正，而未領之工程款己受動用作為修復費用，原告亦已無工程款可請求云云，惟查被告於系爭工程完工後，並未對系爭工程進行所謂之驗收，被告所發之前述八十六年一月十四日存證信函、八十六年六月十日之存證信函，皆否認原告完工之事實，自難認被告曾依工程合約第二十條第一款之規定驗收及催告原告改善，要無該條之適用，被告此部分抗辯亦不成立。
㈥被告又稱：原告於八十四年六月二十五日之前，既已無故不入工地施工，依工
程合約第二十六條約定被告自有權在八十六年二月三日將原告所承做之瑕疵及未完工部分另行發包由他人施作，其所生工程款支出之損害，依合約第二十六條約定，自應由原告負責賠償（抵銷）。惟查本件工程合約第二十六條係規定：「乙方如有左列情事之一時甲方得隨時解除本合約，並得以任何方式或全部或一部分工程改招它商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受一切損失乙方及其保證人應負連帶賠償之全責：˙˙˙二、開工後進行遲緩作輟無常、或無故連續停工達十五日、或乙方違背合約或發生變故甲方認其不能履行合約責任時」，有工程合約影本在卷足證。查姑且不論被告並未舉證原告曾有符合工程合約第二十六條第二款規定之情事，而被告並未曾為解除契約之意思表示，為兩造所不爭執，而本件工程已於八十四年十月二十四日完工，八十五年十月十一日取得使用執照，復於八十六年六月十日視為驗收條件成就，業見前述，本件工程亦無工程合約第二十六條之適用。被告此部分抗辯亦不成立。
八、綜上所述，原告本於承攬契約關係之工程款請求權，請求被告應給付八百五十四萬七千五百七十二元及自八十八年一月二十一日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，尚無不合，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬於法無據，不應准許。
九、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附屬，應予駁回。
丙、反訴方面：
一、反訴原告主張：本件工程合約第二十一條第一項有遲延完工違約金條款之約定，依工程合約第六條約定自八十二年九月一日開工，全部工程限於開工之日起三百六十五個日曆天內全部完工交屋含領取使用執照，故系爭工程至遲應於八十三年八月三十一日完工交屋，惟各遲至八十四年十月二十六日方送件申請使用執照，並延至八十五年十月十一日方獲准核發使用執照，單就八十三年九月一日起至八十四年十月二十五日止之延誤期間四百二十日追究遲延責任，依前揭約定，反訴被告應賠償反訴原告違約金二千一百萬元，反訴原告現先請求其中之一千二百萬元予以求償；又依工程合約第二十一條第二項約定：「工程驗收時驗收人員認為有挖或拆除一部分工程，以作檢驗之必要，乙方不得推諉，並應於事後負責免費修復，並不以民法第四九三條第三項前項規定拒絕修理改善或拖延之，如發現與圖樣或施工說明書有不符之處，其可修理改善部分，限期拆除重作，倘乙方不如限辦理，甲方除按逾期之日數每日按合約總價罰款千分之一外，並得代為辦理，其費用概由乙方負擔」等語，反訴被告既未依前揭八十六年一月十四日存證信函之通知於收函後五日內完成缺失改善工作，應依逾期日數每日按合約總額千分之一即每日五萬元計罰，則從八十六年一月十九日起算至反訴原告付啟洋公司工程款利息起算日八十六年十月十五日止共二六九天，則總共為一千三百四十五萬元，反訴原告先請求一千二百萬元等語。
二、反訴被告則以：反訴原告業已同意反訴被告展期至八十四年十一月二十四日，而反訴被告早於八十四年十月二十四日完工，並無延誤；系爭工程延期完工係因反訴原告變更設計之故，與鄰房受損無關，況鄰房受損係因反訴原告先前施工不當所致，應屬可歸責反訴原告之事由；就系爭工程尚未經被告驗收，工程合約第二十一條第二規無適用餘地等語，資為抗辯。
三、反訴原告是否同意反訴被告二次延展完工期限至八十四年十一月二十四日部分：㈠查系爭工程，依原定工程合約，工程應自八十二年九月一日開工，三百六十五
個日曆天即至八十三年八月三十一日止完工交屋，而該工程於八十四年十月二十四日方申報竣工，同年月二十六日申請使用執照，並至八十五年十月十一日獲臺北縣政府工務局核發使用執照等情，業見前述。反訴被告辯稱：反訴原告同意反訴被告二次延展完工期限至八十四年十一月二十四日等情，業據反訴被告提出第一次建築工程竣工展期申請書、第二次建築工程竣工展期申請書影本各一份為證。反訴原告雖主張：是為免逾期竣工執照作廢而遭致損失，故配合反訴被告向行政機關依法申請竣工展期，並未同意延長工期並解免反訴被告應負之遲延責任云云。惟按承造人因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，建築法第五十三條第二項定有明文；惟申請與否屬承造人之權利，非其份內所應為（最高法院六十九年度臺上字第二四七八號判決意旨參照）。