臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年簡上字第一二○號
上 訴 人 丙○○即附帶被上訴人
甲○○被 上 訴 人 乙○○即 附帶上訴人 即吳仲文右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十九日本院板橋簡易庭八十七年度板簡字第二三五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣捌萬元，及甲○○自民國八十二年九月二十三日起，丙○○自民國八十二年八月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國七十四年七月十八日起至清償日止，按每百元日息五分計算之違約金部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。㈢駁回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠系爭借款一事，均由乙○○經手，上訴人並不認識吳仲文，故同意由乙○○承當
訴訟，但上訴人主張本件借款已經全部清償，且否認乙○○所提出之債權讓與契約書為真正。
㈡兩造素昧平生，並無金錢往來，緣於民國七十三年十月十九日，上訴人甲○○因
生意上需款應急，而閱報求助於業代書工作之乙○○，由上訴人簽發本票二張，一張新台幣（下同）八萬元，一張七萬元，由乙○○借予上訴人甲○○十三萬二千元（當場扣除手續費四千五百元及三個月利息一萬三千五百元），至於其金錢來源，上訴人並不知情，且系爭借款是甲○○所借，並非上訴人二人一同借款，上訴人丙○○僅係在如附表所示之本票上簽名。後來上訴人湊了八萬元還給乙○○，因其正忙其他業務，一時未找到本票，所以上訴人並未取回如附表所示之本票，但其承諾決不會再持票追索。七十七年十一月間，乙○○訴請台灣台北地方法院求償七萬元，嗣後兩造達成訴訟上和解，由上訴人當庭付清，有和解筆錄可稽，足證上訴人所負之金錢債務已全部清償，否則乙○○當時不會只求償七萬元票款。另七十七年該事件終結迄今，被上訴人吳仲文及乙○○明知該項債務已全部清償，遂未提出任何要求，其所云上訴人避不見面，屢經催討，置之不理等，均非事實。乃吳仲文竟於十餘年後，串通乙○○（二人地址皆相同），尤其持上訴人簽發已清償但尚未退還之如附表所示之本票再次請求，意圖朦混。
㈢又利息請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。被上訴人
於八十七年七月二十八日提起本件訴訟，原審竟准其自七十四年七月十八日起算之利息，於法不合。
㈣又被上訴人提出之抵押權設定契約書，上訴人在原審開庭之前從未見過，更不知
其中內容，亦非上訴人簽名蓋章，只有本票及切結書是上訴人所簽，由上開三份文書可明顯分辨抵押權設定契約書非上訴人親筆簽名蓋章，且無上訴人任何筆跡，其上所載債務清償日期及權利存續日期「73年11月17日」與上訴人親筆填寫於本票上之「74年元月18日」完全不符，益證抵押權設定契約書並非上訴人真意，且上訴人亦未委託乙○○填載抵押權設定契約書，而是乙○○在受理後所耍之花樣，不足為被上訴人有利之認定。且抵押權設定契約書上記載違約金「另按每百元日息五分計算」，完全是地下錢莊手法，高得離譜。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，原審准自七十四年七月十八日起，按每百元日息五分計算之違約金，實屬過高。
㈤另被上訴人提出之切結書可看出，其中「吳仲文」及金額「捌萬元」皆非上訴人
之親筆筆跡，而係事後填寫，且其內容僅列「向吳仲文抵押設定捌萬元」顯然與事實不符，亦與抵押權設定契約書中並列「賴澄枝、吳仲文」之情形不符，足證此份切結書非上訴人所知，應可採信。況被上訴人就系爭借款期限便有七十四年一月十八日（見八十七年七月二十九日假扣押聲請狀中假扣押之原因第三行）、七十三年十一月十八日（見起訴狀中事實及理由第二條，及附帶上訴狀第六條「借款期限為壹個月」，及七十四年七月十八日（見起訴狀訴之聲明，及附帶上訴狀中請求判決第二條，及原審筆錄三種版本，其矛盾不實甚明。
㈥又被上訴人在附帶上訴狀稱每年均向上訴人催討借款云云，並不實在，蓋乙○○
