臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年簡上字第一九一號
上 訴 人 戊○○
甲○○Saw丁○○K.H乙○○ 住丙○○ 住被上訴 人 己○○ 住台北縣板橋市○○路○○號六樓訴訟代理人 郭芳宜律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年一月五日本院板橋簡易庭八十五年板簡字第一七九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：︵一︶原判決不利上訴人之部分廢棄。
︵二︶右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者茲引用之外，另補稱：︵一︶既本件債權於六十六年七月二十一日消滅時效，為何原告於七十九年七月
十六日及七十九年八月三十一日分別向台灣台北地方法院及台灣高等法院上訴？
（二）被上訴人應償還債款十萬元，難道借錢還款不是合法嗎？
（三）上訴人等之被繼承人於五十二年八月十日突然病逝，並未告知上訴人等有此筆債權，待被上訴人向台灣台北地方法院聲請指定遺產管理人時，方知此事。
（四）簡易庭有為雙方債務調解之功能，唯每次開庭均未調解，而逕行判決上訴人敗訴，實難以接受。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者茲引用之外，另補稱如附件所示。理 由
一、本件上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又本件被上訴人請求上訴人辦理繼承登記，並將該抵押權設定登記了以塗銷分，為固有必要共同訴訟，則本案既據戊○○提起上訴，上訴之效力自及於同造之當事人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○，故該四人為視同上訴人，均合先敍明。
三、被上訴人起訴主張：其共有坐落台北縣板橋市○○段○號土地面積八平方公尺及同段一一號土地面積二三七平方公尺，因原所有人即訴外人羅盛時於民國五十一年七月二十一日向上訴人之被繼承人沙安國借款新台幣（下同）十萬元，而設定債權額十萬元之抵押權予沙安國為擔保，經查該項抵押權所擔保之主債權十萬元，因未約定清償期日，而本件借款成立於五十一年七月二十一日，計算至六十六年七月二十日即屆滿十五年之請求權時效，亦即其抵押權所擔保之十萬元債權請求權於六十六年七月二十一日起即罹消滅時效，債務人得拒絕給付。又本件抵押權人沙安國或其繼承人未於六十六年七月二十一日其請求權消滅時效完成後五年間，即在七十一年七月二十一日前實行抵押權，則其抵押權依民法第八百八十條規定，因五年之除斥期間經過而消滅。再查，系爭抵押權人沙安國於五十二年八月十日死亡，其繼承人有沙唐家珠、戊○○、沙國棟、甲○○、沙祝之、沙國權、沙國材、沙國楹、丁○○等人，其中沙唐家珠、沙祝之、沙國材、沙國楹已相繼死亡，而沙國楹之繼承人為乙○○、丙○○，至於沙國棟、沙國權身陷大陸，依修正台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項、第三項規定：「大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權」；「繼承在本條例施行前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算」，而該條例經行政院令於八十一年九月十八日施行迄今已逾三年，沙國棟、沙國權二人均未向法院為繼承之表示，當視同拋棄對被繼承人沙安國之遺產繼承權，亦即喪失系爭抵押權之繼承權，故本件抵押權塗銷之訴，當由上訴人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等五人於辦理繼承登記後，應即辦理塗銷抵押權登記，以除去對被上訴人共有系爭土地之所有權妨害。爰訴請上訴人應就其被繼承人沙安國於五十一年七月三十日以台北縣板橋地政事務所登記坐落台北縣板橋市○○段○號土地面積八平方公尺及同段一一號土地面積二三七平方公尺全部設定之抵押權辦理繼承登記，及上訴人應將前項抵押權之設定登記予以塗銷等語。
四、上訴人則以：既本件債權於六十六年七月二十一日消滅時效，為何被上訴人於七十九年七月十六日及七十九年八月三十一日分別向台灣台北地方法院及台灣高等法院上訴？被上訴人應償還債款十萬元，難道借錢還款不是合法嗎？上訴人等之被繼承人於五十二年八月十日突然病逝，並未告知上訴人等有此筆債權，待被上訴人向台灣台北地方法院聲請指定遺產管理人時，方知此事。簡易庭有為雙方債務調解之功能，唯每次開庭均未調解，而逕行判決上訴人敗訴，實難以接受云云，資為抗辯。
五、被上訴人主張之事實，業據其提出土地登記簿、戶籍謄本及繼承系統表等件為證，上訴人戊○○對被上訴人所主張之事實亦不爭執，上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未是出書狀否認或爭辯被上訴人之主張，自應認被上訴人之主張為真實。惟上訴人戊○○以被上訴人應清償借款及利息共二百九十餘萬元後，上訴人等始應塗銷扺押權登記置辯。經查：上訴人所陳
六、上訴人則以：既本件債權於六十六年七月二十一日消滅時效，為何被上訴人於七十九年七月十六日及七十九年八月三十一日分別向台灣台北地方法院及台灣高等法院上訴之事件，乃指被上訴人聲請指上訴人之被繼承人沙國安遺產管理人事件而言，有被上訴人所提出之台灣台北地方法院七十九年度繼更 (三) 字第三號裁定在卷可憑。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第八百二十一條定有明文。查被上訴人為系爭土地共有人之一，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本為證，並為被上訴所不爭執，則被上訴人對第三人就共有物之全部，自得本於所有權，請求除去妨害；次按請求權因十五年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十五條、第八百八十條定有明文。查本件借款成立於五十一年七月二十一日，因其未約定清償日，依同法第一百二十八條之規定，其消滅時效，自請求權可行使時起算，因債權人沙安國及其繼承人未行使其請求權，該債權至六十六年七月二十日即屆滿十五年之請求權時效，又抵押權人沙安國及其繼承人亦未於其抵押權擔保之債權消滅時效完成後五年內實行其抵押權，是系爭抵押權因五年之除斥期間經過即於七十一年七月二十一日而消滅，則抵押人即被上訴人非不得請求抵押權人之繼承人塗銷系爭抵押權之設定登記，上訴人戊○○抗辯原告應給付被告二百九十餘萬元，即乏所據，尚不足採。
七、綜上所述，被上訴人主張因消滅時效及抵押權五年之除斥期間經過而請求上訴人等為繼承登記並塗銷抵押權登記，即有理由。上訴意旨指摘原判決不利上訴人不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，與判決結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第三百八十五條第一項第一款、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
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