臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度簡上字第二八九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉孟錦律師複代理人 丙○○律師
送達代收人 劉孟錦律師 住台北市○○○街○○號三被上訴人 乙○○ 住台北縣中和市○○街○○巷○號右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十九日本院板橋簡易庭八十八年板簡字第七０一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠原審判決有不適用消費者保護法第十五條規定之違背法令：
⒈兩造所簽訂代理之銷售契約書係由被上訴人為不特定之委託人訂立契約之用而
單方預先擬定之契約，係屬於消費者保護法（以下簡稱：消保法）第二條第七款所定「定型化契約」之範圍內，從而自有消保法第二節定型化契約規定之適用。
⒉系爭契約第十四條，應適用消費者保護法第十五條而無效：
系爭契約第十四條約定：「如在委託期間自行賣出，視同乙方賣出，甲方應履行契約付乙方應得之服務費」等語，係屬一般條款（又稱定型化契約條款）。惟兩造於附註中特別約定：「甲方可自行出賣，但不可再委託第三者賣，否則以違約論；本案乙方如賣出，以新台幣壹拾貳萬元正為服務費」等語，此種特別約定，即為消保法所稱之「非一般條款」至明。
①查兩造訂約之初，被上訴人即要求上訴人依據被上訴人預先擬定之契約條款
簽訂「專任委託銷售契約」（即委託人除不得再委託第三人銷售外，亦不得自行出賣），為上訴人所拒。經洽商之結果，兩造遂另行約定：上訴人亦可自行出賣，倘本件委託仲介標的即台北縣中和巿中安段三七五地號土地及其上建物台北縣中和巿新興路十五巷六號七樓由被上訴人售出，則上訴人願支付新臺幣（下同）十二萬元以為服務費。故兩造遂於被上訴人預先印妥之契約書上增列第十六條、十七條之約定。
②自系爭契約第十四條約定觀之，其規範意旨係在於於委託銷售期間內，被上
訴人得以排他性（包括委託人自行出賣）專任委託銷售系爭房地。惟兩造既於第十六條中就上揭事項，另行約定「甲方（即委託人）可自行賣．．．」等語，揆諸消保法第十一條立法意旨，解釋上兩造契約真意應係以第十六條之特別約定排除第十四條之適用，自無疑義，故被上訴人自不得援引第十四條之約定，向上訴人請求給付服務費。
③另依消保法第十五條之規定：「定型化契約條款中一般條款牴觸非一般條款
之約定者，其抵觸部分無效」。而系爭契約第十四條、第十六條就委託人可否自行出賣乙事分屬「一般條款」及「非一般條款」，已如前述，依據上揭規定，系爭契約第十四條之約定顯已牴觸第十六條之約定，應屬無效。
⒊原審判決未察消保法第十五條之規定，顯有判決不適用法令之違背法令：
㈡退步言，縱認系爭契約第十六條相對於第十四條非屬於「非一般條款」，系爭契
約第十四條之約定，亦應認合於消保法第十二條違反「誠信原則，對消費者顯失公平」之情形而屬無效。
⒈行政院公平交易委員會認為，仲介業者與買賣雙方之法律關係，就業者從事仲
介行為之本質而言，旨在促使買賣雙方成立契約，是以，其所扮演者應為媒介之角色。準此而言，業者與買賣雙方之法律關係，可歸為民法上之「居間」，無需另與定義。
⒉系爭契約性質上既屬於民法所定「居間契約」之一種，自有民法債編「居間」章節之適用，殆無疑義：
