臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三九三號
原 告 地○○
酉○○丁○○亥○○戌○○丙○○己○○被 告 壬○○
天○○庚○○未○○癸○○○乙○○辛○○午○○戊○○辰○○巳○○甲○○子○○卯○○寅○○法定代理人 申○○右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文被告應依序給付原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○新台幣①貳佰壹拾貳萬肆仟伍佰柒拾陸元②叁佰陸拾陸萬玖仟貳佰零陸元③貳佰貳拾萬零玖仟叁佰貳拾陸元④貳佰伍拾貳萬陸仟柒佰柒拾肆元⑤玖拾柒萬零肆佰陸拾陸元⑥玖拾玖萬伍仟壹佰貳拾捌元及被告辛○○、天○○、午○○、辰○○、甲○○、庚○○自民國八十七年十一月二十六日起，被告癸○○○、寅○○、卯○○、未○○、壬○○、林在培、巳○○自民國八十七年十一月二十七日起，被告子○○自民國八十七年十二月二十九日起，被告戊○○自民國八十七年十二月三日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告子○○、卯○○、寅○○應依序連帶給付原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○新台幣①壹拾肆萬壹仟陸佰叁拾捌元②貳拾肆萬肆仟陸佰壹拾肆元③壹拾肆萬柒仟貳佰捌拾捌元④壹拾陸萬捌仟肆佰伍拾貳元⑤陸萬肆仟陸佰玖拾捌元⑥陸萬陸仟叁佰肆拾貳元及自民國八十七年十一月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付，原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○依序以新台幣①柒拾萬零捌仟壹佰玖拾貳元②新台幣壹佰貳拾貳萬叁仟零柒拾元③新台幣柒拾叁萬陸仟肆佰肆拾貳元④捌拾肆萬貳仟貳佰伍拾捌元⑤叁拾貳萬叁仟伍佰元⑥叁拾叁萬壹仟柒佰壹拾元或等值之金融機構可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行實施前，依序以新台幣①貳佰壹拾貳萬肆仟伍佰柒拾陸元②叁佰陸拾陸萬玖仟貳佰零陸元③貳佰貳拾萬零玖仟叁佰貳拾陸元④貳佰伍拾貳萬陸仟柒佰柒拾肆元⑤玖拾柒萬零肆佰陸拾陸元⑥玖拾玖萬伍仟壹佰貳拾捌元或等值之金融機構可轉讓定期存單為原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項所命給付，原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○依序以新台幣①肆萬柒仟貳佰壹拾貳元②捌萬壹仟伍佰叁拾捌元③肆萬玖仟零玖拾陸元④新台幣伍萬陸仟壹佰伍拾壹元⑤貳萬壹仟伍佰陸拾陸元⑥貳萬貳仟壹佰壹拾肆元或等值之金融機構可轉讓定期存單為被告子○○、卯○○、寅○○供擔保後，得假執行。被告子○○、卯○○、寅○○如於假執行程序實施前，依序分別以新台幣①壹拾肆萬壹仟陸佰叁拾捌元②貳拾肆萬肆仟陸佰壹拾肆元③壹拾肆萬柒仟貳佰捌拾捌元④壹拾陸萬捌仟肆佰伍拾貳元⑤陸萬肆仟陸佰玖拾捌元⑥陸萬陸仟叁佰肆拾貳元或等值之金融機構可轉讓定期存單為原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告地○○新台幣（下同）二百七十一萬二千二百十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告酉○○七百三百十三萬二千五百五十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告應給付原告丁○○四百三十九萬九千八百六十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被告應給付原告亥○○、戌○○五百零二萬三千七百八十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、被告應給付原告丙○○一百三十二萬一千五百七十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、被告應給付原告己○○一百三十六萬一千九百四十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、原告均願供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告等前於民國八十年十二月間分別與被告壬○○、天○○、庚○○、未○○、癸○○○、卯○○、寅○○、林在培、辛○○、午○○、戊○○、辰○○、甲○○、子○○、巳○○、及子○○、卯○○、寅○○之被繼承人丑○○等十六人之代表人壬○○簽訂房屋土地預定買賣契約書，買受被告及丑○○等十六人所合建坐落於台北縣板橋市○○段五三八、五三九、五四三、五四六、五四
七、五五０、五五一、五五二、五五六、五五七、五六０、五六一、五六四、
五六五、五六八、五六八之一、五二四之三、六０九之三地號等十八筆土地上興建之「金鑽廣場大樓」及其坐落基地持分，原告地○○、酉○○、丁○○、亥○○與戌○○、丙○○、己○○買受之戶別分別為二樓五十八號、六十四號、三樓六十六號、五十四號、三樓六十二號、六十一號建物及其基地持分（房屋及基地詳如附表所示），原告已依契約約定交付各價款一百三十四萬元、三百二十三萬元、一百九十五萬元、二百二十三萬元、六十一萬八千元、六十三萬八千元，並支付商場履約保證金二萬二千三百五十元、一萬六千五百元、九千七百五十元、一萬一千一百五十元、一萬元、一萬零一百五十元；管理基金九千八百六十四元、七千三百二十元、七千一百六十四元、八千零七十六元、七千一百六十四元、七千三百二十元；貸款利息原告酉○○支付七十七萬四千七百九十三元、原告丁○○支付四十五萬零九十三元、原告亥○○、戌○○支付五十萬八千八百八十九元；契稅部分原告酉○○給付四萬元、丁○○一萬二千三百二十元、亥○○及戌○○一萬三千七百十七元、丙○○四萬元、己○○四萬元；保險費酉○○給付一萬三千九百四十元、丁○○八千二百二十九元、亥○○及戌○○九三百三十四元、丙○○八千四百十三元、己○○八千四百七十四元；代書費酉○○給付二萬元、丁○○一萬二千三百二十元、亥○○及戌○○一萬二千六百二十二元、丙○○二萬元、己○○二萬元，總計原告地○○給付款項一百三十七萬二千二百十四元、原告酉○○給付款項四百十萬二千五百五十三元、原告丁○○給付款項二百四十四萬九千八百六十六元、原告亥○○及戌○○二百七十九萬三千七百八十八元、原告丙○○給付款項七十萬三千五百七十七元、原告己○○給付款項七十二萬三千九百四十四元（即附表一、二）。而「金鑽廣場大樓」係一預售商場大樓，被告等於出售之過程中向原告等宣稱各承購戶所訂購者皆為可獨立隔間經營之店面，而該店面得用以營業之面積即為其銷售海報所稱之「使用面積」等語；然今完工後，系爭建物得用以營業面積竟減少達百分之七十。另被告及銷售人員銷售時隱匿部分建物為陽台設計，且須以磚牆之區隔，被告仍有未依債之本旨而為給付之情事，原告自可類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，並依民法二百六十四條以本件起訴狀向被告為解除契約，又依系爭買賣契約第十五條規定，被告除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價金同額之違約金。
二、本件買賣契約之出賣人為壬○○等十六人：
（一）代表與代理乃不同之法律關係，代表人係基於「本人」之地位，與代理人係基於代理地位不同，而「具名代表人」僅係由具名代表人出具其簽名，即視為共同行為人全部簽名，其功用僅為節省程序之便，與代理人不同，查本件賣方代表人係為便利具名用而非代理人，此由證人趙建崇之證言，可知本件賣方代表人壬○○並非代理人，灼然至明。地主與大順建設股份有限公司於八十年三月二十七日會議即決定：地主同意分得之房地全部委託申○○等人銷售，申○○等人即為此共同出賣人之「代理人」，足見壬○○並非代理人，申○○等人方為系爭契約之「代理人」。而本件由申○○代理地主團體，由地主團體被告壬○○具名代表本人簽章，壬○○三字實係代表地主團體而非代理意涵之誤用，故被告所引最高法院八十三年台上字第一六五五號判決與本件無關，法律見解顯有誤會。此外，系爭契約屬於「顯名代表」非「隱名代理」：承上所述，本件契約上記載「賣方代表人」係表示「本人」之具名，代表人為意思表示時，已於契約上明白顯出所代表地主團體，屬於「顯名代表」並非「隱名代理」。被告等人一再執詞「原告等七人訂約時不知有地主十六人合建、本件買賣契約書上未記載本人姓名，故無法推知陳賴秀係代理被告等十六位地主云云。」與事實不符，應舉證說明，倘相對人不知代理人所為之意思表示，係出於「代理」本人之意思表示者，代理人所為之契約視為代理人所自為，其出賣人亦應為壬○○而非各別起造人。綜上可知，本件買賣契約乃壬○○為所有共同出賣人具名，壬○○三字即代表共同出賣之「本人」，申○○等人以代理人之身分，代理被告十六人所為之法律行為，即為法律上之「顯名代理」，契約直接對具名代表人所代表之團體（即被告）發生效力，足見被告所言全然無可信。
（二）被告陳稱各別起造人為出賣人云云，與事實嚴重悖離：若各別起造人為系爭契約之出賣人，契約權利之行使應由各別為之，然被告等並未分別行使權利，足見被告所言乃臨訟卸責之詞：
１同為本件金鑽廣場之承購戶之訴外人劉純緣，渠於八十四年七月二十日辦
理解約事宜係由被告等十六人出具和解書，足徵被告等十六人係共同出賣人，若如被告所稱係以起造人為出賣人，當時應由起造人蓋印即可，何須十六人蓋印？２訴外人施純環亦為金鑽廣場之承購戶，於八十四年四月間以存證信函通知
出賣人依約履行時，以壬○○為收件人，嗣後雙方和解，由被告十六人出具和解書。
３另案承購戶陳明智於被告違約時，曾以存證信函要求上訴人依約履行，被上訴人中之十一人共同委請羅炘沂律師回函之函文中亦表明係共同出售。
又另案八十五年度訴字第一八零一號台灣板橋地方法院民事判決書中亦明確指陳，被告等十六人係本件之共同出賣人，被告十六人為本件之共同出賣人彰彰明甚。
４「土地及房屋」預售買賣契約，係賣售土地及將來所建之房屋，其出賣人
為應為「所有地主及建設公司」，然查該買賣契約載明建設公司為見證人，依社會一般經驗推知，本件預售買賣契約之賣主即為合建之十六位地主（即被告），買賣契約成立於買受人及所有地主間，至於何人為原始起造人並非買受人關心，又本件八十年六月二十六日之會議，並未表示以個別所分配房屋授權代理，足見其係共同出賣，至於嗣後起造人之變更乃行政手續之問題，與買賣契約無涉。
５被告等屢稱交易時，原告全然「不知有地主十六人合建」之情形，故系爭
契約之出賣人並非被告等十六人，嗣卻又執詞本件出賣人應係各別地主所分得戶（即各別起造人名義）云云，顯有嚴重之矛盾，蓋若如其所言，本件之「代理」既因被上訴人不知有本人即「地主合建」事實，故該買賣契約效力已不及於地主，又怎能謂出賣人係地主分得戶（知有合建情形），被告等所言不一，顯然藉詞脫免責任。
６被告稱八十年六月二十六日「板橋新興段合建會議」記錄中只有十一人簽
名且癸○○○、未○○簽註不參與銷售，故非共同出賣人，然合建會並非僅有乙次，被告竟執該次會議只有十一人簽到而否認云云，顯係斷章誆騙法院。
７被告等十六人於另案（台灣高等法院八十六年度上易字第七四八二號）刑
