臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度小上字第七九號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間返還定金事件，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）十萬元。
二、陳述：除與原判決相同，茲引用外，補稱：
（一）按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款規定請求加倍返定金。惟上訴人如與主債務人已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原定金，回復原狀之義務（最高法院四十三年台上字第六○七號判例參照）。足見民法第二百四十九條第二款、第三款所稱之「不能履行」不包括「不為給付」，故原審以上訴人拒不成立主契約不為給付為由，認被上訴人得沒收定金，判決上訴人敗訴，顯然違背法令。
（二）查被上訴人於八十七年十一月三十日收受上訴人所交付五萬元定金後，兩造即訂定系爭買賣契約，依誠信原則及契約上之附隨義務，被上訴人即有義務告知上訴人，系爭房屋設有三百八十九萬元最高限額抵押權。被上訴人既宣稱六十萬元簽約款，實乃扣除銀行貸款餘額三百二十四萬元之應付房款，則系爭房屋價值，即系爭契約總價金三百八十四萬元無疑。則在業設定三百八十九萬元最高額抵押權狀況下，上訴人仍以總價款三百八十四萬元購買，足見被上訴人於八十七年十一月三十日締約時，確未告知上訴人前揭設定抵押權事實，否則總價金應約定為被上訴人宣稱之「應付房款」六十萬元，而非實際約定之三百八十四萬元。即系爭買賣標的物上既存最高限額抵押權，顯具權利瑕疵，構成被上訴人即受定金當事人不完全給付，故系爭契約因可歸責受定金當事人之事由，致不能履行，被上訴人應加倍返還所受定金無疑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決相同，茲引用之。理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項規定甚明。經查本件原審判決為上訴人第一審敗訴之判決，究其判決理由無非以：兩造間系爭房屋買賣之定金契約成立後，上訴人以「被上訴人未善意告知伊非房屋所有權人」、「被上訴人所提出授權書未經公證」、「代書要求簽約金六十萬元過鉅」、「被上訴人擅自拆除屋內廚具未經原告同意」、「被上訴人已告知訴外人張文蕙、張文蓉拒賣該屋」、「被上訴人一屋二賣毫無誠信」等為由，拒不與被上訴人成立主契約，惟上訴人前開所執理由，均不成立，蓋系爭定金契約中既未約定被上訴人須為屋主；授權書復僅房屋所有人與被上訴人間另一委任契約關係；至於廚具拆除部分，則與契約之履行要件無關；被上訴人自始均主張伊願賣屋，並無告知解約情事；上訴人未能提出任何可歸責被上訴人事由之證據，是被上訴人自得以上訴人拒不履行主契約為由沒收系爭定金，上訴人主張被上訴人應加倍返還定金並無理由云云為依據，此有原審判決書在卷足憑。惟查：按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祗於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院七十一年台上字第二九九二號判例參照）。即民法第二百四十九條第二至四款所指「不能履行」，僅包含「給付不能」，而未含括「給付遲延」。是原審以上訴人拒不成立主契約（給付遲延）為由，認被上訴人得沒收系爭五萬元定金，上訴人請求加倍返還為無據云云，自屬判決適用法則不當之違背法令，合先敘明。
二、查本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年十一月二十八日及同年十一月三日，共向上訴人收取五萬元，供作伊向被上訴人購買坐落台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號十樓之三不動產（下簡稱系爭不動產）之定金。惟被上訴人於所交付之收據中，未載明系爭不動產實際所有權人為何人（非被上訴人），顯有蓄意欺瞞之意圖。上訴人於同年十二月七日接獲被上訴人傳真之所有權狀得知上情後，遂請求被上訴人出具系爭不動產所有權人之合格式授權書，以確定被上訴人是否有權賣屋，惟被上訴人藉故遲延，迄至同年十二月十九日仍僅出具一紙不具公信力之授權書；且系爭不動產已遭土地銀行設定三百八十九萬元最高限額抵押（高於承購價三百八十四萬元）；被上訴人之代書竟叫價六十萬元之簽約金，致簽約未果。被上訴人更於十二月十九日電告上訴人委託之友人張文蕙拒賣該屋，並逕向代書取消買賣簽約事宜，及擅自拆除屋內廚具。並另於八十九年一月三日與訴外人劉美英簽訂買賣契約，逕行其一屋二賣之犯行，足見被上訴人毫無誠信蓄意侵吞他人之財產云云。即系爭定金契約顯因可歸責於受定金之當事人，致給付不能，為此依民法第二百四十八條規定，請求被告加倍返還定金。又縱無給付不能事由，系爭契約已經被上訴人解除，依民法第二百五十九條規定，被上訴人亦應回復原狀返還定金云云。被上訴人則以，上訴人交付定金後，兩造即相約於八十七年十二月十日及十二日至代書處簽立本約，但原告二次皆未到場，被上訴人遂將期限延至同年月十九日。詎上訴人仍百般刁難，要求退還定金，伊不得已只好於同年十二月三十以存證信函通知上訴人履約，因上訴人仍未履約，伊遂將定金沒收等語為辯。