①按「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，民法第
五百六十八條訂有明文。居間之目的，既在於協助委託人成立契約。是以報酬請求權須待契約因被告或媒介而成立者，始告「確定發生」，居間人亦須待此一要件實現，始得請求報酬。
②兩造簽約後，被上訴人不但未為任何銷售行為，亦未曾攜任何客戶前來看屋
。上訴人曾多次請求被上訴人積極為銷售行為，惟被上訴人只一昧要求上訴人降低銷售價格，並多次聲稱：目前景氣欠佳，許多房屋滯銷，如上訴人有辦法自行出售，就自行賣出，反正依兩造約定，如由上訴人自行賣出，上訴人亦毋須支付任何服務費云云。上訴人尋得買主後，由於未將過戶手續交由被上訴人辦理（被上訴人從事代書業），引起被上訴人不滿，種下訟爭之因。
③在本件中，被上訴人顯然欲以系爭之契約第十四條之約定降低被上訴人依契
約所生之義務程度。倘居間人於委託銷售期間怠於履行義務，而委託人亦急於出售求現之情形下，「甲方自行賣出，視同乙方賣出」之約定，無異使居間人以逸待勞、不勞而獲，不僅與兩造訂立契約之本旨相悖外，亦對委託人顯失公平。
⒊準此而言，系爭契約第十四條之約定顯然合於消保法第十二條第二項第二款：
「條款與其所排除不予適用任意規定之合法意旨相矛盾者」之情形，依同條第一項之規定，應認無效。系爭契約第十四條之約定既屬無效，從而原審援引上揭無效之約定而為上訴人不利之認定，顯有判決適用法則不當之錯誤。
㈢被上訴人主張：系爭條約第十六條之約定係屬於契約第十一條之補充約定，而非屬於消費者保護法之「非一般條款」資為抗辯，惟查：
⒈第十六條約定應兼有排除契約第十四條約定及補充第十一條約定之性質：被上
訴人主張系爭契約第十六條之約定係為第十一條之補充約定，固非無見，惟探求契約真意及契約實務，第十六條之規定是主要針對雙方當事人間就是否得以自行出售﹝契約特別條款﹞而約定。
⒉被上訴人主張：兩造並未約定「甲方得自行出賣，可不必給付乙方服務費」資
為抗辯，惟查：依據契約及民法之相關規定，當事人所委託出售之房地，未經由被上訴人代為銷售，被上訴人自無從取得服務費，此為當然之解釋。殆無疑義。
⒊衡諸立法及契約意旨，倘並未經由被上訴人而完成銷售，甚至簽約完稅過程亦
無被上訴人任何之協助，而被上訴人反而可以坐享其成，無異形成雙方之權利義務不對等情形，此非法律保障人民權利之本意。
㈣被上訴人另以上訴人係透過「第三人」出售，而有違約之情形，亦與事實不符：
⒈系爭房地之買受人葉梅蘭並未透過第三人向上訴人購買系爭房地：依上訴人與
買受人葉梅蘭所簽訂之買賣契約，亦係與一般之買賣契約格式並無不同。倘系爭房地係透過第三人銷售，依據目前不動產經紀業管理條例及仲介實務，買賣契約中必定載明仲介人之名稱及權利義務，以明當事人間之法律關係。由是可知，被上訴人主張：上訴人透過「太陽花工地」之銷售小姐，私自將系爭房屋出售與葉梅蘭等語，自不足採。此亦據證人黃南村及葉梅蘭於民國八十九年三月七日到庭結證在卷。
⒉就系爭房地，證人葉梅蘭夫妻早已與上訴人洽談數次，亦早已至系爭房屋看過
數次。並非如被上訴人所言：上訴人私下將系爭房屋出賣給被上訴人找來之客戶之不肖行徑云云。
㈤自兩造簽訂契約之日期八十七年十月三十一日觀之，當時證人葉梅蘭與上訴人之
