臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度小上字第十七號
上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求返還本金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日本院板橋簡易庭八十八年度板小字第三三六號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：原審對於本件之認事用法多有違誤，茲將原判決違背法令之處臚列如后：
㈠查上訴人信義房屋仲介股份有限公司 (以下簡稱信義公司) 之法定代理人係甲
○○，而非周王美文，被上訴人及原審均將上訴人信義公司之法定代理人誤列為周王美文，顯與事實不符，原判決自有可議。
㈡次查交付系爭新台幣 (下同) 十萬元斡旋金予上訴人，以委由上訴人代為幹旋
承購系爭房地，並簽署系爭買賣斡旋金收據者，均係訴外人「乙○○」，而非被上訴人「丙○○」，此觀由「乙○○」簽署書立之買賣斡旋金收據即明，是被上訴人主張其交付十萬元斡旋金委由上訴人代為斡旋承購系爭房地云云，而據以提起本件返還本金訴訟，其請求自因與事實不符而顯無理由，原審自應依法駁回其訴。詎原審對上開事實竟未詳加認定，即遽認被上訴人所主張者均屬真正實在而准其請求，原判決顯因未依證據認定事實而於法有違誤，自無足採。
㈢第查原審據以認定上訴人應返還系爭十萬元斡旋金予買方之理由略為：１、依
兩造所簽立之買賣斡旋金收據之記載可知，倘若系爭房地買賣契約未能成立時，上訴人即應將斡旋金無息返還予買方。經查本件買賣雙方就系爭房地買賣尚未簽立不動產買賣契約，為兩造所不爭執，則買方自無系爭收據第三條第一項所謂「因可歸責於買方之事由致解除契約，已付全部價金任由賣方沒收‧‧‧」之情事可言。２、另參以上訴人亦自承僅係代賣方收取十萬元之定金，自可認該十萬元並非上訴人斡旋之代價，而系爭房地買賣既未簽訂不動產買賣契約，上訴人自應返還斡旋金予買方，而無權沒收該十萬元。惟查，原審上開見解顯有違誤，茲析述理由如后：
１、按「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立」、「不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立。」最高法院二十年上字第二四○五號判例及一二○七號判例分別揭示有明文。是以於不動產買賣之情形，只須買賣雙方就買賣之標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，並不以買賣雙方簽訂書面之不動產買賣契約為其必要之方式，其理至明。職是，原審僅因本件買賣雙方就系爭房地買賣尚未簽訂不動產買賣契約，即謂系爭房地買賣尚未成立，其見解顯違背民法第三百四十五條第二項及前開二則判例。
２、次按「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」民法第二百四十八條定有明文。而系爭買賣斡旋金收據上亦明白記載「 (自簽立自簽立本據時起迄民國八十六年五月三十日廿四時止) ，賣方同意依買方承購條件出售房地時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議。」查系爭十萬元斡旋金，上訴人業於民國八十六年五月三十日晚上十一時許經賣方同意依買方之承購條件出售系爭房地時，全數交付賣方收受，充作系爭房地買賣之定金 (參見收據上賣方陳秀惠之簽名) ，則系爭房地買賣自因賣方之收受十萬元定金而已成立無疑。詎原審就上開事實竟全未加審究，僅因買賣雙方嗣後並未簽訂書面買賣契約，即謂系爭房地買賣並未成立，原判決顯違背法令。