早於七十七年十一月間即已清楚得知上訴人之地址、電話、服務機構，並提出訴訟催討上訴人所欠之尾款七萬元，經雙方當庭達成和解結案，此後即未見任何催討，故被上訴人上開主張不實。本件完全是乙○○一人操控，利用上訴人已清償而未取回之本票，假吳仲文之名義提起訴訟，迄上訴二審後，更製造虛偽不實之債權讓與契約書。如系爭八萬元上訴人未清償，七十七年間，乙○○既已訴訟求償，且發函上訴人之服務機關國防醫學院請求扣繳薪資，何以當時只要求七萬元，且乙○○就系爭八萬元大可採相同之方式，向法院起訴求償，並自上訴人服務之國防醫學院扣繳薪資。
㈦乙○○為職業之土地代書，其假借職務之便，謀取不法利益，因涉嫌重利、詐欺
、偽造文書、逃稅等犯行，經台灣高雄地方法院受理者高達十餘件之多。參以本件自假扣押保全程序起，所有吳仲文書狀之撰寫，均出自其手，並以其住所為吳仲文訴訟住所，本件全由其一手包攬主導甚明。又吳仲文在本件訴訟期間，均由他人代理出庭，從未露面，今因上訴人聲請傳乙○○作證，乙○○為免露出馬腳，非但親自代理出庭，且出具虛偽之債權讓與書以為掩飾，益證本件之關鍵人是乙○○，乙○○意圖藉被上訴人朦混其起訴之目的，昭然若揭。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之上訴。㈡原判決關於駁回附帶上訴人其餘之訴部分廢棄。㈢附帶上訴人應連帶再給付被上訴人按八萬元自七十四年七月十八日起至清償日止，按年息百分之七計算之遲延利息。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠兩造間就系爭債務雖未約定遲延利息，但有約定利率，自應依約定利率計算遲延
利息。又中央銀行放款利率與一般銀行放款利率相當，附帶被上訴人之他債權人台灣土地銀行按年息百分之十二點二五計算請求利息，故附帶上訴人僅請求依年息百分之十二計算之遲延利息，依法有據。
㈡附帶被上訴人共同向附帶上訴人借款，以同一給付為標的，而具有共同之目的之
連帶關係，其共同簽發如附表所示之本票一紙作為借款及收款憑證，即已明示為連帶債務人，原審既認系爭本票係供本件債權之憑證，又認非能認定附帶被上訴人有連帶負責之明示，實有違誤。
㈢上訴人上訴之理由與事實不符，不足採信。緣上訴人夫妻於七十三年十月間，經
乙○○之仲介，提供上訴人甲○○名義之房地，設定第二順位抵押權，共同向吳仲文借款八萬元，像訴外人賴澄枝借款七萬元，利息依中央銀行放款利率（約定換算年息百分之十二）計算，借款期限為一個月，逾期不返還，遲延利息雖未約定，依民法第二百三十三條第一項規定，自應依約定之利率計算遲延利息，懲罰性違約金另按每百元日息五分計算，上訴人收到八萬元後，共同簽發如附表所示之本票予被上訴人，作為借款及收款之憑證，並簽立切結書，聲明擔保上開借款確為投資商業，絕無急迫、輕率、無經驗等情事，此有抵押權設定契約書、本票、切結書為證，上訴人稱「其借予上訴人十三萬二千元（當場扣除手續費四千五百元及三個月利息一萬三千五百元）」云云，並非事實。上訴人又稱其已清償八萬元，亦不實在。
㈣系爭債務屆清償期後，上訴人未依約返還借款，並積欠利息及違約金，經聲請強
制執行未受分配，有台灣高雄地方法院七十五年度執字第二二一七號分配表為證，訴外人賴澄枝將其七萬元之本票信託乙○○行使權利，聲請對上訴人丙○○服務於台北國防醫學院之薪俸扣押執行，經台灣台北地方法院和解（七十七年度訴字第六八一四號），僅返還乙○○票據信託之債權本金七萬元，有和解筆錄可證，上訴人稱其債務已全部清償，否則被上訴人當時不會只求償七萬元票款云云，自不足採。
㈤七十七年間，乙○○代為向上訴人催討系爭借款，自上訴人返還乙○○之借款結
案後，吳仲文雖每年均請求乙○○代為向上訴人催討借款，上訴人均託辭不理，或住址變遷，無從調查其財產予以執行。而系爭借款係乙○○仲介，吳仲文常不在家，故委由乙○○代為收信並無不當，又八十七年間，發現上訴人有可供執行之財產，即請求鈞院查封扣押，故並無時效消滅之問題，上訴人主張被上訴人之利息請求已時效消滅云云，顯不足採。
㈥又抵押權設定契約書及本票、切結書，上訴人於原審已自認係其親自用印、簽名
，而違約金約定按每百元日息五分計算，即年息百分之十八，並未超過法定最高利率之限制，並無過高之情事，上訴人若能於十餘年前如期履行債務，被上訴人可得享受之利益，遠超過上開違約金額。
㈦另系爭借款債權，因係由乙○○為中間人所仲介，吳仲文已於八十八年四月十五
日將其對上訴人之系爭債權讓與乙○○，故乙○○於八十八年四月二十日聲明承當本件訴訟。