洽談，已進入最後確定階段，證人葉梅蘭夫妻亦於十月中做出最後決定。倘非被上訴人一再慫恿上訴人並表示：增加銷售機會，雙方皆可銷售，倘最後係由被上訴人賣出，上訴人始須支付報酬云云，此有證人柳素勤之證詞可稽﹝參鈞院八十八年十一月九日筆錄第二頁第十二行起﹞上訴人於與證人葉梅蘭夫妻買賣可能談成之情形下，焉有可能與被上訴人簽訂系爭契約。
㈥再退萬步言，縱認系爭契約第十四條之約定仍為有效者，惟本件就報酬之支付仍
係附有停止條件，於條件未成就之前，上訴人自毋須支付報酬：民法第五百六十八條第二項規定：「契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬」。按兩造係以：「．．．乙方（被上訴人）如『賣出』，以新臺幣壹拾貳萬元正為服務費」等語，可見兩造係專以「乙方賣出」為本件報酬支付之停止條件，本件標的物既非被上訴人居間而成交，則停止條件並未成就，依據上開規定，被上訴人自不得請求上訴人給付服務費。
三、證據：除援用第一審提出證據外，另提出買賣契約影本一件為證，並聲請訊問證人柳素勤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠按消保法施行細則第十條規定：「本法所稱一般條款，指企業經營者為與不特
定多數人訂立契約之用，而單方面預先擬定之契約條款，本法第十五條所稱非一般款，指契約當事個別磋商而合意之契約條款。」，又消保法第十五條規定：「定型化契約中之一般條款抵觸非一般條款之約定者，其牴觸部份無效。」，可知其成立之前提在於須「非一般條款」與一般條牴觸無效者，始不生效力。本件系爭契約之所以簽立第十六條，乃為補充第十一條「甲乙雙方基於共同利益，特立此契約書，相互共同遵守，如任何一方違約，應付予對方委託房地總售價之百分之十五之違約金，並願放棄先訴抗辯權。」之違約之補充規定而已，此可從第十六條之文字「甲方可自行賣，但不可再委託第三者賣，否則以違約論。」之內容可知，上訴人可自行出賣，但再委託第三者出賣，既係違約，並未約定有「甲方得自行出賣，可不必給付乙方服務費。」等語，否則被上訴人何以仍需與上訴人訂立系爭契約？且查該第十六條之文字，其內容亦沒有排除或牴觸第十四條：「如在委託期限內甲方自行賣出，視同乙方賣出，甲方應履行契約乙方應得之服務費。」之規定，而上訴人卻硬將其後第十七條「本案乙方如賣出，以新台幣壹拾貳萬元正為服務費。」之約定，解釋為被上訴人賣出，則上訴人才願支付服務費之約定，故曲解當事人當初約定之真意，查第十七條完全係針對本件系爭服務費報酬之約定，如欠缺此項約定，等於沒有對價，系爭契約根本無法成立。上訴人所辯於原審即未予採納，卻一再拖延規避其應給付服務費之義務，如今又舊重彈，刻意曲解兩造簽立系爭契約之真意。㈡被上訴人於簽立系爭契約後，便開始積極尋找買主，四處向親朋好友打聽，透
過各種管道尋覓買方，開始刊登廣告，並在辦公室附近擺設大型廣告看板，所投入之人力、物力、時間、金錢不貲。而本件買受人葉梅蘭更是從八十六年二月起便是被上訴人之老客戶，被上訴人整理出歷年來被上訴人陪同葉梅蘭與其先生黃南村至現場看屋之時間地點如下：⒈八十八年六月十九日永和巿永源街三十九巷一號。⒉八十七年六月十九日中和巿永貞路二三九巷三號一樓。⒊八十七年六月十九日中和巿永貞路二三九巷十八號三樓。⒋即是本件系爭房地，八十七年十一月五日由被上訴人通知訴外人葉梅蘭一起到系爭房屋看房子，當時被上訴人之妻還告之該棟房屋因位於捷運站旁，捷運即將通車，地點極佳，目前只剩此戶，而訴外人葉梅蘭頗為心動，豈料僅差數日，上訴人得知消息後，即於八十七年十一月十七日透過永和巿永貞路二三九巷附近「太陽花工地」之銷售小姐，私自將系爭房屋出售與葉梅蘭，而當被上訴人知曉後，又拒不給付十二萬元之服務費，不僅違系爭契約第十四條之約定，被上訴要依求給付外，其違反誠實信用，不講道德，私下將系爭房屋出賣予被上訴人找來之客戶之不肖行逕，更令被上訴人氣憤填膺。