故系爭建物之起造人即反訴原告，原無申請竣工展期之必要。但前述二次竣工展期申請書上，除承造人反訴被告具名申請之外，均蓋用反訴原告之公司大小章，並經反訴原告委請之監造人曹康建築師簽名蓋章等情，已為兩造所不爭，且有該等竣工展期申請書影本附卷可稽。反訴原告雖主張：申請延展工期係配合行政手續，應與契約約定工期予以分別處理云云，並於本院八十六年度重訴字第三五三號事件中舉證人即曹康建築師事務所職員陳威利證述：「竣工展期有兩部分，一個是執照上時間，一個是契約上時間，契約上的工期應該由業主與營造廠決定，本件我不知業主跟營造廠有無延長契約上工期」等語（見本院八十六年度重訴字第三五三號卷㈡第七四頁）為證。惟所主張分別處理之意旨，為反訴被告等所否認，證人陳威利既證稱其不知反訴原告與反訴被告有無為延長工期之合意，則其證言尚不能證明反訴原告未同意展期。復按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文，此意思表示之合致，當事人可以言詞或書面為之，其以書面表示者，若表現在行政申請文書，應不妨害雙方契約之成立。查本件二次竣工展期之申請依法僅需由承造人於聲請時填寫起造人及建築師之姓名或名稱，並無須簽章，反訴原告竟偕其委請監造之建築師，在申請人即承造人反訴被告之申請書上簽章，有上開竣工展期申請書二份可稽，客觀上應認其對竣工展期一事已表同意，並與反訴被告間有意思表示之合致，而此意思合致所成立之契約，其效力自可拘束雙方當事人，且其內容並可補充或替代原定之工程合約。至於反訴原告有否同意反訴被告延展工期之緣由，經查：反訴原告已自承係為避免逾期竣工，建造執照作廢而遭致損失等語，故同意展期可以避免損失，對於反訴原告有利。
㈡反訴被告又主張系爭工程因反訴原告變更設計而導致工期展期，故反訴原告方
才於竣工展期申請書上蓋章同意，反訴原告則承認變更設計，但未同意展期。按系爭工程合約第七條第一項約定：「甲方（即反訴原告）對本工程有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方（即反訴被告）不得異議」，承造人反訴被告固不得未經反訴原告同意或指示，擅自變更設計；又第十三條約定：「本工程進行期間，如因配合進度或施工需要，甲方認為必須增加工人或有加開夜班時，乙方應即照辦不得推諉拒絕」，反訴被告並有加班趕工之義務。惟查，雙方並未約定變更設計後，反訴被告仍應於原定之施工期限完工，且縱反訴原告有權變更設計，反訴被告因此延誤工期，仍應認不可歸責於反訴被告。或有謂變更設計係反訴原告固有之權限，反訴被告則負有加班趕工之義務，如果反訴被告認本來可按期完工，因反訴原告變更設計而受影響，即可向反訴原告提出異議或以修改契約方式為之云云，但如反訴原告不接受異議或不同意修改契約，反訴被告豈非無從救濟而失衡平。又查系爭工程原定完工交屋期限為八十三年八月三十一日，反訴被告施工進度至八十三年五月二十八日已達「屋頂版完成」等情，已為兩造所不爭執，且有建造執照「建築物勘驗記錄表」（見本院八十六年度重訴字第三五三號卷㈠第九九頁背面）可稽，反訴被告主張若按原設計圖施工，反訴被告並無延誤原訂之工期，應屬可採。再者，系爭工程於開工後變更設計施工之情形，有八大項三十二小項之多等情，有系爭建物建照圖與實際施工圖比較說明對照表一、二、原建造執照核准施工圖、擬變更設計現埸施工圖附於本院八十六年度重訴字第三五三號卷㈠可稽（見該卷第七五、第七六頁第七七頁至第八七頁第八八頁至九八頁），該變更設計之施工內容且為反訴原告於該訴訟所不爭執，又竣工後臺北縣工務局檢查結果，亦認定「現場與原審核准圖說不符」、「主要結構部分變更」等情，有該事件第一審承審法院函調臺北縣工務局建照執照八二股建字第二七九號及使用執照八五股使字第一四０八號全卷影印之審查文件資料（見本院八十六年度重訴字第三五三號卷㈠第一六八頁至第一八二頁）可稽。足證反訴原告變更原定工程設計之項目繁多且影響主要結構，故反訴被告辯稱：系爭工程因反訴原告變更設計而導致工程展期，應堪採信。
㈢如此延展工期既係變更設計所必需，且變更設計又係反訴原告所同意，則反訴
被告主張反訴原告同意延展工期，亦符常理。而反訴原告主張申請延展工期應與契約約定工期分別處理云云，將延展工期責任獨委諸承造人反訴被告，顯失公平，且未能舉證證明其主張為真實，應非可採。反訴被告主張反訴原告同意反訴被告二次延展完工期限，雙方經二次展期約定後，系爭工程之完工期限已延至八十四年十一月二十四日，應堪信為真實。
四、關於損害鄰房事件責任歸屬部分：關於損害鄰房事件責任，反訴被告主張：反訴被告施工期間，因反訴原告先前施打鋼軌樁施工不當，造成鄰房損害等語，反訴原告則辯稱：系爭工程因反訴被告開挖地下室施工不當造成鄰房損害發生延宕等語，兩造對於歸責原因固有爭執。