３、又本件賣方依約有權沒收系爭十萬元定金，蓋系爭斡旋金收據第三條明白規定「因可歸責於買賣當事人一方之事由而不依約履行時，他方得經催告後解除契約，並請求損害賠償‧‧‧，因可歸責於買方之事由致解除契約時，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還。」是以本件賣方於買方拒不依約履行簽訂書面買賣契約後，經賣方陳秀惠發函催告買方仍未獲置理之情形下，自得依約定解除買賣契約並沒收買方所交付之十萬元定金，其理至明。
４、退萬步言，本件買方縱有權請求返還系爭十萬元斡旋金，則其請求之對象亦應係賣方，而非上訴人，蓋如前所述，上訴人業於斡旋期間內將十萬元幹旋金如數交付賣方收受，是於此情形下，買方自應向賣方為請求，而非向上訴人為請求；而上訴人則僅於斡旋期滿而賣方仍不同意依買方之承購條件出售房地時，始負有將所執有買方所交付之斡旋金無息返還予買方之義務。
㈣證人陳秀惠到庭證稱將十萬元定金沒收後，又將其中五萬元交給上訴人，是因
依上訴人與陳秀惠所簽訂之買賣仲介專任委託書第五條約定，如有可歸責於買方致契約不能履行時，應給付定金二分之一作為上訴人之服務報酬。
㈤周王美文係上訴人信義公司之副董事長，因其負責財務，故以其為上訴人信義
公司之法定代理人來簽約，上訴人信義公司同意周王美文為公司之代表人與乙○○簽訂斡旋金收據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出上訴人信義公司變更登記事項卡影本、上訴人信義公司與陳秀惠所簽訂之買賣仲介專任委託書影本及證明書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，另補稱：㈠被上訴人起訴之對象為上訴人信義公司，周王美文係上訴人信義公司開立斡旋
金收據時之公司負責人，並蓋有印章證明，至於上訴人信義公司內部負責人之更替，被上訴人並不知情。
㈡本件實際欲購買房屋者為被上訴人，被上訴人有帶女兒乙○○去看房子，當時
上訴人信義公司之賴輝鴻先生即將產權調查表交給被上訴人，嗣後賴輝鴻亦再將產權調查表傳真，傳真資料之相對人「傅先生」即為被上訴人。在看了房子之後都是被上訴人與賴輝鴻聯絡，只有繳斡旋金時囑咐女兒乙○○就近代為繳交斡旋金十萬元。被上訴人於八十六年六月二十六日致上訴人之存證信函，發函人為被上訴人，上訴人並未在法定期限內提出異議，亦未作答覆，且上訴人信義公司服務中心組長吳庭樟、副理張旭先後於八十六年八月覆函，均以被上訴人為購買人。又上訴人答覆消費者文教基金會之函文，更以被上訴人全名書之，足資證明上訴人之上訴理由不足採信。
㈢證人賴輝鴻到庭證述之內容並不實在，被上訴人之女乙○○交付十萬元斡旋金
時，有告知上訴人信義公司之賴輝鴻是被上訴人要購買房屋，是賴輝鴻表示可由乙○○代理被上訴人在斡旋金收據上簽名。當初看房子時也有告訴賴輝鴻是被上訴人要買房子。
㈣被上訴人所述皆屬實情，例如被上訴人陳稱與賣方陳秀惠從未見過面，證人陳
秀惠到庭作證時已予以證實。又本件上訴人於雙方協調談判時，一再辯稱十萬元均已付給賣方，並將責任推給賣方，但證人陳秀惠到庭作證時證實二點：１、十萬元二家均分，２、陳秀惠係全權委託上訴人代售房屋，並訂有契約，足資證明上訴人善於說謊。
㈤依照斡旋金收據，應在七日內簽立買賣契約，被上訴人在八十六年六月三日就
已通知上訴人房屋坪數不符，被上訴人與賣方並未成立買賣契約，賣方應不得沒收斡旋金。被上訴人就坪數短少乙節，已依消費者保護法之規定於七日內提出異議，但上訴人並沒有回應，故被上訴人依合約請求上訴人返還十萬元斡旋金。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人陳秀惠、賴輝鴻。理 由