庭書狀中自承：「本件被告壬○○、天○○、庚○○、未○○、癸○○○卯○○、寅○○、丑○○、乙○○、辛○○、午○○、戊○○、辰○○、甲○○、子○○、巳○○均係提供金鑽廣場大樓所座落之土地與大順公司合建，．．．，無論建築技術成規或大樓之銷售事宜，均係委由大順公司全權處理，有合建契約書及其附件在卷可憑。．．．」，顯見被告等所述僅部分地主委託銷售云云不實。另所謂不參與銷售工作並不影響其共同出賣人之地位，否則未○○等人何以自承共同銷售事，足見地主十六人共同出賣之情，被告所云分別出賣云云乃臨訟編造之詞，與證據不相符。
８觀諸「協議暨會議紀錄彙整表」之決議事項載明：「地主同意分得之房地
全部委託申○○先生暨陳石定、童萬三、丑○○、柯宗良、乙○○等六位規劃銷售」，可知系爭房地買賣被告十六人授權申○○一切出售事宜，今申○○僅以壬○○之名義代表其餘地主簽約，乃內部代理事宜，不影響被告十六人契約當事人之地位。
９本件被告既係共同出賣人，則其等對原告本件如訴之聲明之各項請求，縱其等主張非屬連帶債務人，亦應依民法第二百七十一條規定平均負擔之。
三、被告顯有違反契約不完全給付之情事存在：
（一）無法依約交付建物面積：１依一般交易常情，所謂公共面積包含大公與小公，而使用面積則屬於買受
人可專有使用之部分，並不包含公共面積，況本件銷售廣告設計圖中僅載明使用面積與公共面積兩部分，以社會常情觀之，該原證二、三圖中僅有專有使用之部分公共走道、樓梯等公共面積（小公及大公），而圖下記載使用面積及公共面積足以讓一般人瞭解，使用面積應指圖說隔間專有使用之部分，否則若依被告所辯使用面積含有小公，所購買的使用面積主要係小公（走廊）？且實際得用以營業用面積減少達百分之七十，被告實無法依約交付。
２被告等以當層住戶之樓梯間等處為商場使用所不可或缺，故應包括於使用
面積云云，顯然悖於常理，蓋若小公係因使用不可或缺而計算入使用面積，則樓梯、大廳．．．等亦為使用不可或缺，若如被告所言，應計算於使用面積內？而大樓全體所使用不可或缺之部分，是否應計算於使用面積內？若如此計算，則使用面積與公共面積即無區別之實益，蓋因皆為「不可或缺」之部分，足見被告所辯除與常情相違，亦與事理不符。
３使用面積之記載係使原告瞭解使用面積即為其上圖示之各攤位之面積，不
包含其他公設，況查契約上載明無論當層之公共使用面積與整棟大樓共同使用之面積皆以比例分擔之，並無不同，又於契約第一條規定私有面積為主建物及附屬建物，並不包含小公，在此姑不論被告是否有將「陽台」告知，系爭圖示之使用面積，由主建物及附屬建物相加僅有二坪左右，可知出賣人擬交付之建物面積顯低於契約之約定。
４又一般人買賣不動產，通常均以使用面積大小，作為買賣契約成立與否及
價金高低之重要因素，況原告等依廣告圖所買受戶別，其使用面積五、六坪，完工後被告交付之面積僅有一、二坪，如何達到原約定之商業用途目的？
（二）被告出售之時並未告知有陽台，且陽台有無法供商業使用之瑕疵，且被告並未補正該瑕疵：
１被告等本件銷售海報而言，觀諸其所示各樓層之平面圖，非但於系爭三樓
及四樓之戶別繪有虛線，甚且於地下一層之部份亦繪有相同之虛線，是如被告前揭所辯云云屬實，則同理可推論本件建物地下一層亦有陽台，其情豈不荒誕！次就交易習慣而言，一般預售房地銷售海報於「陽台」部份，均繪有磁磚圖示且有「陽台」文字之標示，此特狀附他預售房地銷售海報（其案名為「海山天下」）供 鈞院參酌比較，即明本件被告所辯實不足採。而另案證人王嘉萍、劉中玉陳述當初出售之時，有告知虛線部分為陽台等語，乃是二人為恐受刑事責任，所為虛偽陳述不足採信。
２被告等屢辯稱於銷售當時均已向承購戶說明虛線部份係陽台及俟取得使用
執照後將以二次施工方式將陽台外移增加使用面積云云，顯違常情。蓋如被告上揭所辯屬實，則衡諸常情，本件建物有陽台之戶別，其平均單價應較無陽台之戶別為低，否則承購戶可逕選擇無陽台之戶別，可需甘冒因違建遭建管單位限期改正之噩運。然查本件建物有陽台之戶別，其平均單價未必較無陽台之戶別為低，更或有反為高者，是特狀附本件建物第三、四層各承購戶別之平均單價，供 鈞院參酌，即明被告上揭所辯，與經驗法則相違。
３系爭買賣契約第五條明定：「．．．甲方（原告等）『絕不要求變更』，
並不得要求乙方（被告等）為其將來加蓋之準備或違建之施工。」；及附件四第一條：「甲方如要求將其房屋變更設計或增減設備工程，限於本工程開工後六個月內書面事先通知乙方，並經乙方之書面同意方得變更。」之約定，原告等若知有陽台二次施工之違建情事，怎可能明知已有違約的情節，仍簽訂買賣契約，而未見乙方的書面同意書。觀之上情，原告等不知情乃歷歷可稽。
４被告未申請建築執照，將隔間合法拆除，其任意施工嚴重違法，更見瑕疵無法補正之情：
⑴台北縣政府工務局於八十九年八月七日至系爭金鑽廣場會勘結果明確指
出該「陽台不得作為商場使用」、「無法逃生」．．．等重大違法之情，更見該瑕疵完全無法補正。
⑵八十四年七月五日台內營字第八四零三六六零號函規定：「倘建築物原
有外牆拆除，使原有陽台成為『居室之一部份』時，應申請建築執照，否則應予取締。」又系爭契約雙方合意之標的並無陽台與隔間，故被告應聲請建築執照後將隔間拆除使陽台成為店舖，其給付始符債之本旨。
⑶然被告向台北縣政府報備，並未申請建築執照，且於說明欄中詐稱外牆
未拆除，欄杆未加裝窗戶，然查陽台外牆被告已改為小部份磚牆，大部分玻璃窗之型式，而欄杆部分非但將之拆除並以玻璃帷幕將之整面圍起。足見被告之報備函與實際補正之方式不同，台北縣政府工務局竟未查而回函，該回函自非得作為陽台已依約補正之依據。
５被告補正瑕疵之方法顯昧於事理，陽台與店舖間就算開一門戶，其使用方
式依法仍屬陽台，不得作為店舖使用，此有台北縣政府工務局函文勘查紀錄中載明，陽台（平台）部分不得作為商場使用可證，況此違法使用之情亦與銷售本旨不符，被告竟以開設門戶作為補正之依據，顯昧於事理。陽台與店舖間就算開一門戶，其使用方式依法仍屬陽台，不得作為店舖使用此違法使用之情亦與銷售本旨不符，被告竟以開設門戶作為補正之依據，顯昧於事理。
（三）被告任意拆除逃生緩降機、改變建築消防設計，系爭無法做商業使用：１按消防法第十條、第三十四條之規定，可知消防設備之設置、變更須由專
業人員規劃並由主管機關許可為之，不得擅自變更、拆除。今查系爭金鑽廣場中設有緊急緩降逃生機，陽台採直通之設計，乃屬消防法規上對於緊急逃生之必要規劃，且系爭金鑽廣場係供做商場使用，若一旦發生火災時，無緊急逃生用具及逃生通路將造成重大死傷，尤其是如此的商業大樓，其逃生設備須依法設置，自不得擅自拆除，此合先敘明。
２詎料被告未經報請消防主管機關就逃生通路加以審驗，並核請建築師另外
設計符合商場之逃生設施，更未增加任何消防逃生設備或出入口之情形下，擅自將逃生緩降機拆除，並且將逃生窗戶封死，嚴重違反消防、建築法規就相關消防逃生設備之規定，完全無法供做商場使用，此點亦經台北縣政府工務局於八十九年八月七日至系爭金鑽廣場勘驗結果，第八點：「緩降機出口設固定窗無法逃生使用，請消防局依權責懲處。」第九點：「二至四樓陽台加設固定窗無法逃生。」明確指出系爭房地嚴重違反消防法規完全無法供作商場使用。
四、兩造間之契約已特別約定解除契約無須催告，原告依約解除契約後，被告無法以補正方法，使契約復活：
依兩造間之契約第十五條後段規定：「甲方（即原告）於乙方違反本約任何條項內容之情事者，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得解除契約」，同約第七條規定房地之點交，即係約定甲方於乙方未依約履行時，賦予甲方契約解除權，此乃契約突破法律規定之效力。自無須催告即可解約，故本件契約因原告之意思表示而解除。況被告迄今仍無法依約提出給付，可見違約之情，被告自不得以解約後能否補正作為辯詞。
五、關於已付款項部分：被告屢執詞原告提呈收據均非渠等所出具，且被告等亦從未授權大順公司及其負責人申○○收取價款，並要求原告提出買賣契約原本供其核對云云，顯係故意延滯訴訟。本件房地買賣被告等業授權申○○等人一切出售事宜，申○○等依法自有代為收取款項之權義。況被告等十六人於另案刑事庭以書狀自承：「本件被告陳賴秀、天○○、庚○○、劉月琴、癸○○○、卯○○、寅○○、丑○○、乙○○、辛○○、午○○、戊○○、辰○○、甲○○、子○○、巳○○均係提供金鑽廣場大樓所座落之土地與大順公司合建，．．．．無論建築技術成規或大樓之銷售事宜，均係委由大順公司全權處理。」由此益見，被告等所述云云，不過係臨訟藉詞搪塞，脫免責任。
（一）原告地○○實際已付買賣價金計一百三十四萬元。
（二）原告丙○○已付買賣價金計六十一萬八千元，特製附表五並附相關繳費證據說明。
（三）原告己○○已付買賣價金計六十三萬八千元，特製附表六並附相關繳費證據說明。
六、被告等不得主張同時履行抗辯，且系爭買賣契約之違約金並無過高情事：
（一）蓋觀諸系爭契約第十五條之規定：「．．．乙方（即被告等）得解除契約，並沒收甲方（即原告）已繳價款，甲方應無條件將房地產權移轉登記予乙方。．．．若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金。」，由此對照可知，依雙方約定原告解除契約時，並無於被告退還價金並損害賠償同時原告須返還系爭房地所有權予被告，被告負有先退還已收價款及賠償之義務。
（二）觀諸兩造所簽契約已明白載示原告毋庸返還系爭房地所有權予被告等，被告等即不得反捨該約定更為曲解，本件契約之解除，既未約定應依民法關於契約解除之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益。換言之，被告等於本件訴訟請求並不享有同時履行抗辯之權利。
（三）系爭買賣契約係由被告等所擬製之定型化契約，其間舉凡雙方之權義、違約處理等條款，原告皆無從置啄，僅能全盤接受。今被告等因故違約，事後卻反悔不甘賠償，藉詞搪塞違約金過高云云，顯違誠信。被告違約後一再藉詞拖延訴訟，且被告違約迄今已近十年，毫無賠償之誠意，況違約金實際上亦未超過房地總價之一倍乃屬過低，被告所辯委不足採。
七、本件假執行之判決並無不當，被告稱不宜假執行云云顯係為脫免之詞與事實不符：
（一）民事訴訟法第三百九十條第一項：「判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害。」乃係原告釋明之對象，僅須於理由欄內釋明即足，並非為記載於聲明中之要件，且同條第二項規定以擔保金補釋明之不足，足以保障聲請人審慎判斷，而本件被告一再執詞脫免責任，且其財產多設定高額抵押，甚或有部分被告並無財產可供執行，更無被告所指原因不備之情。
（二）系爭房地部分雖已移轉為原告所有，惟該所有權狀仍於原告持有中，該標的對原告實無擔保可言。另系爭房屋違反消防法規、建築法規等情，以致房屋價值嚴重貶損，再者，當時以高價購買之房地價值今以市價計算及其上抵押權之設定，並無擔保價值可言。
（三）況本件假執行乃以被告之財產為標的，與金鑽廣場之營運無關。
三、證據：
（一）房屋土地預定買賣合約書影本一件。
（二）銷售海報影本一份。
（三）台北縣政府工務局函文及勘查紀錄表影本一份。
（四）會議記錄影本乙件。
（五）存證信函影本乙件。
（六）和解書影本乙份。
（七）和解書影本乙份。
（八）民事判決影本乙份。
（九）平面圖影本乙份。
（十）收據影本乙份。
（十一）房屋土地預定買賣合約書影本一份。
（十二）房屋土地預定買賣合約書影本一份
（十三）房屋土地預定買賣合約書影本一份
（十四）房屋土地預定買賣合約書影本一份
（十五）房屋土地預定買賣合約書影本一份
（十六）板橋地方法院八十五年度重訴字第一六０號民事判決影本
（十七）被告刑事書狀影本乙份。
（十八）台北縣政府工務局八十九年八日七日勘驗記錄。
（十九）八十九年十月十三日台灣高等法院勘驗筆錄影本乙份。
（二十）金鑽廣場四樓五十八號照片一張。
（二十一）附表一原告名冊表
（二十二）附表二被告名冊表
（二十三）附表三稅費明細表
（二十四）附表四稅費明細表
（二十五）附表五丙○○繳費明細表
（二十六）附表六己○○繳費明細表
（二十七）附件五酉○○放款明細單影本乙份