理 由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百五十四條第一項規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」。本件吳仲文於八十七年九月二十二日向原審起訴請求上訴人連帶清償借款，嗣於訴訟繫屬中之八十八年四月十五日，將系爭借款債權讓與乙○○，並與乙○○共同於八十八年四月二十日具狀，聲請由乙○○代吳仲文承當本件訴訟，經上訴人於八十八年八月十三日當庭表示同意，依上開法文規定，自應由乙○○承當本件被上訴人即附帶上訴人之地位而為訴訟行為。
二、本件原被上訴人吳仲文於原審起訴請求上訴人連帶給付八萬元，及自七十四年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨按每百元日息五分計算之違約金。嗣於第二審提起附帶上訴後，擴張應受判決事項之聲明，請求上訴人連帶給付八萬元，及自七十四年七月十八日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，暨按每百元日息五分計算之違約金，依民事訴訟法第二百四十六條第一項規定，應予准許。
乙、兩造爭執要旨：
一、原被上訴人吳仲文起訴主張：上訴人於七十三年十月十八日共同向其借款八萬元，並提供甲○○所有之不動產設定第二順位抵押權予吳仲文，利息約定按中央銀行放款利率計算，借款期限為一個月，逾期未清償時，另按每百元日息五分加計違約金，上訴人並共同簽發如附表所示之本票一紙交其收執作為借款之憑證，詎上訴人於七十三年十一月十八日屆期仍未依約返還借款，經其取得執行名義聲請強制執行拍賣抵押物，惟因拍賣所得價金不足分配，致未能受償，屢經催討，上訴人均置之不理，爰依消費借貸之法律關係提起本訴，請求上訴人連帶給付八萬元，及自七十四年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨按每百元日息五分計算之違約金等語。並於第二審提起附帶上訴後，擴張聲明請求上訴人連帶給付八萬元，及自七十四年七月十八日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，暨按每百元日息五分計算之違約金。且將本件借款債權讓與乙○○，並由乙○○承當本件訴訟等語。
二、上訴人則以：被上訴人提出之債權讓與契約書並非真正，其等並不認識吳仲文，亦無金錢往來，七十三年十月十九日甲○○因生意上需款應急，經閱報求助於業代書之乙○○，由甲○○持上訴人共同簽發面額八萬元之如附表所示之本票一張，及另紙面額七萬元之本票一張，向乙○○借款，乙○○當場扣除手續費四千五百元，及三個月利息一萬三千五百元，而借予甲○○十三萬二千元，嗣後上訴人已將系爭八萬元借款還予乙○○，因乙○○忙於其他業務，一時未找到附表所示之本票，所以上訴人始未取回系爭本票，又被上訴人本件利息請求有部分已因超過五年不行使而罹於時效，且其所請求之違約金亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。
丙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人於七十三年十月十八日共同簽發如附表所示之本票一紙，向吳仲文借款八萬元，迄未清償，嗣後吳仲文已於八十八年四月十五日將系爭債權讓與被上訴人之事實，業據提出如附表所示之本票一紙、切結書、抵押權設定契約書、債權讓與契約書、認證書等件為證。上訴人對於上開本票及切結書係其等親自親自簽名蓋章之事實自認不諱，惟否認抵押權設定契約書、債權讓與契約書為真正，亦否認切結書內容之真正，並以前揭情詞置辯。
二、按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。又民法第三條第一、二項規定：「依法律之規定有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」。本件上訴人雖辯稱前開債權讓與契約書係虛偽、切結書之內容則非其所書寫云云。惟該債權讓與契約書業經台灣高雄地方法院公證人認證，前開如附表所示之本票及切結書，則均經上訴人自認為其等親自簽名蓋章，則依上開法文規定，縱其內容非本人所自寫，仍應推定為真正。上訴人就其所辯既未能提出反證以為證明，所辯自不足採。