一、上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年五月二十八日經上訴人仲介位於台北縣永和市○○路○○○巷十三之一號三樓之房屋，依上訴人提供之產權調查表列舉產權面積為八二‧五五平方公尺，被上訴人乃派女兒乙○○就近繳交斡旋金十萬元予上訴人。嗣乙○○將被上訴人開立之買賣斡旋金收據傳真予被上訴人，被上訴人發現斡旋金收據內記載系爭房屋之面積僅七六‧○三平方公尺，相差六‧五二平方公尺，被上訴人頓有受騙感覺，經上訴人再傳真系爭房屋之所有權狀，面積仍為七六‧五二平方公尺。被上訴人與上訴人電話連絡協調多次，上訴人均以無錯誤回應，說不出面積短少之原因，被上訴人因而於八十六年六月二十六日寄發存證信函，請上訴人於文到三日內提出書面答覆，惟上訴人並未回覆，足證上訴人根本不尊重消費者權益。上訴人未依誠信原則提供消費者正確資訊，未讓消費者充分了解仲介之標的物，所印製之定型化買賣斡旋金收據未訂有緩衝期，未令消費者在一定期間內發現錯誤或有異議時可提出申辯為救濟，卻在買賣斡旋金收據第七行後段記載「此據即自動視為定金收據，買方絕無異議」，違反消費者保護法第十二條第二項各款之規定。本件被上訴人經上訴人仲介所承買之房屋面積短少，被上訴人不願購買，且又尚未與賣方成立買賣契約，自得依兩造間之契約請求上訴人返還斡旋金十萬元及自八十六年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人則以：系爭房屋之主建物面積為六九‧一五平方公尺 (約二○‧九二坪)，附屬建物 (陽台、雨庇) 面積合計六‧八八平方公尺 (約二‧○八坪) ，共同使用部分 (建號一九一七) 總面積八一‧五一平方公尺，以權利範圍百分之八計算為六‧五二平方公尺 (約一‧九七坪) ，合計八二‧五五平方公尺，即上訴人提供之產權調查表、買賣斡旋金收據皆與地政機關所載完全相符，並無被上訴人所指面積不符之情事。況且，交付十萬元斡旋金予上訴人，委託上訴人代為幹旋承購系爭房地並簽署買賣斡旋金收據者均係「乙○○」，而非被上訴人「丙○○」，是被上訴人主張其交付十萬元斡旋金委託上訴人代為斡旋承購系爭房地而據以提起本件訴訟，其請求自與事實不符而無理由。再者，於不動產買賣之情形，只須買賣雙方就買賣之標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，並不以買賣雙方簽訂書面之不動產買賣契約為其必要之方式；又按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，民法第二百四十八條定有明文。查本件買賣斡旋金收據上已明白記載「 (自簽立自簽立本據時起迄民國八十六年五月三十日廿四時止) ，賣方同意依買方承購條件出售房地時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議」，系爭十萬元斡旋金，上訴人業於八十六年五月三十日晚上十一時許經賣方陳秀惠同意依買方之承購條件出售系爭房地時，全數交付陳秀惠收受，充作系爭房地買賣之定金 (參見收據上賣方陳秀惠之簽名) ，則系爭房地買賣自因賣方之收受十萬元定金而已成立無疑。本件依買賣斡旋金收據第三條規定「因可歸責於買賣當事人一方之事由而不依約履行時，他方得經催告後解除契約，並請求損害賠償‧‧‧，因可歸責於買方之事由致解除契約時，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還」，故賣方陳秀惠於被上訴人拒不依約履行簽訂書面買賣契約後，經發函催告仍未獲置理之情形下，自得依約定解除買賣契約並沒收被上訴人所交付之十萬元定金。退萬步言，被上訴人縱有權請求返還系爭十萬元斡旋金，則其請求之對象亦應係賣方，而非上訴人，上訴人僅於斡旋期滿而賣方仍不同意依被上訴人之承購條件出售房地時，始負有將所執有之斡旋金無息返還予買方之義務等語資為抗辯。