（二十八）附件六丁○○放款交易明細單影本乙份
（二十九）附件七亥○○、戌○○放款交易明細單影本乙份
（三十）附件八代收證明影本乙份。
（三十一）附件九最高法院九十年台上字第七八五號民事判決影本乙份。
（三十二）附件十建物第三四層各承購戶平均單價比較表影本乙份。
（三十三）附件十一原告丁○○承購三樓六六號之房屋照片四張。
（三十四）附件十二原告酉○○承購二樓四六號之房屋照片四張。
（三十五）附件十三原告地○○承購二樓五八號之房屋照片三張。
（三十六）附件十四原告丙○○承購三樓六二號之房屋照片三張。
（三十七）附件十五原告己○○承購三樓六一號之房屋照片四張。
（三十八）附件十六原告亥○○戌○○承購三樓五四號之房屋照片三張。
（三十九）附件十七使用執照影本乙份。
（四十）附件十八地○○八十四年十二月發函催告。
（四十一）附件十九八十四年十二月發函催告。
（四十二）附件二十丙○○八十四年十一月發函催告。
（四十三）附件二十一己○○八十四年十一月、十二月發函催告。
（四十四）聲請鈞院台北縣政府工務局說明依建築法規定陽台之用途為何不得作為商場使用之法規、函釋。
乙、被告壬○○、天○○、庚○○、未○○、童林紅、卯○○、寅○○、乙○○、辛○○、午○○、戊○○、辰○○、甲○○、子○○及巳○○十五人方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決請願供現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存單為擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、關於本件各該買賣契約之出賣人非被告全體，：
（一）按代理行為所以發生效力，本來應具二要件：一為實質要件，即代理人須於代理權限內為代理行為即有代理權。一為形式要件，即代理人為代理行為即以本人名義而為代理行為。而代理人須以本人名義為法律行為，旨在使相對人得明瞭其究與何人為法律行為，亦即使相對人知悉何人係法律行為之當事人。是以，「本人名義」乃代理行為所不可或缺之要件，於有相對人時係為交易主體之定位，使相對人得就交易對手（本人）之信用為正確之估斷。代理人不表示未本人而為之情形，民法疏未規定，實務見解認為原則上應視為該代理人所自為，例外地，於相對人明知其為代理人或可得而知者，承認代理行為之效力直接對本人發生效力。因此，在代理行為消極的未以本人名義為之，而相對人提起訴訟主張代理人之行為效力及於本人，相對人應就「自己在與代理人完成交易時，知悉代理人係為本人而為或可得而知係為本人而為」之事實負舉證責任，亦即就「交易對手」（本人）是何人負舉證責任，且「知悉或可得而知」之時點，應以交易時為準，蓋誠如上述，有權代理所必要之本人名義，係為交易主體之定位而設，交易主體有了定位，相對人始得以在主觀上合致之交易主體為其交易對手，而就「本人」之信用為正確估斷，此際「代理行為」之效力始直接對本人發生效力；如非交易時之知悉或可得而知，則無從定位交易主體而達其主觀上之合致，遑論就其信用為正確估斷，
（二）查原告等係看海報廣告之內容而訂約購買各該系爭房屋。在交易時，只知海報廣告係參加人大順建設股份有限公司（以下稱「大順公司」）具名，根本不知金鑽大樓係參加人大順公司與被告等合建，縱使原告等知大順公司與被告等合建，但在為交易時不知各該系爭房屋究係何人（未必係地主）委託壬○○具名代理簽名，此自原告等於交易時，不知亦未問明壬○○所代理之本人係「誰」，銷售人員亦未告知所代理之本人為誰等情觀之自明。可見原告等見海報廣告而為交易時，係以在主觀上合致之交易主體大順公司為交易對手，而就大順公司之信用為正確估斷後，才簽約，則壬○○所代理之本人應是「大順公司」。至於大順公司如未將代理權授與壬○○，則壬○○係無權代理，應依無權代理之規定處理之，萬不得因此推論壬○○就各該系爭房屋之銷售為代理行為，其所代理之本人名義係地主全體（被告全體）。退萬步言，縱被告等曾於內部會議表示以壬○○為簽約代表人，但未明示被告等十六人為各該房屋之共同出賣人之意思下，依通常情形，被告等係各自以其分配取得的房屋（即該房屋之起造人）委託壬○○為具名簽約代表人，乃屬常態，而符經驗法則；如以地主十六人（即被告等十六人）為個戶之共同出賣人，則屬變態，亦匪夷所思。由之可見被告等係以各自取得之房屋委託壬○○為簽約代理人，絕無於其他被告取得之房屋出售而與該被告為共同出賣人的意思。是以，壬○○就個戶之買賣契約，固經配得該個戶之地主（即被告）個人之授權，但未經非配得該個戶之其他地主（即其他被告）之授權。由於壬○○在與原告為交易時，未明示代理行為之「本人名義」，此種情形，依上說明，唯有原告在與壬○○為交易時，知悉或可得而知壬○○係為配得該個戶之被告個人為代理行為，該代理行為始直接對「本人」（配得該個戶之被告個人）發生效力。如原告未能舉證證明，則本件各該交易應係壬○○自己之法律行為，應由壬○○自負其責任。
（三）八十年三月二十七日地主與大順公司會議決議事項第一項固載：「地主同意分得之房地全部委託申○○先生暨陳石定、童萬三、丑○○、柯宗良、乙○○等六位規劃銷售。」，亦僅止於表示委託規劃銷售，既有規劃，必然係就廣告等事項研擬辦法，尚未及於銷售，後來八十年六月二十六日板橋新興段合建會議，由壬○○、甲○○、丑○○、辛○○、巳○○、戊○○、辰○○、天○○、庚○○、童林宏美、未○○等十一人，並非被告全部，其中童林宏美、未○○簽註不參與銷售。八十年三月二十七日會議縱然認為十六為地主均與會同意，假設十六位地主願為各戶之共同出賣人，然已被八十年六月二十六日會議所推翻，僅有九位同意（癸○○○、未○○不參加銷售）銷售時指定壬○○為簽約之具名代表人，就其他七名被告而言，壬○○之代理行為，不僅欠缺外部組織所必要之本人名義，亦非代理。
（四）與劉純緣之和解書上雖有被告十六人之印章，但此乃大順公司應其要求，但未經被告同意，擅自以受託刻的印章蓋上，此有參加人公司財務部經理趙建崇於八十七年三月五日於台灣高等法院八十六年上字第一七九一號案件之證述為憑。且和解之當事人得以原契約當事人以外之併為和解當事人。
（五）壬○○九人於八十年六月二十六日會議決議「銷售時指定壬○○與買受客戶為簽約具名代表人」，惟未明示渠等為個戶的共同出賣人的意思，則依通常情形，應係以自己受配取得的房屋委託壬○○為出賣的簽約代表人，於他人受配取得的房屋出售時，無與該他人為共同出賣人的意思，是以，原告於訂約時，可得而推知壬○○所代理的「本人」，應係受配系爭房屋的地主，縱使系爭房屋的原始起造人名義中有大順公司，惟因地主與大順公司間之合建契約約定金鑽大樓地面層至第六層及地下第一層歸地主，故大順公司將原配屬某地主的該戶起造人名義申請變更原配取得的地主，爾後亦登記為該戶所有權第一次登記的所有權人，因此，由於大順公司於系爭買賣契約係列見證人，則於簽訂系爭買賣契約時，縱該戶的起造人名義係大順公司，原告不可能可得而知大順公司係壬○○所代理的「本人」，唯有該戶原受配的地主（後來因錯誤而經大順公司變更為該戶的起造人）方是原告於簽訂系爭買賣契約時，可得而知壬○○所代理的「本人」。由之足見，各系爭買賣契約的出賣人應係受配該戶的地主一人，絕非是受配該戶的地主與其餘十五位地主。
（六）大順公司於八十年十月九日申請建造執照時，雖以壬○○為地○○所購編號二Ｆ－五八房屋之起造人名義，以乙○○為酉○○所購編號二Ｆ－六四房屋之起造人名義，以大順公司為丁○○所購三Ｆ－六六房屋之起造人名義，後來發現錯誤，即二Ｆ－五八房屋的分得地主是庚○○而非壬○○，二Ｆ－六四房屋的分得地主是子○○而非乙○○，而三Ｆ－六六房屋依被告與大順公司間之合建契約的約定，根本不歸屬大順公司，而應歸屬地主，該分得地主是丑○○，故於八十一年三月間申請將上開三戶之起造人壬○○、乙○○、大順公司變更依序為分得地主庚○○、子○○、丑○○，迨使用執照申請時未再變更，並持憑使用執照將渠等三人登記為各該戶所有權人。原告於簽訂系爭買賣契約時，明知大順公司係系爭買賣契約的見證人，而非出賣人，此觀卷附買賣契約自明。據上所述，原告於簽訂系爭買賣契約時，可得而知壬○○係為「分得系爭建物，且將來登記為所有權人」的地主而為代理行為，亦即為取得系爭建物的地主個人為代理行為。由之可見被告等係以各自取得之房屋委託壬○○為簽約代理人，：：：。
（七）被告癸○○○、甲○○、辰○○、巳○○、天○○、辛○○、丑○○、卯○○、子○○、寅○○、壬○○等十一人（本段則以癸○○○等十一人稱之）不可能以共同出賣人的身分委託羅翠慧律師對承購戶發函，有以下事證足以明之：被告癸○○○等十一人係就欲對其分得戶之承購人催告辦理貸款或付尾款之事委託羅翠慧律師統一發函，非僅就對陳明智一人催告而委託羅翠慧律師發函，合先敘明。而八十年六月二十六日板橋新興段合建會議決議事項第二項固載：「銷售時地主指定壬○○與買受客戶為簽約具名代表人。」，惟未明示亦無「地主個人就他地主分得戶銷售時與該戶分得的他地主為共同出賣人」的意思；且上開會議出席簽名同意的地主僅壬○○、甲○○、丑○○、辛○○、巳○○、戊○○、辰○○、天○○、庚○○等九人，而前揭律師函之委託人係癸○○○等十一人，二者之參與人不盡相同。
（八）被告等與大順公司合建的土地共有十八筆（此觀卷附買賣契約書第一條第一款約定即明），惟十八筆土地中除五二四－三地號及六○九－三地號二筆土地係按十六筆土地每筆土地有十六分之一持分為基準由各筆土地所有權人出資向國有財產局購買而登記為上訴人等十六人共有外，五三八地號土地面積四八平方公尺係辰○○單獨所有、五三九地號土地面積五四平方公尺係巳○○單獨所有、五四三地號土地面積六○平方公尺係甲○○單獨所有、五四六地號土地面積六九平方公尺係庚○○單獨所有、五四七地號土地面積七七平方公尺係戊○○單獨所有、五五○地號土地面積八一平方公尺係天○○單獨所有、五五一地號土地面積八八平方公尺係午○○單獨所有、五五三地號土地面積九六平方公尺係未○○單獨所有、五五六地號土地面積九六平方公尺係乙○○單獨所有、五五七地號土地面積九九平方公尺係癸○○○單獨所有、五六○地號土地面積一○七平方公尺係卯○○單獨所有、五六一地號土地面積一○六平方公尺係子○○與寅○○共有、五六四地號土地面積一一三平方公尺係丑○○單獨所有、五六五地號土地面積一一九平方公尺係壬○○單獨所有、五六八地號土地面積一一七平方公尺及五六八－一地號土地面積六平方公尺均為辛○○單獨所有。嗣金鑽廣場大樓興建完竣後才於八十三年四月二十九日申請上開十八筆土地的合併登記。可見，除了後來購自國有財產局的五二四－三地號及六○九－三地號二筆土地係被告十六人為共有外，其餘十六筆土地於合建之時均非被告等十六人共有，而是個別所有，足證被告等十六人非以「共有土地」與大順公司合建。因此，各地主參與合建的土地面積乃各地主原有地號土地面積與各地主在購自國有財產局的五二四－三地號及六○九－三地號二筆土地所有的持分面積合計的面積，而以各該面積與十八筆土地總面積的比率計算各地主分得的坪數而定其分得戶（但各地主按該百分比計算分得的坪數與實際分得房屋的總坪數二者間必有差距，多少之間互為找補）。而土地面積最小者為辰○○，最多者為辛○○的，後者為前者的二．五倍，亦即辛○○分得房屋坪數為辰○○分得房屋坪數的二．五倍，假如辰○○分得的坪數計有二個單位房屋，則辛○○應有五個單位房屋，假設依原告的主張，地主個人就他地主分得的房屋出售時，與該他地主為共同出賣人，則辰○○僅獲得二個單位房屋的價款，卻要負七個單位房屋的出賣人責任，而辛○○獲得五個單位房屋的價款，同樣負七個單位房屋的出賣人責任，亦即取得較少價款的人與取得較多價款的人負同樣的法律上責任，根本不符公平原則，亦不符通常事理，復不符經驗法則至明。