三、而依被上訴人所提出前開上訴人於七十三年十月十九日共同簽立之切結書第一條記載：「立切結書人將坐落高雄市○○區○○○段二十五之四地號土地連同地上建物件號一八七四號門牌惠民路一七一巷二弄四之二號房屋等所有權提向吳仲文設定抵押權借款新台幣八萬元正屬實無訛。」足證系爭八萬元係上訴人共同向吳仲文所借貸。且上訴人甲○○於原審已自認被上訴人另提出之抵押權設定契約書為其所親自蓋章。雖於提起本件上訴後，上訴人否認該抵押權設定契約書上其簽名及印文之真正，惟吳仲文及賴澄枝前曾共同向台灣高雄地方法院聲請拍賣上開抵押權設定契約書所載之抵押物，其等所陳報之債權額即該設定契約書所載之十五萬元，嗣因拍賣所得價金不足，致未能受償，亦據被上訴人提出台灣高雄地方法院民事執行處通知及分配表為證，復為上訴人所不爭執，是如上開抵押權設定契約書並非真正，或本件借貸關係非存在於吳仲文與上訴人之間，上訴人何以未於上開強制執行程序提出異議，故上訴人辯稱係甲○○向乙○○借款十五萬元，丙○○並未共同借款，且其等並不知有上開抵押權設定契約書云云，與真實不符，委無足採。又系爭借款究係吳仲文親自交付予上訴人，或委由他人轉交，並無礙於吳仲文與上訴人間之借貸契約已具備要物性而有效成立，故上訴人一再執系爭借款係乙○○交付一節，否認其等係向吳仲文借款，即屬無據。又依被上訴人所提出經公證人認證之債權讓與契約書，已載明吳仲文業將系爭借款債權讓與被上訴人乙○○等內容，被上訴人與吳仲文共同出具，而於八十八年四月二十日當庭提出之聲明狀，亦載明上開債權讓與等情，該書狀之繕本復經上訴人當庭簽收而受通知，依民法第二百九十七條第一項前段之規定，系爭債權自已生讓與被上訴人乙○○之效力。
四、至上訴人辯稱：系爭八萬元其早已清償，被上訴人就系爭借款已於七十七年間向台灣台北地方法院起訴請求，並以七萬元與上訴人就全部債務達成和解云云，為被上訴人所否認。經本院調閱台灣台北地方法院七十七年度訴字第六八一四號給付借貸款民事卷結果，本件被上訴人乙○○於該事件係持丙○○所簽發另紙面額七萬元之本票等為證據，向丙○○起訴請求清償借款七萬元，及自七十四年一月十八日起算之利息等，嗣經雙方以七萬元達成訴訟上之和解，乙○○則拋棄上開金額自七十四年一月十八日起至清償日止之利息請求，並有和解筆錄影本附卷可稽。是該民事事件和解之範圍，並未包括本件系爭八萬元借款。而上訴人就其已清償本件借款之事實，復未能舉證以實其說，是其辯稱系爭債務業已清償。否則被上訴人於七十七年間不可能僅起訴求償七萬元云云，要無足取。
五、另按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二百七十二條定有明文。又同法第一百二十六條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，另消滅時效因起訴而中斷，而開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，同法第一百二十九條亦有明定。查本件上訴人雖共同簽立前開切結書向被上訴人借款，惟並未約定就系爭借款各負全部給付之責，雖其等並共同簽發如附表所示之本票一紙交吳仲文收執，惟票據係無因性，不能單以本票之簽發證明其原因關係即本件借貸關係之存在，更不能僅因上訴人在附表所示之本票上共同簽名，即認其等有明示對系爭借款債務負連帶責任之意，故被上訴人主張上訴人就系爭借款應連帶負清償之責，尚乏其據。又被上訴人本件並請求上訴人給付自七十四年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；惟查原被上訴人吳仲文於八十七年九月二十二日始向原審提起本訴，雖被上訴人主張其每年均向上訴人催討系爭借款，惟為上訴人所否認，被上訴人未能舉證證明之，自不能認已發生時效中斷之效力。又吳仲文於八十七年七月二十九日以丙○○為相對人，聲請假扣押裁定，經本院以八十七年度裁全廉字第二二○三號民事裁定准吳仲文供擔保後，對丙○○之財產在八萬元之範圍內予以假扣押，經吳仲文提供擔保後，本院民事執行處於八十七年八月十二日發函囑託地政機關查封丙○○之不動產而開始執行行為，業經本院調閱本院八十七年度全字第二二○三號保全程序卷（含八十七年度執全字第一四四九號執行卷）無誤，故自八十七年八月十二日起，吳仲文對上訴人丙○○之利息請求權，始生時效中斷之效力。對上訴人甲○○之利息請求權，則自八十七年九月二十二日提起本件訴訟時，始生時效中斷之效力。故被上訴人本件請求甲○○給付自七十四年四月十八日起至八十二年九月二十二日止之遲延利息部分（即八十二年九月二十二日前五年）；及請求丙○○給付自七十四年四月十八日起至八十二年八月十二日止之遲延利息部分（即八十七年八月十二日前五年），即均因罹於時效而消滅，此部分利息請求為無理由。