惟兩造於前開訴訟程序中均認為該事件在系爭工程完工之後，已無法調查或送鑑定（見臺灣高等法院八十八年度重上字第三四九號事件八十九年六月十三日言詞辯論筆錄第三頁），又反訴被告業於八十四年九月二十三日之前，協同反訴原告與四間鄰房全部和解完畢等情，亦為兩造所不爭，且有和解書三份、遠東圖書股份有限公司函一份附於本院八十六年度重訴字第三五三號卷㈡第二三頁至二七頁可證。故縱如反訴原告所稱損鄰事件係可歸責於反訴被告，惟該事件至八十四年九月二十三日已處理完畢，尚在八十四年十一月二十四日系爭工程完工期限之前，故反訴被告抗辯：其並未因此而延誤前述經反訴被告同意延展之工期，堪予採信。而反訴原告主張損鄰事件造成完工期限延長並導致使用執照核發遲延云云，尚無足取。
五、系爭工程於八十四年十月二十四日竣工，業見前述，足證反訴被告已於八十四年十一月二十四日系爭工程完工期限前竣工。而系爭工程完工後，反訴原告於竣工之同日委請反訴被告申請使用執照，反訴被告並於同年月二十六日提出申請等情，復有委託書、使用執照申請書影本各一份可證，應足認反訴被告已於完工期限之前受託提出使用執照之申請。惟反訴被告申請使用執照後，卻延至八十五年十月十一日始獲核發，對於使用執照之遲延核發，反訴被告辯稱：係因反訴原告變更工程設計未先申請核准先行動工及消防安全設施不符規定等問題而遭退件所致等語。按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，建築法第三十九條前段定有明文，故本件起造人即反訴原告依系爭工程合約第七條第一項約定雖有變更設計之權利，但就工程變更設計，依法仍負有向主管機關申請變更設計之義務。經查本件反訴原告委請反訴被告申領使用執照時，並未申請變更設計，其後臺北縣政府工務局派員勘驗現場，發現系爭工程有變更設計及消防安全設施不符合規定等問題，雖八十五年五月十五日消防設施通過檢查，但因系爭工程變更設計部分須做補正，先後共計送件六次申請，至八十五年十月十一日始取得使用執照等情，有本院八十六年度重訴字第三五三號事件函調臺北縣政府工務局建照執照八二股建字第二七九號及使用執照八五股使字第一四０八號全卷影印之審查文件資料（見該事件卷㈠第一六八至第一八六頁）可稽，有關系爭工程消防安全設施部分，係由反訴原告自行委託第三人林進來施作，與反訴被告無關等情，業經林進來於該事件證稱屬實（見本院八十六年度重訴字第三五三號卷㈠第一一一頁），故此部分之設施不符規定致使用執照核發遲延，即非可歸責於反訴被告。申請變更設計之責任既在起造人之反訴原告，而不在反訴被告，則使用執照遲延核發之責任，亦不可歸責於反訴被告，況反訴原告就系爭工程之設計已聘請專業建築師，並由該建築師負責監造，已如前述，則應否申請變更設計，自可與建築師會商解決，且觀之系爭工程合約書，亦無課反訴被告應告知反訴原告向主管機關申請變更設計之義務。故使用執照之遲延核發非可歸責於反訴被告。
六、縱上所述，原告已同意系爭工程展期，反訴被告並無逾期竣工，且使用執照之遲延核發，亦非可歸責於反訴被告，則反訴原告依其與反訴被告間系爭工程合約第二十一條第一項逾期損失規定，請求反訴被告賠償逾期完工之違約金，即屬無據。
七、反訴原告另主張：依工程合約第二十一條第二項約定，請求違約罰云云。按系爭工程合約第二十一條約定係針對「工程驗收時」，驗收人員認為有挖或拆除一部分工程，以作檢驗之必要，或發現與圖樣或施工說明書有不符之處，其可修理改善部分，限期拆除重作等情形而言。查本件工程係於八十四年十月二十四日即已竣工，嗣因反訴原告拒不承認完工，工程款、追加工程款之付款條件、及交屋手續之驗收條件，依法於八十六年六月十日視為成就，業見前述。反訴原告實際上並未進行驗收程序，即無所謂：「驗收人員」認為有挖或拆除一部分工程，以作檢驗之必要，或發現與圖樣或施工說明書有不符之處等情形可言，要無該條項約款之適用。反訴原告依工程合約契約二十一條第二項約定請求違約款罰亦有未合。
八、綜上，反訴原告依系爭工程合約契約第二十一條第一項、第二項約定請求被告給付違約金、違約罰，均屬無據，應予駁回。反訴原告之假執行聲請，因訴之駁回而失所附屬，併予駁回。
丁、本件已達可為裁判之程度，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無庸再予審究，併此敘明。
戊、結論：本件本訴原告之訴，為一部分有理由，一部分無理由，反訴原告之訴，為無理由，爰各依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 王復生右為正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日~B法院書記官 曹復