（九）台灣高等法院八十六年度上字第一七九一號劉秀琴、吳采紘、劉秀娥、劉秀娟、劉秀春等五人（以下稱「劉秀琴等五人」）與被告間損害賠償事件，兩造達成和解，被告主張以分得該戶之地主與該戶承購人簽訂和解書，但劉秀琴等五人堅持被告等十六位地主全體與渠等簽立和解書。次者，劉秀琴與吳采紘合購之門牌號南雅南路一段八號三樓之六三（以下稱「三樓之六三」）係分得該戶並登記為所有權人之地主午○○過戶給承購戶劉秀琴與吳采紘按二分之一持分共有；四樓之六三係分得該戶並登記為所有權人之地主午○○過戶給承購戶劉秀娥與劉秀娟按二分之一持分共有；三樓之六二係分得該戶並登記為所有權人之地主辛○○過戶給劉秀春。劉秀琴與吳采紘、劉秀娥與劉秀娟、劉秀春雖要求地主十六人與渠等簽訂和解書，但均分別將三樓之六三與四樓之六三返還登記與原所有權人午○○，將三樓之六二返還登記與原所有權人辛○○，以符返還與買賣契約他方當事人之實際。由之足見，委託壬○○為具名簽約代表人之本人係分得該出售戶並登記為所有權人之地主個人，非地主等十六人全體。
二、被告交付之各該系爭房屋之面積並無不符：
（一）系爭房屋之契約面積包括主建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部份，其專有位置如附圖，面積分配說明如附件五所載，為系爭買賣契約書第一條第二項所明定。而系爭買賣契約書附件五「金鑽廣場」面積計算分配說明第一條約定本買賣契約內所載面積包括私有面積及公共面積。所稱「私有面積」，該條明定為：「各分層區分所有建物內之主建物及附屬建物」；所稱「公共面積」，該條明定為「各分層區分所有建物依土地登記規則第七十二條第一項規定原則所應分攤之共同使用建物及附屬建物」；附件五第四條明定：「當層公共面積係指各層之通道面積，空調機械面積等由當層各戶依私有面積之比例分擔之。」，此外，「金鑽廣場」大樓之共同使用建物及其分攤方式亦於附件五第六條及第七條定有明文。由之可見，廣告圖示上之使用面積不等同於契約所稱之私有面積，而係包括私有面積及當樓層住戶共有而共同使用之當層樓之電梯間、樓梯間、走廊、通道等面積，俗稱「小公」部分。而私有面積係指系爭契約附圖所示虛線內主建物及虛線外陽台，殆無疑義。
（二）關於「使用面積」、「公共面積」於相關法令並無明確定義，惟按諸當時商場上之交易習慣，「使用面積」應包括專用部份及當層共用部份按持分比例核算之面積（當層樓梯間、走道、電梯間及其他可使用之公共設施持分面積），此於臺灣板橋地方法院八十四年度自字第二○五號原告等自訴被告等詐欺乙案卷附全國建築投資商業同業工會全國聯合會八十四二月九日（84）建投全聯字第一五一八號函、臺北縣建築師公會八十三年十一月九日（83）十會字第一一八九號函、臺北縣中和地政事務所八十三年九月十三日北縣中地二字第八五五一號函說明綦詳。
（三）廣告平面圖記載「使用面積」係指私有面積及當層共用部份按持分比例核算之面積。是以上訴人等所購買房屋之使用面積如依室內可實際使用（虛線內主建物及虛線外陽台）與各該樓層之小公合併計算，與廣告圖示上所載之使用面積大致相符，則上訴人等主張坪數不符而解除系爭房地買賣契約，核與事實不符，應不足採。至原告主張之得營業面積，係扣除公共面積，共同使用面積，再扣除私有面積內之陽台後所得之面積，當然與契約內容不相符合，然查一開放性之商場沒有電梯、走道、樓梯間等設施如何供公眾使用？沒有公共設施，如何維持大樓之各項機能，原告將其私有部分全收扣除，主張面積不符，實嫌太過。系爭陽台依原告所提銷售海報及契約附圖，均標示虛線，即區隔主建物與陽台部分現狀依測量成果圖亦與前開二圖面積相符，且於銷售當時均已向承購戶說明虛線部分係陽台，俟取得使用執照後將以二次施工方式將陽台外移增加使用面積之情，既係如此，原告等明知該等情形，猶願訂立契約，而現今之給付亦與契約所附圖面相符，豈有不完全給付之可言，至於違規使用部分，亦係告價購時所明知，現又主張無法達營業使用之目的，實有未合。
（四）依系爭契約第一條第二項，附件五第一條、第四條、第六條、第七條約定之內容，可知廣告平面圖記載之「使用面積」係指私有面積及當層共用部分按持分比例計算之面積，是由前揭系爭各個買賣契約之約定內容、２Ｆ平面圖、３Ｆ平面圖及小公、大公之建物測量成果圖觀之，系爭「金鑽廣場」廣告圖）所示二－四Ｆ五四、五八、六一、六二、六四、六六等戶之使用面積分別依序為五．二三坪、六．三九坪、四．七四坪、四．六四坪、四．七四坪、四．六四坪，應係包括系爭買賣契約所稱私有面積及上述小公面積。依登記機關登記簿所載，系爭各該建物之私有面積（包括主建物及附屬建物）分別為三Ｆ－五四有二．八四坪、二Ｆ－五八有三．五五坪、三Ｆ－六一有二．七○坪、三Ｆ－六二有二．六四坪、二Ｆ－六四有二．七○坪、三Ｆ－六六有二．六四坪，「小公」持分面積分別依序為二．四七坪（參見被證二號之共同使用部分二八九八建號之權利範圍）、三．○三坪（參見被證二號之共同使用部分二八九七建號之權利範圍）、二．二四坪、二．二○坪、二．二四坪、二．二○坪（以上參見被證二號之共同使用部分二八九八建號之權利範圍）。以上私有面積與小公面積合計依序為五．三一坪（三Ｆ－五四）、六．五八坪（二Ｆ－五八）、四．九四坪（三Ｆ－六一）、四．八四坪（三Ｆ－六二）、四．九四坪（二Ｆ－六四）、四．八四坪（三Ｆ－六六），均不低於廣告平面圖所載使用面積的坪數。以上計算說明詳見附件二。
三、原告解除契約並不合法，被告並無不完全給付之情事，系爭陽台並非不可補正不能使用之瑕疵，並已經補正，避難逃生緩降機已重新依法裝置：
（一）原告未定相當期間催告解約不合法：原告等所稱瑕疵非不能補正，依法原告等應定相當期限催告被告等補正，如被告等在期限內不補正，原告等始得依民法第二百五十四條之規定，解除系爭買賣契約。職此，原告等未定相當期限催告被告等補正，逕以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，顯不生解除契約之效力。
（二）廣告平面圖所示虛線，係「彈性使用」，而虛線內是主建物，虛線外是陽台，且陽台不能使用之瑕疵業經補正，而買賣契約並無約定「陽台」係作店面使用：
１台北縣政府工務局核定系爭建物所屬「金鑽大樓」二樓至四樓之竣工圖，
其中編號五四、五八、六一、六二、六四、六六等有陽台之房屋，其陽台與主建物間係以實線區隔，且全部陽台分成三段，每段之陽台未作隔間，此為原告所不爭執。金鑽大樓建造完成後，大順公司以二次施工方式，將所有隔間拆除，遭人檢舉，經遵台北縣政府工務局飭令改善而回復原狀後，系爭房屋則與竣工圖所示相同，可見系爭房屋確係按系爭買賣契約第四條所定核定設計圖說施工。次查系爭房屋之專有位置如系爭買賣契約附圖所示，系爭買賣契約第一條第一項定有明文，該附圖即原告所稱廣告平面圖，而廣告平面圖編號五四、五八、六一、六二、六四、六六等房屋之主建物與附屬建物間繪以虛線，並非上開竣工圖之實線。是以系爭買賣標的物係以廣告平面圖為準，而非系爭買賣契約書第四條所稱核定設計圖說，亦為兩造所不爭執。至於「虛線」之意義為何？依系爭買賣契約附件五第二條規定：「本大樓各分層區分所有建物（各戶）面積係根據台北縣政府工務局核發之建造執照圖及『彈性隔間』計算。」，及另案（台灣高等法院八十七年度上字第一二二九號陳明智與被告間損害賠償等事件）證人王嘉萍（即金鑽廣場之銷售員）於該件訴訟程序中證稱：「依一般經驗，劃虛線部分是可以彈性使用。」、「我們是對客戶說陽台彈性使用。」等語，以及銷售小姐劉中玉在台灣板橋地方法院八十四年度自字第二○五號詐欺案庭詢亦證稱伊等有向客戶解說虛線部分係陽台等語合併觀之，可見廣告平面圖上之虛線是表示彈性使用之意義，且足認銷售員於銷售系爭房屋時確有告知原告「虛線」彈性使用之意，虛線內是主建物，虛線外是陽台，虛線為主建物與附屬建物間之隔間。證人王嘉萍於另案（台灣板橋地方法院八十四年度自字第二○五號）證述「有向客戶說如攤位不夠用，可以幫他們服務把陽台打出去，看客戶自己需要而定。」，可見原告於訂立系爭買賣契約時，即認知係以二次施工方式將主建物與陽台間之隔牆拆除。
依此項認知，大順公司於建造完成後，將主建物與陽台間之隔牆拆除（作二次施工），嗣遭人檢舉，又回復如核定設計圖所示陽台與主建物未相通，且陽台與鄰戶陽台未隔間而相通。惟買賣標的物係以契約附圖為準，而該附圖所示買賣標的物之專有位置亦經為買受人之該原告用印在上（參見原告呈案原證十一號至十五號），原告不得諉為不知「附圖」上專有位置繪有「虛線」，明示以陽台與主建物可彈性使用，且陽台與鄰戶陽台有隔間。當時原告內心想將來拆掉「隔牆」使用，若知將來拆掉「隔牆」使用係違規致被取締，就不會買有陽台的房屋，此乃意思表示錯誤而得否撤銷其意思表示的問題，不涉及出賣人有無依債之本質給付之問題。附圖上專有位置所繪虛線，既表示虛線外是陽台，則系爭買賣契約出賣人使買受人得以單獨使用該陽台。
２而陽台雖不得作店面之營業使用，但可供營業使用，且並無法令依據認為
陽台不得營業使用，而所謂營業，不以門市交易為限，陽台為房屋之附屬建物，當然可供營業相關行為使用，而原告購買房屋之使用面積扣除其陽台面積後之剩餘面積足供商場營業使用，例如金鑽大樓二、三、四樓編號一到五○均屬無陽台戶，其中面積最少者使用面積為二．七五坪以足供商場使用，而原告等人購買之使用面積扣除陽台面積後，剩餘面積分別為五．○四坪、三．七四坪、三．六六坪、四．三一坪、三．六六坪、三．七四坪，均足供營業使用，被告之給付符合債之本旨，原告不得以「陽台」供商場使用而解除系爭買賣契約。
３要將建築物原有外牆全部拆除，於陽台上加裝窗戶於該陽台加裝窗戶為該
建築物之外牆，以增加該建築物之建築面積，應申請建築執照，反之，建築物外牆未拆除，於陽台加裝窗戶為該建築物外牆者，無須申請建築執照。因此，系爭陽台縱認係瑕疵而為不完全給付，該瑕疵非不能補正，則原告未類推適用民法第二百五十四條規定，定相當期限催告被告補正，逕為解除契約，於法未合。而被告等人已委請黃再添建築師於八十八年七月二十二日依規定檢附圖說，有關資料及安全證明，提出申請書就系爭建物陽台隔間及建物外牆（係指主建物與陽台間之「隔牆」）開門使能相通申請報備，經台北縣政府工務局於八十八年八月十六日以八八北工使字第Ｂ八六三八號函認為在原有外牆未拆除原則 下，准予備查。由此可見，系爭房屋之陽台之瑕疵係可補正，並已補正。
４有陽台之戶單價均較無陽台之戶單價為低：
房屋單價的高低之決定因素甚多，諸如位置、格局、環境、交通等因素，陽台亦可能是決定單價高低的因素之一，但非重要因素甚明。觀被證四十八號二樓單價圖表、被證四十九號三樓單價圖表、被證五十號四樓單價圖表，單價高低參差不齊，究以何因素定其高低，難有定論，其中以購屋者之主觀看法為主要因素，銷售之初是屬狂熱搶購，售價節節調高，則其售價難有客觀標準，可見一斑。比較有陽台之戶與無陽台之戶在單價之差異，應以二者位置具相關性作比較觀察，亦即二者條件相當，始稱合理。如果以有陽台之戶單價最高者與無陽台之戶單價最低者而論定有陽台之戶單價不比無陽台之戶單價低，則有失偏頗，且不符論理法則。被告就具相當條件的戶別作單價的比價說明如后。例如：二樓部分（參見被證四十八號）編號六七（有陽台）與編號二三（無陽台）之條件相當，前者售價五二．二七萬元（每坪、下同），後者售價五四．六○萬元，有陽台的編號六七單價低了二．三三萬元之多。不僅售價較低，且於原訂底價，前者（五
一．六七萬元）亦較後者（五四．六○萬元）亦低二．九三萬元．．．．．．．．．．，等等，不勝枚舉，據上所述，有陽台與無陽台在條件相當的情形下，在原訂底價方面，有陽台的單價均較無陽台的單價低；在售價方面，除二樓編號五六單價較編號四三單價稍高了○．四八萬元，四樓編號五六單價較編號四三單價高了○．九三萬元、四樓編號五五單價較編號四五單價稍高了○．○一萬元外，其餘有陽台的單價均較無陽台的單價低。因而在訂底價之初有把「陽台」的單價作為計價因素之一，原告訂購之時，即貪圖「陽台」之利用性以及價格較低。按通常情形，一般人認為陽台與主建物的隔牆拆除，可將陽台作為室內使用，而實際上，將陽台作為室內使用者，比比皆是。原告基於此類認知，才以每坪較無陽台者低的價格購買系爭房屋。後來，縱發現不能將陽台作為門市交易使用，充其量不過是錯誤之意思表示而已，得否依民法第八十八條第一項規定撤銷其意思表示之問題。