六、再按利率管理條例於七十四年十一月二十七日經總統公布廢止，依中央法規標準法第二十二條第三項規定，自七十四年十一月二十九日起失效。在該條例失效前，依該條例規定適用之利率，於失效後，應給付利息之金錢債務，其利率未經約定者，關於在該條例失效之前已生之利息，固應依該條例第六條規定依照當地中央銀行核定之放款日拆二分之一計算，但在該例失效後，所生之利息，既不能再適用此項規定予以計算，自應適用民法第二百零三條規定按週年利率百分之五計算之。（最高法院七十五年度台上字第一七二七號判決參照）。本件被上訴人即附帶上訴人雖主張兩造就系爭借款原約定按中央銀行放款利率計付利息，惟並自承並未就遲延利息另約定利率。而民法第二百三十三條第一項雖規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」惟上開法文但書所稱之「約定利率」係指約定遲延利息之利率而言，是兩造既未約定就遲延利息亦按中央銀行放款利率計付，且七十四年十一月二十九日之後，已無中央銀行放款利率可為計付利息之依據，故被上訴人即附帶上訴人主張按中央銀行放款利率折算後之年息百分之十二計付遲延利息，於超過法定利率年息百分之五之範圍部分，顯屬無據。
七、至被上訴人主張系爭借款兩造約定如逾期清償，上訴人應按每百元日息五分計付違約金一節，亦已於前開抵押權設定契約書及本票上載明，堪信為真。上訴人雖另辯稱該違約金之約定過高，應予酌減。惟經核日息五分，折合年息為百分之十八點二五，並未逾民法第二百零五條週年利率百分之二十之最高利率限制，且本院斟酌社會經濟狀況、被上訴人實際上所受損害，及上訴人如能如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益等情，認本件違約金之約定，並無過高之情形，故不予酌減。
八、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付八萬元，及甲○○自八十二年九月二十三日起，丙○○自八十二年八月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自七十四年七月十八日起至清償日止，按每百元日息五分計算之違約金之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人八萬元，及自七十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨按每百元日息五分計算之違約金，並駁回被上訴人其餘之訴。於上訴人應給付被上訴人八萬元，及甲○○自八十二年九月二十三日起，丙○○自八十二年八月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自七十四年七月十八日起至清償日止，按每百元日息五分計算之違約金部分，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又原審其餘命上訴人應為給付部分，則有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回被上訴人其餘之訴部分，被上訴人即附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當所為之附帶上訴，並擴張聲明，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 蕭惠芳~B 法官 周舒雁~B 法官 黃信樺右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日~B法院書記官 王波君~F0~T40
┌──────────────────────────────────┐│ 本票附表： │├──────────┬──────────┬────┬───────┤│ 發票日 │ 到期日 │ 發票人 │票據號碼 │├──────────┼──────────┼────┼───────┤│ 七十三年十月十九日 │ 七十四年一月十八日 │ 甲○○ │五九一○七一 ││ │ │ 丙○○ │ │└──────────┴──────────┴────┴───────┘