三、按契約有預約及本約之分，其因當事人由他方受有定金，依民法第二百四十八條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院七十年台上字第一四七四號判例參照）。次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院六十一年度台上字第九六四號判例參照）。經查，本件上訴人於交付定金五萬元予被上訴人後，兩造間即陸續就簽訂買賣契約本約之事宜洽談一節，為兩造所不爭執；參以，上訴人所提出之定金收據，除載明系爭不動產之門牌外，僅就總價額為約定，經本院調查之結果，認系爭定金之交付探求兩造之真意應視為成立預約，而非系爭不動產買賣之本約。即被上訴人於收受定金後，上訴人僅得請求被上訴人締結買賣本約（給付內容），不得逕依預定之本約內容請求被上訴人交付並移轉系爭不動產所有權。是所謂「給付不能」，乃指被上訴人主觀或客觀上無法與上訴人締結本約而言。
四、經查，本件上訴人主張被上訴人給付不能云云，無非以「被上訴人未善意告知伊非房屋所有權人」、「被上訴人所提出授權書未經公證」、「代書要求簽約金六十萬元過鉅」、「被上訴人擅自拆除屋內廚具未經原告同意」、「被上訴人已告知訴外人張文蕙、張文蓉拒賣該屋」、「被上訴人一屋二賣毫無誠信」等為據。姑不論上訴人前開主張是否屬實，前開情事既與被上訴人得否與上訴人締結本約無涉。故不問係付定金之當事人（即上訴人）或受定金之當事人（即被上訴人），拒不訂立主契約，均僅為「給付遲延」，而非「給付不能」。是按諸首開判例要旨，被上訴人既不得以付定金之當事人拒絕成立本約，而沒收定金；上訴人亦不得執受定金之當事人拒絕成立本約，而依民法第二百四十九條（上訴人誤載為第二百四十八條），請求被上訴人加倍返還已受領之定金。遑論被上訴人迄本院言詞辯論終結時，仍願以同一價格將系爭不動產出售予上訴人，僅上訴人不願承買。
五、另按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款規定請求加倍返定金。惟上訴人如與主債務人已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原定金，回復原狀之義務（最高法院四十三年台上字第六○七號判例參照）。查上訴人主張：伊請求加倍返還定金縱有不當，然系爭定金契約，既經被上訴人為解除之意思表示，依民法第二百五十九條規定，被上訴人亦應將已收受之定金返還上訴人云云；然為被上訴人所否認，辯稱：伊自始未主張解除契約，是上訴人不買，非伊不賣等語。經查：
１、於原審審理時，經依上訴人聲請傳訊證人張文蓉，固證稱：兩造買賣房子的事我知道，但八十七年十二月二十日我曾看到上訴人以電話和被上訴人聯絡，當時被上訴人向上訴人表示不願出售房子了，因被上訴人的先生不想賣了等語。惟查斯時兩造既以電話交談，證人所證稱之內容，顯係嗣後經上訴人處轉述而得知，是單純之傳聞，難為「被上訴人確已為解除契約意思表示」之認定。
２、參以，依上訴人所提出之錄音帶及譯文（其中譯文僅擷取部分內容，被上訴人並不爭執錄音帶中被上訴人聲紋之真正），被上訴人固因上訴人履次爽約、藉故不簽約，而生氣表示「我先生說那不要談下去了，那不要賣了」。然縱觀其對話內容之全文及語氣，可知被上訴人並未明確為解除契約之意思表示，至多僅為因洽商締約過程上訴人多所刁難而表示「伊可能考慮不賣了」，藉此促上訴人履約。是單憑上訴人所提出之錄音帶及譯文，亦難為被上訴人已為解除契約之意思表示之推認。即系爭定金契約，既未經合法解除，上訴人自無得本於民法第二百五十九條規定，請求被上訴人回復原狀，返還已受定金。
六、從而，上訴人本於民法第二百四十九條及二百五十九條規定，請求被上訴人加倍返還金，或返還定金，均無理由，應予駁回。是則原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官 蕭惠芳~B 法官 鍾啟煌~B 法官 黃信滿右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日~B法院書記官 陳玫伶