（三）避難（逃生）緩降機業已重新依法裝置：金鑽大樓二、三、四樓應裝置之避難（逃生）緩降機，建商原依「各類場所消防安全設備設置標準」第三章第二節「避難器具」之規定，每層樓裝置三具緩降機，係經工務局核定。嗣於臺灣高等法院八十七年度上字一二二九號陳明智與被告間請求損害賠償等事件訴訟程序中，陳明智主張：「出賣人於被上訴人（即陳明智，下同）所訂購之攤位放置緊急逃生用緩降機，供一般大眾使用，致被上訴人營業門戶被課以保持出入通暢且不得任意上鎖關閉之義務。」，被告始將該裝置在陽台的緩降機拆除移裝於公共陽台，復為免滋生問題，又將其他緩降機拆除。惟於本件訴訟程序中原告復主張二、三、四樓未裝置緩降機，有違消防安全法令，顯有瑕疵云云。被告等請教有關人員始知，緩降機係逃生設備，乃於災難發生時供公眾逃生之用，在百貨商場設置的緩降機，縱設在私有建物內，該建物所有人有供公眾使用之義務，而此項義務僅生於災難時，且商場本為統一管理，更無鎖門之問題。因而才「敢」在二樓編號五九、六三、六七，三樓編號五九、六三、六七，四樓編號五
九、六三、六七，重新裝置緩降機，有被證二十四號相片九幀足稽，且自上開相片可知，在緩降機位置開設活動窗戶。因此，原告所稱未裝置緩降機之瑕疵業經補正。
（四）系爭買賣標的物尚未交付，不生不完全給付之問題：系爭各個買賣標的物雖均已過戶予各該買受人，但尚未交付，為原告所不爭執。由之可見，被告未為給付，故不生不完全給付之問題。
四、不完全給付與物之瑕疵擔保不同，被告不同意追加：因不完全給付解除契約與依據物的瑕疵擔保責任而解除買賣契約，二者之法律關係不同。本件原告起訴主張被告等不完全給付而解除契約，請求損害賠償，嗣於九十年四月三十日另本於同一買賣關係，主張被告等應負物的瑕疵擔保責任而解除契約，二者之法律關係不同，係屬訴之追加，被告已表示不同意，且又不合民事訴訟法第二百五十五條一項第二款至第七款情形，亦非同法第二百五十六條之陳述者，則原告所為訴之追加，於法不合。
五、原告解除系爭契約顯失公平，僅得請求減少價金：原告所指系爭房屋之瑕疵非屬重大，均能修繕或補正，而被告已修繕或補正完畢，有被證四十六號相片足證。退萬步言，縱使認為「陽台」不得為原告所稱之營業使用，惟畢竟得使用，觀系爭房屋之「門市面積」尚足供「門市交易」之用。在萬華火車站邊之商場與金鑽大樓商場格局類似，不礙其正常營業，何況金鑽大樓地處「黃金地段」，旁有南雅夜市，復離捷運板南線停靠站不遠，人潮可期，正常營業無虞，若有因陽台造成之損害，殆屬輕微無疑。反觀解除契約後，被告須負擔房屋土地銷售仲介佣金、土地及營建成本之利息、房地二次過戶所生之稅費、管理費用、重新出售之仲介佣金、不動產跌價之價差損失（詳見后述），被告所受之損害與原告所受之損害，顯有失平衡之情形，應屬民法第三百五十九條但書規定所稱買受人解除契約顯失公平之情形，因而原告不得解除系爭買賣契約。金鑽大樓建造完成時，適逢不動產跌價（此乃原告興訟之主因），復經台灣景氣低迷，價格跌至谷底，就以四樓編號四七房屋（門牌號：板橋市○○○路○段○號四樓之三九）為例，其售價為一七九萬元，房地抵押設定一四六萬元，於八十七年間經其債權人中興商業銀行聲請法院拍賣，第一次拍賣底價為一三五萬元，比售價降低四四萬元，且低於抵押設定金額；流標後，降低底價為一○八萬元，亦流標，復經四次減價（八七萬元、七十萬元、五七萬元、四六萬元）終由債權人中興商業銀行於八十九年間以四六萬元買受定案。由之足見，如解除契約，僅不動產跌價至不及售價的三成之程度（售價一七九萬元的三成為五三．七萬元），出賣人所受損害至深且鉅，遑論尚增加了上述項目的負擔，解除契約顯失公平，殆屬無疑。
六、原告所付之款項：對於原告所提附表三已收之買賣價金不爭執，但是商場管理委員會履約保證金及管理基金，其收款人係大順公司，但被告未授權大順公司收取該等款項，且據該代收證明載：「於日後商場管理委員會成立，代收人無異議將專戶之款項，：：，如數交付商場管理委員會全權支配處理。」，等語觀之，該等款項，大順公司非代被告收取至明。至於契稅、保險費、代書費部分，被告亦無爭執。原告酉○○、丁○○亦無依據請求被告償還貸款利息，且該請求顯然重複。
七、原告等請求之違約金顯然過高，謹請 鈞院核減：違約金以買賣價金之百分之二十為適當，乃實務一向見解，且內政部五年頒行之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條第一款亦規定原則上以買賣價款之百分之二十作為違約金。本件各該買賣總價款分別為原告地○○四百四十七萬元，其二成為八十九萬四千元、原告酉○○三百三十萬元，其二成為六十六萬元、原告丁○○一百九十五萬元，其二成為三十九萬元、原告亥○○與戌○○二百二十三萬元，其二成為四十四萬六千元、原告丙○○二百萬元，其二成為四十萬元、原告己○○二百零三萬元，其二成為四十萬六千元。原告請求之違約金顯屬過高，亦屬過苛。如鈞院為被告敗訴之判決，謹請鈞院參酌民法第二百五十二條規定核減違約金。原告謂此為定型化契約，被告不得主張違約金過高云云。按定型化契約的條款如符公平原則，殊無作有利於消費者之解釋。查系爭買賣契約第十五約定，不論出賣人解除契約或買受人解除契約，均得請求所收價款同額或所繳價款同額之違約金，顯然均屬過高。且本件違約金之性質係屬損害賠償預定性質之違約金，債權人如無損害時，不能請求，而依卷內資料無證據證明原告受有損害，因而，原告請求被告給付與已付買賣價價款同額之違約金，於法不合。
八、退步言之，如鈞院認為原告等合法解除系爭買賣契約，則被告依民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯如下：
（一）被告之一（即系爭買賣契約之出賣人）於原告地○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地權利範圍十萬分之一七○及其地上二四五一建號、門牌：台北縣板橋市○○○路○段○號二樓之五七之房屋所有權全部移轉登記予系爭買賣契約之出賣人時，返還受領之價款。
（二）被告之一（即系爭買賣契約之出賣人）於原告己○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地權利範圍十萬分之一三○及其地上二七一九建號、門牌：台北縣板橋市○○○路○段○號三樓之五四之房屋所有權全部移轉登記予系爭買賣契約之出賣人，並將台北縣板橋地政事務所八十四年板登字第二○五三號收件、於八十四年一月十三日登記之最高限額新台幣一百六十六萬元抵押權登記塗銷時，返還受領之價款。
（三）被告之一於原告丙○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地權利範圍十萬分之一三○及其地上二七二○建號、門牌：台北縣板橋市○○○路○段○號三樓之五三之房屋所有權全部移轉登記予系爭買賣契約之出賣人，並將台北縣板橋地政事務所八十四年板登字第二○五五號收件、於八十四年一月十三日登記之最高限額新台幣一百六十五萬元抵押權登記塗銷時，返還受領之價款。
（四）被告之一（即系爭買賣契約之出賣人）於原告酉○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地權利範圍十萬分之一三○及其地上二七一七建號、門牌：台北縣板橋市○○○路○段○號二樓之五一之房屋所有權全部移轉登記予系爭買賣契約之出賣人，並將台北縣板橋地政事務所八十三年板登字第七八一七六號收件、於八十三年十一月二十二日登記之最高限額新台幣二百七十三萬元抵押權登記塗銷時，返還受領之價款。
（五）被告之一（即系爭買賣契約之出賣人）於原告亥○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地權利範圍十萬分之七○及其地上二四三三建號、門牌：台北縣板橋市○○○路○段○號三樓之六一之房屋權利範圍二分之一與原告戌○○將同上五三八地號土地權利範圍十萬分之七○及其地上二四三三建號（門牌同上）之房屋權利範圍二分之一移轉登記予系爭買賣契約之出賣人，並將台北縣板橋地政事務所八十三年板登字第七八二○○號收件、於八十三年十一月二十二日登記之最高限額新台幣一百八十三萬元抵押權登記塗銷時，返還受領之價款。
（六）被告之一（即系爭買賣契約之出賣人）於原告丁○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地權利範圍十萬分之一三○及其地上二七○二建號、門牌：台北縣板橋市○○○路○段○號三樓之四九之房屋所有權全部移轉登記予系爭買賣契約之出賣人，並將台北縣板橋地政事務所八十三年板登字第七八二○六號收件、於八十三年十一月二十二日登記之最高限額新台幣一百六十一萬元抵押權登記塗銷時，返還受領之價款。
（七）按系爭買賣契約第十五條第一款後段規定，僅在約定被告（賣方）除返還已受領價款外，並應支付所收價款同額之違約金而已，並無明文約定被告有先為給付之義務。因此，在系爭各個買賣契約未另為約定且法律又未另有規定之情形，如系爭各個買賣契約解除時，兩造應依同法第二百五十九條規定互負回復原狀之義務，故依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，被告當然得主張同時履行抗辯，併此敘明。
九、本件不適宜宣告假執行：原告陳明願供擔保，請宣告假執行，仍需併為陳明「判決確定前不為執行，有受難於抵償或難於計算之損害」之假執行原因。該條項固有「法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」，惟所謂「法院應定相當之擔保額」，係指原告已陳明宣告假執行之法定原因，僅未為釋明，因原告已併陳明可供擔保聲請宣告假執行，法院必須定相當之擔保額宣告假執行，無斟酌之餘地；並非謂未「陳明聲請宣告假執行之法定原因並未提出可供即時調查之證據」，僅陳明可供擔保，即必須為假執行之宣告。查原告等僅陳明「願供擔保請宣告假執行」，而未陳明法定聲請宣告假執行之原因（「判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害」）並提出可供即時調查之證據，依前述說明，不符民事訴訟法第三百九十條規定之意旨，其聲請宣告假執行應不予准許。系爭房地所有權已移轉登記予原告等名下，且除原告丁○○、酉○○、亥○○及戌○○外，其餘原告等之付款額均為買賣價金之三成。再者在被告等未為給付（返還買賣價金及支付違約金）前，原告等得拒絕將系爭房地返還予被告等；甚至，縱有「被告等無其他財產可供強制執行，或所有財產難於抵償且被告等不為給付」之情形，惟因系爭房地所有權分別登記在原告等人名下，則原告等人依法得處分系爭房地以所得價款抵償。是以原告等人不可能受「難於抵償或難於計算」之損害，顯然欠缺具備「判決確定前不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害」之法定聲請宣告假執行之原因，故原告等假執行之聲請顯無理由。
三、證據：
（一）提出金鑽廣場（商場區）委託管理合約書影本一份。
（二）建物登記謄本六份。
（三）八十年六月二十六日板橋新興段合建會議紀錄影本一份。
（四）台灣高等法院八十六年上字第一七九一號準備程序筆錄影本一份。
（五）台北縣政府工務局八十八年五月十二日八八北工使字第Ｂ－三四八八號函暨內政部八十四年七月五日台內營字第八四○三六六○號影本一份。
（六）台北縣政府工務局八十八年八月十六日北八八北工字第Ｂ八六三八號函影本一份。
（七）新聞報導一則影本一份。
（八）預售屋買賣契約書範本影本一份。
（九）原告酉○○承購之房屋二樓之六四補正相片三張。
（十）原告地○○承購之房屋二樓之五八補正相片三張。