四、被上訴人主張之上開事實，係提出產權調查表、買賣斡旋金收據、建築改良物所有權狀及存證信函等為證。上訴人對於已收受十萬元斡旋金乙節，及對前開買賣斡旋金收據等文書之真正均不爭執，惟抗辯：交付十萬元斡旋金委託上訴人代為斡旋承購系爭房地並簽署買賣斡旋金收據者均係「乙○○」，而非被上訴人「丙○○」等語。經查：
㈠前開買賣斡旋金收據是由上訴人信義公司所立據，查該收據固非由有代表權之
董事長甲○○具名為上訴人信義公司之代表人，而是由副董事長「周王美文」以上訴人信義公司負責人之名義蓋用印文，然查，上訴人信義公司自陳：周王美文係副董事長，因其負責財務，故以其為上訴人信義公司之法定代理人來簽約，上訴人同意周王美文為公司之代表人簽訂買賣斡旋金收據等語，並提出證明書一件載明「茲證明本公司副董事長周王美文女士於其董事任期內 (民國八十五年十月二十五日至民國八十八年六月三十日) 為契據負責人，於此期間本公司以其名義製發之契據，洵屬真正」之旨，是前開買賣斡旋金收據之效力自及於上訴人信義公司，洵無疑問 (被上訴人於原審起訴狀記載被告即上訴人信義公司之法定代理人為「周王美文」，嗣於本院審理時已聲請更正被告即上訴人信義公司之法定代理人為甲○○；本件訴訟之被告即上訴人信義公司係經有法定代理權之人合法代理，原告即被上訴人提起本件訴訟，程序上並無欠缺，併此敘明) 。
㈡前開買賣斡旋金收據除由上訴人信義公司簽章外，收據內並有「買方確認上述
買賣條件無誤」之簽名欄，收據內記載：茲為坐落‧‧‧之仲介買賣事宜，因買方承購條件與賣方出售條件尚有差距，買方願交付新台幣十萬元予信義房屋據以代為斡旋，於斡旋期間內 (自簽立本據時起迄民國八十六年五月三十日二十四時止) ，賣方同意依買方承購條件出售房地時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議；若期滿賣方仍不接受時，信義房屋應於民國八十六年五月三十一日十二時前無息返還買方。‧‧‧本件房地承購總價款為新台幣四百萬元等語，亦即，該買賣斡旋金收據係雙方就委託上訴人信義公司代為斡旋承購系爭房地等事項所為之約定。經查，於該買賣斡旋金收據「買方確認上述買賣條件無誤」欄內簽名者為被上訴人之女乙○○，當場交付十萬元斡旋金予上訴人者亦為乙○○，此為兩造所不爭執，且有該買賣斡旋金收據之記載可憑，兩造於本院所爭執者為：上訴人主張委託之人 (即委託斡旋之契約當事人) 為乙○○，被上訴人則主張伊為實際欲購買系爭房地之人，僅於繳交斡旋金時囑咐女兒乙○○就近代為繳交。按小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百三十六條之二十八定有明文，本件被上訴人於原審即主張其經上訴人之仲介欲購買系爭房地，乃派女兒乙○○就近繳交斡旋金十萬元予上訴人等語，上訴人於原審亦自認「系爭標的物係因原告承買前揭房地，因其承買條件與出賣人尚有差距，故原告基於承買之意思，支付斡旋金新台幣壹拾萬元整予出賣人，並簽定買賣斡旋金收據」等語 (見上訴人於八十八年一月十二日提出之答辯狀) ，可見被上訴人確為委託上訴人代為斡旋承購系爭房地之人 (即委託斡旋之契約當事人) 無訛。上訴人於第二審程序中始提出新防禦方法，主張於買賣斡旋金收據內簽名及交付十萬元斡旋金者均為被上訴人之女乙○○，謂委託斡旋之契約當事人為乙○○云云，自不可採。
五、本件兩造均為前開買賣斡旋金收據 (即委託斡旋之契約) 之當事人，既如前述，自應受雙方約定事項即收據所載內容之拘束。本件進而應審究者，係上訴人主張已將十萬元斡旋金於八十六年五月三十日晚上十一時許經賣方陳秀惠同意依買方之承購條件出售系爭房地時，全數交付陳秀惠收受，充作系爭房地之買賣定金，故買賣契約已因賣方之收受十萬元定金而成立等情，並提出業經賣方陳秀惠簽名之買賣斡旋金收據影本為證 (按被上訴人於原審提出之買賣斡旋金收據內並未經賣方簽名) ，上訴人上揭主張有無理由？經查：