（十一）原告丁○○承購之房屋三樓之六六補正相片三張。
（十二）原告丙○○承購之房屋三樓之六二補正相片三張。
（十三）原告己○○承購之房屋三樓之六一補正相片三張。
（十四）原告亥○○、戌○○承購之房屋三樓之五四補正相片三張。
（十五）台灣高等法院八十七年上字第一二二九號民事判決影本一件。
（十六）買賣契約書附件五「金鑽廣場」面積計算分配說明影本乙份。
（十七）二樓及三樓平面圖各一張。
（十八）二樓小公二八九七建號測量成果圖影本乙份。
（十九）三樓小公二八九七建號測量成果圖影本乙份。
（二十）金鑽廣場大公二九○七號建物測量成果圖影本乙份。
（二十一）金鑽廣場二樓、三樓、四樓竣工圖影本乙份。
（二十二）台灣板橋地方法院八十四年自字第二○五號刑事判決影本乙份。
（二十三）二、三、四樓緩降機檢討說明。
（二十四）二、三、四樓緩降機相片九張。
（二十五）地○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（二十六）己○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（二十七）丙○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（二十八）酉○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（二十九）亥○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（三十）戌○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（三十一）丁○○五三八地號土地登記謄本乙份。
（三十二）申請建造執照之系爭房屋起造人名冊影本乙份。
（三十三）變更起造人申請書暨附表影本乙份。
（三十四）申請使用執照之系爭房屋起造人名冊影本乙份。
（三十五）合建之五三八地號等十八筆土地之土地登記謄本影本乙份。
（三十六）建號二四七六（三樓之六三）建物登記謄本影本乙份。
（三十七）建號二四八○（四樓之六三）建物登記謄本影本乙份。
（三十八）建號二六三九（二樓之六二）建物登記謄本影本乙份。
（三十九）建號二四七六、二四八○建物登記謄本影本乙份。
（四十）建號二六三九建物登記謄本影本乙份。
（四十一）系爭房屋專有位置附圖影本乙份。
（四十二）台灣高等法院八十七年度上字第一二二九號八十八年五月十九日準備程序筆錄影本乙份。
（四十三）台灣高等法院八十五年度上易字第七四八二號八十六年五月十二日訊問筆錄影本乙份。
（四十四）三樓各戶出售每坪單價表乙份。
（四十五）二樓各戶出售每坪單價表乙份。
（四十六）系爭房屋相片十八張。
（四十七）廣告平面圖影本乙份。
（四十八）二樓各戶單價圖表乙份。
（四十九）三樓各戶單價圖表乙份。
（五十）四樓各戶單價圖表乙份。
（五十一）最高行政法院五十七年度判字第四三一號判例全文乙份。
（五十二）八十七年民執月字第一八八七號強制執行事件不動產附表影本六張。
（五十三）最高法院四十二年台上字第二四五號民事判決全文乙份。
（五十四）台北縣政府九十年十一月五日北府工使字第四○三七七四號函影本乙份。
（五十五）內政部九十年十二月二十五日內營字第九○一七四九二號函影本乙份。
（五十六）台灣高等法院九十年度上更（一）字第一四一號判決影本乙份。
（五十七）台灣高等法院九十年度重上更（一）字第一○三號判決影本乙份。
（五十八）附件一合建契約書。
（五十九）附件二系爭各建物使用面積計算表。
（六十）附件三金鑽大樓各地主參與合建的土地面積及百分比。
（六十一）九十一年六月六日上訴理由書狀影本乙份。
（六十二）九十一年七月二十二日上訴理由書狀影本乙份。
丙、參加人大順公司
一、 參加人並未就台北縣板橋市○○段五三八等十八筆土地及其上建物與原告成立
買賣契約，依原告庭呈房地買賣契約上關於出賣人記載，並非參加人，參諸其他承購戶吳月霞、呂瑞元則是向參加人購買，故渠等房屋買賣契約上出買人為參加人，足證系爭買賣契約當事人非參加人。
二、 本件金鑽廣場地下一樓及一樓至六樓原則上由地主即被告六人分得，又地主就
分得部分委託大順公司銷售，銷售時以壬○○為簽約具名代表人，且所提之代收證明，是由參加人代收，存入專戶，日後商場管理委員成立，代收人無異議將專戶之款項交由管理委員支配處理。
理 由
甲、程序方面：
一、被告丑○○於九十一年五月十七日死亡，其繼承人有子○○、卯○○、寅○○、黃春蘭、黃慧貞等五人，惟黃春蘭、黃慧貞等二人拋棄繼承，經本院九十一年七月三日以板通民字第五四一號函准予備查在案，有戶籍謄本及本院九十一年七月三日板通民字第五四一號函在卷可按，而子○○、卯○○、寅○○等人聲明承受訴訟，依法即無不合，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查本件原告爰依不完全給付之規定解除系爭買賣契約，起訴請求被告應回復原狀返還受領之買賣價金、契稅、保險費、代書費、管理基金、履約保證金、貸款利息，嗣後於訴訟繫屬中（九十年四月三十日言詞辯論期日）另主張依物之瑕疵擔保規定解除契約，核其請求之基礎事實同一，應屬補充法律上之陳述，並未變更訴訟標的，於法相合，應予准許；原告又於本院九十一年言詞辯論期日主張依民法第二百六十條規定作為請求返還契稅、保險費等費用之依據，性質亦屬於補充、更正法律上陳述，非為訴之變更，縱認為訴之變更，基礎事實亦相同，均應准許，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告等主張：伊等於八十年間分別向被告等購買坐落台北縣板橋市○○段第
五三八、五三九、五四三、五四六、五四七、五五○、五五一、五五三、五五六、五五七、五六○、五六一、五六四、五六五、五六八、五六八－一、五二四－三及六○九－三地號等十八筆土地上所合建之金鑽廣場大樓，如附表一所示之房地，並分別交付如附表一、二所附之價金，嗣壬○○等十六人於八十三年五月二十八日取得使用執照後，陸續通知伊等辦理交屋手續，伊等於辦理交屋中始發覺所交付之攤位實際位置有部分經闢為陽台，且須以磚牆區隔，金鑽大樓於取得使用執照後，被告以二次施工方式將陽台與主建物之隔間拆除，因第三人檢舉建物部分被逃生門堵死，逃生緩降機未裝設等問題，經台北縣政府勘查並飭令改善，被告並無改善，實際攤位與廣告圖上所示之面積差異過鉅，根本無法使用，且陽台無法作商業使用，且交付之使用面積無法達商場使用之目的，被告壬○○等人未依債務本旨交付符合買賣契約目的之店面，顯有不完全給付及物之瑕疵擔保責任之違約情事，於九十一年八月十九日以言詞催告被告應於十日內補正，被告未依約補正，以九十一年十月九日之辯論意旨狀繕本送達解除買賣契約，並請求被告等人應返還如附表一、二所示之價金、履約保證金、管理基金、貸款利息、代書費用、契稅、保險費及契約第十五條同額之違約金暨自起訴狀繕本送達翌日起清償日止按年息分之五計算之利息。
二、被告壬○○等則以：原告係買受人，分別與被告壬○○簽訂系爭各房地買賣契約，惟壬○○究係代表何人與買受人簽約，揆諸兩造之契約約定並不明確，被告壬○○與原告簽訂系爭買賣契約時係記載「賣方代表人」，壬○○並未以本人名義為之，應可認定壬○○個人之行為，而原告與壬○○簽訂系爭契約時，並不知壬○○係為被告全体為代理行為，且被告等人與大順公司合建金鑽大樓，除向國有財產局購買之二筆土地外，另十六筆土地均為被告十六人分別所有，其土地面積大小不等，被告每人所分得之房屋亦有所不同，因此十六人並非系爭買賣契約之共同出賣人，況依經驗法則，被告壬○○訂約時，可得而知壬○○係為各該房屋之起造人為代理行為。又被告擬交付之系爭房屋面積與買賣契約約定相符，並無不完全給付之情事，系爭建物陽台與室內設有門戶可相通，並無不能使用之情事，且陽台亦可供商業使用，而緩降機亦裝置完畢，並無任何瑕疵存在，退步言之，縱有瑕疵亦已補正完畢，被告並無不完全給付之情形，且原告並未依法催告被告於相當期限內修補瑕疵，其解除契約於法不合；再退步言之，若原告解除契約合法，被告引用同時履行抗辯，原告需塗銷系爭房地上之抵押權登記，並移轉登記於被告名下，此外，原告請求之違約金過高，請求法院依法酌減，又履約保證金、管理基金、貸款利息等費用繳納之對象非被告，被告並無義務償還等語資為抗辯。參加人大順公司則辯稱以：原告所提之房地買賣契約，其上所記載之出賣人非「大順公司」，足證大順公司非出賣人。本件金鑽廣場地下一Ｆ及一Ｆ至六Ｆ原則上由地主壬○○等十六人分得，地主就分得部分係委託大順公司代為銷售，銷售時地主以壬○○為簽約具名代表人，地主分得部分全權委託大順公司與中星廣告有限公司簽訂銷售合約書，地主分得之房屋與大順公司分得房屋，是分開銷售，不能混為一談。
三、原告主張其於八十年間與賣方代表人壬○○簽訂房屋土地預定買賣契約書，向被告購買被告十五人及被告子○○、卯○○、寅○○之被繼承人丑○○與大順公司合建，坐落系爭土地上之「金鑽廣場」如附表一所示建物及其基地持分，並給付如附表一、二所示之買賣價金、契稅、保險費、代書費、履約保證金、管理基金、貸款利息等事實，業據提出房屋土地預定買賣契約及收據、貸款明細為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。被告對原告與代表人壬○○簽約購買系爭房地之情不爭執，但否認被告十六人為系爭買賣契約之共同出賣人，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執者為：⑴被告十六人是否為系爭買賣契約之共同出賣人？⑵原告可否依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約，請求返還價金？亦即被告交付系爭房地之實際使用面積是否與廣告圖示之使用面積不符？在外牆不得拆除，主建物與陽台之間以門戶相通之情形下，是否為合乎債之本旨之給付？⑶解除契約有無顯失公平情形？⑷原告違約金之請求是否過高？⑸解除契約原告得請求回復原狀之費用為何？⑹被告等可否主張同時履行抗辯權？茲分述之：
（一）被告壬○○等十六人是否為系爭買賣契約之共同出賣人部分：１經查，本件買賣契約書上出賣人部分係記載「賣方代表人：壬○○」，而未
記載壬○○所代理之本人姓名，有原告提出而被告不爭執真正之買賣契約書可按。按「代理人未明示本人名義而為意思表示者，應視為該代理人所自為，惟相對人明知其為代理人，或可得知者，不在此限。」（大理院七年上字第三五一號判例參照）。「代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要，如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立隱名代理。」（最高法院八十一年台上字第一六五號判決參照）。是依上述，若代理人未以本人名義為法律行為，原則上應視為該代理人所自為，例外地，於相對人明知代理行為係為本人而為或可得而知係為本人而為者，該代理行為直接對本人發生效力。按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而一般民眾對於「代表」、「代理」法律上意義與效果之區分，並不清楚，常稱「代理」為「代表」，而證人趙建崇（即大順公司財務部經理）於另案（台灣高等法院八十六年上字一七九一號）證稱：「‧‧‧地主很多，開會決議以壬○○代表作為出售名義人，‧‧‧。壬○○是代表地主，當時沒有講清楚賣個戶是代表個戶，還是全部的人，只是講由她代表來賣比較方便」，足見被告壬○○為系爭各個買賣契約之代理人無誤。
２被告壬○○等雖辯稱：原告等係看海報廣告之內容而訂約購買各該系爭房屋
，在交易時，只知海報廣告係大順公司具名，根本不知金鑽大樓係壬○○等與大順公司合建，縱使知悉，亦不知各該系爭房屋究係何人（未必係地主）委託壬○○具名代理簽名云云。惟查，壬○○等十六位地主乃系爭房屋基地之所有權人，其等與大順公司簽訂合建契約，雙方於合建契約第五條約定「甲方（即地主）共同分得自地面層至第六層及地下第一層之所有權全部建物，其餘部分全歸乙方（即大順公司）所有。」，有大順公司所提出之合建契約書及合建會議記錄，且為壬○○等所不爭執；又地主就分得部分係委託大順公司代為銷售，銷售時地主以壬○○為簽約具名代表人，有上開地主八十年六月二十六日合建會議記錄三、決議事項記載「⑴地主分得部分全權委託大順建設股份有限公司與中星廣告有限公司簽訂銷售合約書如附件。⑵銷售時地主指定壬○○與買受客戶為簽約具名代表人，簽約收款有關事宜委託大順建設股份有限公司代為處理」等情，有合建會議記錄可稽，足見買受人所提出房屋土地預定買賣合約中，記載「賣方：代表人壬○○」者，係指地主所出售部分，地主分得房屋與大順公司分得之房屋，係分開銷售，至為明顯。至於未○○、癸○○○於八十年六月二十六日合建會議記錄之簽名下方記載「不參加銷售」云云，與會議決議相違，縱使為代理權之限制，亦係其內部關係，自不足以對抗善意之第三人即原告等，仍應負授權人之責任，換言之，壬○○仍為其二人之代理人。
３壬○○等雖再主張系爭建物銷售之初所有房地已完成分配，各起造人即是出
賣人云云，惟系爭建物之起造人名冊於完工前迭次變更，譬如大順公司於八十年申請建築執照時，以被告壬○○為黏壽星所購編號二Ｆ－五八房屋之起造人，嗣後又更改為庚○○，有變更起造人申請書附表在卷（被證三十二），是原告訂立買賣契約之際，究竟由地主何人分得特定之房屋尚未確定，被告壬○○何以代表該分得之地主簽訂買賣契約，且事實上，依其與原告簽訂系爭買賣契約所載，亦為「賣方代表人：壬○○」，而非由各起造人與買方簽約，是被告等上開所辯，自不足採。
４此外，同為本件金鑽廣場之承購戶之訴外人劉純緣，伊於八十四年七月二十
日辦理解約事宜係由被告等及丑○○人出具和解書，此有和解書在卷足憑（原證六），足徵被告等十六人係共同出賣人，若如被告所稱係以起造人為出賣人，當時應由起造人蓋印即可，何須十六人蓋印？甚者，訴外人施純環亦為金鑽廣場之承購戶，與被告產生買賣糾紛，產生嗣後雙方達成和解，由被告等共同出具和解書（原證七），上開事實均足佐證賣方代表人壬○○係代表全部地主訂立買賣契約。而台灣高等法院八十六年度上字第一七九一號一案訴外人劉秀琴、吳采紘、劉秀娥、劉秀娟、劉秀春等五人與被告間損害賠償事件，兩造達成和解，亦是與被告十五人及丑○○共同簽立和解書，而訴外人雖將三樓之六三返還登記與被告午○○，將三樓之六二返還登記與被告辛○○，然此係依據地主間內部之協議所致，尚不足認定被告壬○○代表各個配得該戶且登記為所有權人之地主與原告訂立買賣契約。
（二）關於原告可否依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約，請求返還價金？１按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移
轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約。民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文。次按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。是物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保之責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，有瑕疵存在為要件，但在危險移轉前，買受人已發現其物有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，則其確定的拒絕擔保，尚難謂買受人不得對之解除契約。又所謂物之瑕疵指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之。復按買賣契約之債務人有不完全給付而不能補正者，債權人得類推適用民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定，予以解除契約。
２原告主張被告於售出之過程中向原告佯稱訂購之建物係獨立隔間之店面，該
店面之營業面積為銷售海報所載之「使用面積」，依一般常情而言，使用面積應指圖說隔間專有使用部分，所謂之「公共面積」包含大公與小公，而使用面積則並不包含公共面積，本件銷售廣告設計圖中僅載明「使用面積」與「公共面積」兩部分，是「小公」應不應計入「使用面積」之內，而完工後系爭建物實際營業之面積竟減少百分之七十，被告實無法依約交付，又被告出售之時並未告知有購買之攤位均有部分面積位於陽台之內，且陽台有無法供商業使用之瑕疵，無法補正，縱能補正，經原告限期並補正等仍未補正，原告等於訴訟中已表明解除契約等語。
３經查，系爭建物廣告圖示上之使用面積與公共面積二者併列，有廣告圖可稽
，被告自認係依廣告平面圖銷售，是以則廣告平面圖已成為契約之一部。系爭「金鑽廣場」係一預售商場大樓，觀之廣告平面圖上方記載「小空間做大生意」，下面記載「使用面積為若干坪，公共設施為若干坪，合計若干坪」。依系爭買賣契約書第一條約定預定買賣標示及權利範圍︱第二項房屋：即上開土地上所興建之金鑽廣場第Ｘ樓ＸＸ號一戶，主建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部分，合計共約ＸＸ坪，其專有位置如附圖，面積分配說明如附件（五）所載。而系爭各個買賣契約書附件五「金鑽廣場」面積計算分配說明第一條規定本買賣契約內所載面積包括：私有面積：各分層區分所有建物內之主建物及附屬建物。公共面積：各分層區分所有建物依土地登記規則第七十二條第一項規定原則所應分攤之共同使用建物及附屬建物。」；第二條規定：「本大樓各分層區分所有建物（各戶）面積係根據台北縣政府工務局核發之建造執照圖及彈性隔間計算」；第四條規定：「當層公共面積係指各層之通道面積，空調機械面積等由當層各戶依私有面積之比例分擔之。」；第五條規定：「．．．商場區公共面積係指電扶梯間、貨梯間及其機械室、男女廁所、垃圾集中場等面積，依商場區各戶之私有面積及當層公共面積和之比例分擔之。」；第六條規定：「本大樓共同使用之建物，由各戶之私有面積及當層、商場公共面積之和比例分擔之」；第七條則規定：「本大樓共同使用建物」。縱系爭房地實際使用面積與廣告圖示之使用面積不符，惟所謂「使用面積」定義為何？兩造之契約亦未有說明。而全國建築投資商業同業工會全國聯合會八十四年二月九日（84）建投全聯字第一五一八號函謂：按（一）相關法令對「使用面積」、「公共面積」並無明確定義，於交易習慣上，建商於廣告中常有以「使用面積」及「公共面積」作為標示房屋面積之商業習慣。（二）預售屋廣告平面圖所載之「使用面積」及「公共面積」因無明確定義，致尚無統一範圍。．．．．然如「使用面積」及「公共面積」二者併列於預售屋廣告或契約時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部份外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，俗稱「小公」部份），而公共面積則係全棟各層住戶共有而共同使用之面積（例如配電室、台電受電室、機械室、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積俗稱「大公」部份），惟實際劃列，仍須就售屋契約內容而定。（三）綜如前述，「使用面積」大抵係指「專有部份」與「共同使用部份」面積，故並不等於「室內面積」或「室內可實際使用面積」。而臺北縣建築師公會八十三年十一月九日（83）十會字第一一八九號函亦謂：於現行建築法令相關規定中，尚無明確之定義，．．．．．．．．．．，本案之建築物「室內面積」產權登記應為主建築物，應屬專有部份且亦屬專用部份，花台、陽台產權登記應為附屬建築物，亦為專有部份及專用部份。當層之樓梯間及電梯間，若將產權區分後，按土地登記規則第三章第二節規定，將該部份併入主建築物登記者，則已列入專有部份，在使用面積上，可認定為約定共用部分，因為該當層之樓梯間及電梯間顯係公共通行之必經部份，若該建築物當層之樓梯間及電梯間產權經登記為建築物之公共設施，由使用人共同持分，則屬共有共用部份。職是，「使用面積」之含義按上開說明，似宜包括專用部份之面積（如室內面積、花台面積、陽台面積）及共用部份按持分比例核算之面積（當層樓梯間、電梯間及其他可使用之公共設施持分面積，俗稱小公）。
４是由前揭系爭各個買賣契約之約定內容、２Ｆ平面圖、３Ｆ平面圖及小公、
大公之建物測量成果圖觀之，系爭「金鑽廣場」廣告平面圖所示二－四Ｆ五
四、五八、六一、六二、六四、六六等戶之使用面積分別依序為五．二三坪、六．三九坪、四．七四坪、四．六四坪、四．七四坪、四．六四坪，應係包括系爭買賣契約所稱私有面積及上述小公面積。依登記機關登記簿所載，系爭各該建物之私有面積（包括主建物及附屬建物）分別為三Ｆ－五四有二．八四坪、二Ｆ－五八有三．五五坪、三Ｆ－六一有二．七○坪、三Ｆ－六二有二．六四坪、二Ｆ－六四有二．七○坪、三Ｆ－六六有二．六四坪，「小公」持分面積分別依序為二．四七坪（參見被證二號之共同使用部分二八九八建號之權利範圍）、三．○三坪（參見被證二號之共同使用部分二八九七建號之權利範圍）、二．二四坪、二．二○坪、二．二四坪、二．二○坪（以上參見被證二號之共同使用部分二八九八建號之權利範圍）。以上私有面積與小公面積合計依序為五．三一坪（三Ｆ－五四）、六．五八坪（二Ｆ－五八）、四．九四坪（三Ｆ－六一）、四．八四坪（三Ｆ－六二）、四．九四坪（二Ｆ－六四）、四．八四坪（三Ｆ－六六），均不低於廣告平面圖所載使用面積的坪數。原告所稱系爭房地實際使用面積與廣告圖示之使用面積不符，屬不完全給付、瑕疵給付云云，顯有誤解。
５原告主張系爭建物內含陽台，而陽台有不能供營業使用之瑕疵，且部分瑕疵
不能補正，縱認為可補正之瑕疵經原告催告仍未補正乙節，經查，系爭建物內含陽台，此經本院至現場履堪詳實，而台北縣政府工務局於八十九年八月七日前往現場會勘，會勘結果為「．．．（二）原建築物外牆已擅自拆除二次施工，以磚牆（高約五十公分）其上設固定窗、門取代原有外牆。（三）該址原核准陽台可直通，現場陽台均分別區隔成一單獨空間。另其陽台加設不能開啟之固定窗戶且部分陽台女兒牆拆除。（四）該址陽台隔間前經本局報備在案，惟據部分所有權人表示，並未經其同意申請報備。（五）依陳情人表示該址陽台是否得作為商場使用，依建築法規定陽台不得作為商場使用。（六）四樓編號52、53號室內面積狹小，不合常理。．．．．．．．．。