㈠前開買賣斡旋金收據內記載「茲為坐落‧‧‧之仲介買賣事宜，因買方承購條
件與賣方出售條件尚有差距，買方願交付新台幣十萬元予信義房屋據以代為斡旋，於斡旋期間內 (自簽立本據時起迄民國八十六年五月三十日二十四時止)，賣方同意依買方承購條件出售房地時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議」，亦即，被上訴人係委託上訴人代為斡旋承購系爭房地，並授權上訴人於賣方在斡旋期間內同意依被上訴人承購條件出售時，即得代理其將十萬元斡旋金充為定金交付賣方。
㈡查上訴人主張已將十萬元斡旋金於八十六年五月三十日晚上十一時許經賣方陳
秀惠同意依買方之承購條件出售時，全數交付陳秀惠收受乙節，除有上訴人提出之買賣幹旋金收據影本可憑外，復經證人陳秀惠到庭證述明確。則依前開買賣斡旋金收據內容之約定，賣方陳秀惠既於斡旋期間內同意依買方承購條件出售並收受十萬元，上訴人因而主張其交付予陳秀惠之十萬元，係代理被上訴人將原十萬元斡旋金充作系爭房地之買賣定金交付予陳秀惠，自屬有據。
㈢按訂約當事人之一方，由他方受有訂金時，其契約視為成立，八十八年四月二
十一日公布修正前之民法第二百四十八條定有明文。查證人陳秀惠為系爭房地之出賣人，被上訴人則因欲買受系爭房地，授權上訴人代其將十萬元斡旋金充為定金並已交付予陳秀惠，依上開民法之規定，被上訴人與出賣人陳秀惠間就系爭房地已成立買賣契約。此時，被上訴人原交付予上訴人之十萬元斡旋金，業已充為其與出賣人陳秀惠間買賣契約之定金，依兩造間之買賣斡旋金收據之約定內容，被上訴人並無向上訴人請求返還原交付之十萬元斡旋金之權利。
㈣至於被上訴人於原審主張上訴人未讓消費者充分了解仲介之標的物，所印製之
定型化買賣斡旋金收據未訂有緩衝期，未令消費者在一定期間內發現錯誤或有異議時可提出申辯為救濟，卻在買賣斡旋金收據第七行後段記載「此據即自動視為定金收據，買方絕無異議」，違反消費者保護法第十二條第二項各款之規定云云。惟查前開買賣斡旋金收據內記載「茲為坐落‧‧‧之仲介買賣事宜，因買方承購條件與賣方出售條件尚有差距，買方願交付新台幣十萬元予信義房屋據以代為斡旋，於斡旋期間內 (自簽立本據時起迄民國八十六年五月三十日二十四時止) ，賣方同意依買方承購條件出售房地時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議」，上揭約定條款固屬由上訴人預先擬定之定型化契約條款，但條款之內容係被上訴人委託上訴人代為斡旋承購系爭房地，並授權上訴人於賣方在斡旋期間內同意依被上訴人承購條件出售時，即得代理其將十萬元斡旋金充為定金交付賣方，則依上揭條款之約定，倘若上訴人因而於賣方同意出售時代理買方將十萬元斡旋金充為定金交付賣方，此時，因依修正前民法第二百四十八條之規定，買賣契約視為成立，買賣雙方均已受契約之約束，如發生契約有不能履行之情事，買賣雙方均各得援引民法第二百四十九條之規定主張權利，對買方並未失公平。至於買方如認其與上訴人訂立前開買賣斡旋金收據 (即委託斡旋之契約) 之過程中，其意思表示有何錯誤或受詐欺之情形，係屬得否依民法規定撤銷其意思表示之問題，換言之，上揭約定條款並未將消費者依法所得行使之權利予以排除，當無消費者保護法第十二條所指違反誠信原則、對消費者顯失公平而應屬無效之情形，被上訴人謂已違反消費者保護法第十二條之規定云云，要無可取。
㈤查被上訴人於本件訴訟中係主張其與上訴人間所訂立之前開買賣斡旋金收據乃
屬有效，謂因房屋面積短少，其不願購買，且又尚未與賣方成立買賣契約，故主張其得依兩造間之契約請求上訴人返還原交付之十萬元斡旋金。亦即，被上訴人並未主張其與上訴人訂約之意思表示有何因錯誤或受詐欺而經撤銷之情事