（八）緩降機出口設固定窗無法逃生使用，請消防局依權責卓處。（九）二至四樓陽台加設固定窗無法逃生。」此有會勘紀錄表（原證十八）附卷可稽。又本院於九十年十月十三日履勘現場，勘驗結果「二樓編號64、58號，三樓編號54、61、62、66號，陽台女兒牆拆除，現為矮牆及活動窗戶。三樓編號64號右側陽台約五分之一為樑柱。三樓編號66號陽台左側有樑柱，約占陽台面積五分之一。而陽台與室內有一外牆相隔，原有外牆已拆除，而改以約五十公分矮牆，矮牆上有透明玻璃窗，以及一活動門，而活動門寬約一公尺。」有勘驗紀錄附圖及照片為證，是以原告所購買之各店面含有陽台，而每戶陽台約占面積百分之四十至百分四十五不等，而該店面遭該外牆區分為二區域，需藉由活動門出入，如此一來，原告所購買之店面遭割裂，造成使用上之不便，前後二區域寬度僅達一公尺多，空間略嫌狹小，而如需拆除外牆，在陽台上加裝窗戶，此致使原有陽台成為居室之一部份，增加建築物之面積，即應申請建築執照，否則即應取締，有台北縣政府工務局八十八年六月二十八日以八十八年本工使字第六八七四號函在卷可佐，是系爭店面之陽台在未聲請建築執照前根本無法合法打通與建物一體使用者。而系爭房地之「金鑽廣場」大樓二、三樓之各戶之價格，雖因位置、格局等關係，價格略有差異，被告則主張有陽台者，均較陽台為低。然依被告等人所提出之各戶價格表，有陽台之住戶價格僅比沒有陽台住戶購買之金額略低一點，然而影響價格之因素非常多，例如位置、格局、方位等等均屬之，未能斷言係因陽台而減低價格，由此可知，原告購買系爭房地，並未因其中有陽台在內而使其應支付之價金較低。原告依一般價格購買，當然不會取得不能合法與室內合併使用之陽台，故縱認原告於訂約時知悉所購買之空間包含陽台在內，但不能據此即認為原告同意被告等人交付不能合法與室內合併打通使用之陽台，被告仍有交付可合法與室內打通合併使用陽台之義務。此參諸系爭買賣契約第四條約定：「本大樓之施工標準乙方（賣方代表人）應依台北縣政府工務局核定設計圖說及附件（二）施工之設備全權負責建造，併以工務局發給之建築物（房屋）使用執照為合格標準之證明，‧‧」可知兩造仍有以合法與室內合併使用為契約內容之意思。本件被告並未能使原告所購買之陽台得合法與室內合併使用，致使原告所購買之空間，必須被割裂為二部分，而其中陽台部分所占店面之面積約十分之四，已嚴重影響其使用價值，故被告顯未依債之本旨給付者，堪予認定。
（三）解除契約是否顯失公平部分：按民法第三百五十九條但書規定依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得主張減少價金。蓋出賣人應負瑕疵擔保責任時若因瑕疵之存在而不能達契約之目的，或因瑕疵而於買受人已無利益而言，固可解除契約，惟如瑕疵對於買受人所生之不利，與因解除後對出賣人所生之不利，顯失平衡之情形。例如因系爭房屋之瑕疵並非重大，大部分均屬能修繕或補正者，對買受人所造成之損害極為輕微，自不能解除契約。反之，若出賣人出售之不動產之瑕疵重大，大部分均屬不能修繕或補正者，或不能供預定目的之使用，參酌買受人所受之損害與出賣人所受之損害，若不解除契約，顯有失平衡之情形，應認符合民法第三百五十九條前段稱買受人得解除契約。本件被告等出售之建物（攤位），係供商場使用，而因有前述之重大瑕疵，業經本院履勘現場屬實，有如前述，且自大樓完工於八十三年五月二十八日取得使用執照，將近十年，而仍廢置無法營業，與原告等購買系爭商場係供營業目的相違，其既無法供為商業使用，購買之目的無從達成，其等所受之損害，自屬重大，揆諸前揭說明，本件解除契約當非顯失公平，被告等抗辯，即無可取。而原告等於起訴前即以存證信函催告，並於九十一年八月十九日本院審理時，以口頭催告被告於十日內補正上開瑕疵，迄今仍未補正，從而原告主張被告未依債之本旨給付，爰依契約第十五條解除契約，並以九十一年十月九日之辯論意旨（四）狀繕本送達為解除之意思表示，於法有據。
（四）依兩造間之契約第十五條第一項後段約定：若乙方（即出賣人）有增加價款之要求或違約不實、不履行移交標的物之義務，或違反本約任何條項內容之情事者，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得解除契約，甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金。觀諸兩造所訂立之買賣契約書，其中第十五條第一項內容係在規定被告違約時，原告得請求按約定之數額作為於被告之損害賠償，並無有其他損害賠償責任請求之約定，故該項金額支付之約定，性質上應屬損害賠償額預定性之違約金，並無疑義。
次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文；而衡量違約金是否過高或是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而本件如依據買賣契約記載，依已繳納價金之全部為違約金，確屬過高，且同樣違約情事，卻因繳款金額不同而違約金有顯著不同，亦非妥當。本院認為內政部於八十五年分行之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條第一款於賣方違約時，以買賣價款二成為違約金，該基準甚為適中。是本件各該買賣總價款分別為原告地○○四百四十七萬元，其違約金為八十九萬四千元、原告酉○○三百三十萬元，違約金為六十六萬元、原告丁○○一百九十五萬元，其違約金為三十九萬元、原告亥○○與戌○○二百二十三萬元，違約金為四十四萬六千元、原告丙○○二百萬元，違約金為四十萬元、原告己○○二百零三萬元，違約金為四十萬六千元。
（五）本件系爭契約既經被上訴人合法解除，則原告黏壽星、酉○○、丁○○、亥○○戌○○、林美麗、己○○依據民法第二百五十九條規定請求被告返還所受領之價金一百三十四萬元、三百二十三萬元、一百九十五萬元、二百二十三萬元、六十一萬八千元、六十三萬八千元，應屬有據。又原告請求被告返還契稅、保險費、代書費、履約保證金、管理基金、貸款利息乙節，按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之；最高法院五十五年台上字第一一八八號判例可供參酌。查，契稅、保險費、代書費係原告為履行契約所必須支出之費用，且支付對象顯然是稅捐機關、保險公司、代書，亦非因被告債務不履行產生之損害，原告就該部分費用自不得向被告求償。再者，就貸款利息而言，履行系爭債務並不一定要向銀行貸款，原告亦未舉證該費用之支出與本件被告債務之不履行有何因果關係存在，是以該部分費用被告亦無須償還。末者，依契約第二十條後段規定甲方並應於簽訂本契約之同時委託管理管理履約保證金和營運管理基金。並委由乙方於銀行設立專戶存款時併同所得利息扣除稅款後交由管理委員會管理。是原告依系爭契約所繳交之履約保證金、管理基金係先交由被告收受，由被告成立專戶存款，於交屋時再交由管理委員會管理，而系爭契約既已合法解除，被告負有回復原狀即返還受領物義務，自應返還如附表二所示受領之履約保證金、管理基金與原告。
（六）原告黏壽星得請求返還二百二十六萬六千二百十四元（買賣價金一百三十四萬元、違約金八十九萬四千元、履約保證金二萬二千三百五十元、管理基金九千八百六十四元）。原告酉○○得請求返還三百九十一萬三千八百二十元（買賣價金三百二十三萬元、違約金六十六萬元、履約保證金一萬六千五百元、管理基金七千三百二十元）。原告丁○○得請求返還二百三十五萬六千六百十四元（買賣價金一百九十五萬元、違約金三十九萬元、履約保證金九千四百五十元、管理基金七千一百六十四元）。原告蕭煥與政戌○○請求返還二百六十九萬五千二百二十六元（買賣價金二百二十三萬元、違約金四十四萬六千元、履約保證金一萬一千一百五十元、管理基金八千零七十六元）。原告丙○○得請求返還一百零三萬五千一百六十四元（買賣價金六十一萬八千元、違約金四十萬元、履約保證金一萬元、管理基金七千一百六十四元）。原告己○○得請求返還一百零六萬一千四百七十元（買賣價金六十三萬八千元、違約金四十萬六千元、履約保證金一萬零一百五十元、管理基金七千三百二十元）及法定遲延利息。按數人負同一債務或同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，其給付本不可分而變為可分者，亦同，民法第二百七十一條定有明文。查，本件地主被告十五與丑○○之債務係屬可分之債，既未有特別約定，被告等十五人及丑○○人僅應負共同責任。而被告卯○○、子○○、寅○○既為丑○○之繼承人，就丑○○負擔之部分（被告丑○○應依序給付原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○①十四萬十六萬三十八元②二十四萬四千六百十四元③十四萬七千二百八十八元④十六萬八千四百五十二元⑤六萬四千六百九十八元⑥六萬六千三百四十二元）依民法第一千一百五十三條第一項規定應負連帶責任。而被告十五人應共同給付原告①黏壽星②酉○○③丁○○④亥○○及戌○○⑤丙○○⑥己○○①二百十二萬四千五百七十六元②三百六十六萬九千二百零六元③二百二十萬九千三百二十六元④二百二十二萬六千七百七十四元⑤九十七萬零四百六十六元⑥九十九萬五千一百二十八元。
（七）被告復辯稱縱使被上訴人之解除契約合法，其亦應將系爭房地之登記回復原狀，原告此一義務，與被告返還價金之義務，有同時履行之關係為抗辯，原告則以兩造間就解除契約已為特別約定，不當然適用回復原狀，且系爭房地已設定抵押權，其銀行貸款已交予被告，如要求必須返還系爭房地及塗銷抵押權設定，顯不公平等為再抗辯。按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負義務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，同法第二百六十一條規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」，然依前揭民法第二百六十四條第一項但書之規定，若當事人間另有特約，有先為給付之義務者，則不得主張同時履行抗辯權。經查，系爭合約書第十五條後段約定：
「．．．若乙方（即出賣人）有增加價款之要求或違約不賣、不履行移交標的物之義務，或違反本約任何條項內容之情事者，甲方（即買受人）得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金。」，而前段則約定甲方違約時乙方得解除契約，並沒收甲方已繳付之款作為違約金、賠償金，倘已辦妥移轉登記則甲方需無條件移轉登記與乙方，是相對比照該約定前、後段文義，足見當事人契約對於解除契約時應如何回復原狀定有特約，買受人於解除系爭房地買賣契約，請求返還系爭已付買賣價款、商場履約保證金、大樓管理基金等及其法定延遲利息時，並無須同時移轉系爭房屋所有權及基地持分或塗銷最高限額抵押權登記等始有給付之義務。是被告等主張同時履行抗辯，自屬無據。
而被告等已為全部或一部之履行，僅得依其他法律關係請求返還，此乃另一法律關係，附此敘明。
四、基上應認，①原告黏壽星請求被告十五人共同返還二百十二萬四千五百七十六元，被告卯○○、寅○○、子○○連帶返還十四萬一千六百三十八元；②原告酉○○請求被告十五人共同返還三百六十六萬九千二百零二元，被告卯○○、寅○○、子○○連帶返還二十四萬四千六百四十八元；③原告丁○○請求被告十五人共同返還二百二十萬九千三百二十六元、被告卯○○、寅○○、子○○連帶返還十四萬七千二百八十八元；④原告亥○○與戌○○請求被告十五人共同返還二百五十二萬六千七百七十四元，被告卯○○、寅○○、子○○連帶返還十六萬八千四百五十二元；⑤原告丙○○請求被告十五人共同返還九十七萬零四百六十六元，被告卯○○、寅○○、子○○連帶返還六萬四千六百九十八元；⑥原告己○○請求被告十五人共同返還九十九萬五千一百二十八元，被告卯○○、寅○○、子○○連帶返還六萬六千三百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日起（即被告辛○○、天○○、午○○、辰○○、甲○○、庚○○自八十七年十一月二十六日起，被告癸○○○、寅○○、卯○○、未○○、壬○○、林在培、巳○○自八十七年十一月二十七日起，被告子○○自八十七年十二月二十九日起，被告戊○○自八十七年十二月三日起；被告卯○○、寅○○、子○○繼承丑○○部分，自民國八十七年十一月二十七日起）至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本院原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 絲鈺雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日~B法院書記官 王政煌