(倘若被上訴人主張其意思表示業經撤銷，即無依契約向上訴人請求返還斡旋金之可言) 。至於被上訴人於原審曾提出其於八十六年六月二十六日寄發予上訴人之存證信函，該存證信函內記載：買賣斡旋金收據面積較議價面積 (產權調查表) 少六‧五二平方公尺，為確保本人權益，決以郵政存證信函向貴店提出撤銷錯誤不實之約定等語，然查，前開買賣斡旋金收據記載系爭房屋之主建物面積六九‧一五平方公尺，附屬建物面積六‧八八平方公尺，共同使用建號一九一七號，與卷附之建物登記謄本所載相符。而依被上訴人於原審提出之產權調查表，係記載系爭房屋建物總面積八二‧五五平方公尺約二四‧九七坪，含主建物約二○‧九二坪、陽台約一‧三七坪、雨庇約○‧七一坪、共同使用
(公共設施) 約一‧九七坪，亦與建物登記謄本所載面積換算之坪數相符 (共同使用部分一九一七建號總面積八一‧五一平方公尺，權利範圍為百分之八)。質言之，產權調查表內已載明系爭房屋總面積八二‧五五平方公尺係包含共同使用之公共設施部分約一‧九七坪，買賣斡旋金收據內則僅記載主建物及附屬建物之面積並註明共同使用部分之建物，二者並無任何面積不符或短少之情形，是被上訴人縱曾以前揭存證信函致上訴人謂：買賣斡旋金收據面積較議價面積 (產權調查表) 少六‧五二平方公尺，決提出撤銷錯誤不實之約定云云，亦難認係合法撤銷其錯誤之意思表示。末查，上訴人業於八十六年五月三十日晚上十一時許經賣方陳秀惠同意依買方之承購條件出售時，將被上訴人所交付之十萬元斡旋金全數交付陳秀惠收受，依修正前民法第二百四十八條之規定，被上訴人與出賣人陳秀惠間就系爭房地即已成立買賣契約，業如前述，雖證人陳秀惠到庭證述時復稱：後來我和上訴人一人一半，有再將五萬元交給上訴人等語，然其嗣後再交付五萬元予上訴人乃係基於與上訴人間之約定，與其與被上訴人間已成立之買賣契約乃屬二事，並不影響其與被上訴人間已成立買賣契約之事實，被上訴人稱證人陳秀惠到庭作證時證實該十萬元係二家均分，顯然忽略陳秀惠係先自上訴人處收取十萬元之事實，自有未當，附此敘明。
六、綜上所述，本件訴外人陳秀惠為系爭房地之出賣人，被上訴人因欲買受系爭房地，依兩造間買賣斡旋金收據之約定，授權上訴人代其將十萬元斡旋金充為定金並已交付予陳秀惠，依修正前民法第二百四十八條之規定，被上訴人與出賣人陳秀惠間就系爭房地已成立買賣契約。則因被上訴人原交付予上訴人之十萬元斡旋金，業已充為其與出賣人陳秀惠間買賣契約之定金，於此情形，兩造間之買賣斡旋金收據並未約定被上訴人仍得向上訴人請求返還原交付之十萬元斡旋金，是被上訴人主張依兩造間之契約請求上訴人返還原交付之十萬元斡旋金，及自八十六年六月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，自屬無據。上訴人於原審即執前開主張認依民法第二百四十八條規定，被上訴人與出賣人陳秀惠間就系爭房地已成立買賣契約，原判決疏未注意及此，遽認「系爭房屋之買賣雙方並未簽立不動產買賣契約一節，為兩造所不爭執」，而認依兩造間買賣斡旋金收據之條款解釋，系爭房屋既未簽訂不動產買賣契約，上訴人自應返還斡旋金予買方，判決命上訴人退還十萬元之斡旋金及自八十六年六月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，係違反修正前民法第二百四十八條之規定而屬違背法令，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於上開判決基礎不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官 蕭惠芳~B 法官 黃信樺~B 法官 戴嘉清右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 李宏明