㈢否認證人柳素勤所為證言為真，契約書第十六條約定：「甲方可自賣，但不可
再委託第三者賣，否則以違約論」，其真意係上訴人如係出售系爭房屋予其親戚者，被上訴人則不收取服務費，而非同意上訴人自行出售予非其親戚之第三人無須支付服務費。
㈣被上訴人接受上訴人之委託後，即與證人葉梅蘭夫婦聯絡，並告知系爭房屋附
近已無類似之物件，可酌量增加買價等語，葉梅蘭之所以增加其所出價金而直接向上訴人簽約購買系爭房屋，乃為規避須支付被上訴人百分之一之佣金。
三、證據：除援用第一審提出證據外，另提出帶看房屋明細一紙、照片二紙為證。
丙、本院依職權訊問證人葉梅蘭、葉南村。理 由
甲、兩造爭執要旨：
一、被上訴人起訴主張兩造於八十七年十月三十一日簽立代理銷售契約書，由上訴人委託被上訴人銷售其所有之坐落台北縣中和巿中安段三七五地號土地及其上建物台北縣中和巿新興路十五巷六號七樓。依契約第二條規定：雙方同意代理銷售期間自八十七年十一月一日起至八十七年十二月三十一日止，委託銷售底價為新臺幣（下同）九百二十萬元，又依該契約第十七條約定：本案乙方（即被上訴人）如賣出，以十二萬元為服務費，及第十四條約定：如在委託期限內甲方（即上訴人）自行賣出，視同乙方賣出，甲方應履行契約付乙方應得之服務費，詎上訴人竟於八十七年十二月三日私自出售系爭房地予訴外人葉梅蘭，是上訴人於委託被上訴人居間銷售系爭房地期間，又自行將系爭房屋出售，有違上述條款之約定，則依上揭約定，被上訴人自得向上訴人請求給付本件服務費十二萬元。況上訴人得知被上訴人聯絡本件房地買受人即證人葉梅蘭後，即於八十七年十一月十七日透過第三人「太陽花工地」之銷售小姐，私自將系爭房屋出售與葉梅蘭，又拒不給付，為此爰依契約之法律關係，請求上訴人給付上開服務費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行云云。
二、上訴人則以兩造訂約之初，被上訴人即要求上訴人依據被上訴人預先擬定之契約條款簽訂「專任委託銷售契約」，為上訴人所拒。經洽商之結果，兩造遂另行約定：上訴人亦可自行出賣，倘系爭房地由被上訴人仲介售出，則上訴人願支付十二萬元以為服務費。故兩造遂於被上訴人預先印妥之契約書上增列第十六條、十七條之約定。兩造既於第十六條中就上揭事項，另行約定「甲方（即委託人）可自行賣．．．」，兩造契約真意應係以第十六條之特別約定排除第十四條之適用，自無疑義，故被上訴人自不得援引第十四條之約定，向上訴人請求給付服務費。又系爭契約性質上既屬於民法所定「居間契約」之一種，自有民法債編「居間」之適用，倘居間人於委託銷售期間怠於履行義務，而委託人亦急於出售求現之情形下，「甲方自行賣出，視同乙方賣出」之約定，無異使居間人以逸待勞、不勞而獲，不僅與兩造訂立契約之本旨相悖外，亦對委託人顯失公平。是以縱認系爭契約第十六條相對於第十四條非屬於「非一般條款」，系爭契約第十四條之約定，亦應認合於消保法第十二條「違反誠信原則，對消費者顯失公平」之情形而屬無效。另上訴人並未透過「太陽花工地」之銷售小姐，私自將系爭房屋出售與買受人葉梅蘭 實則買受人葉梅蘭夫妻早在被上訴人與之聯絡前，業與上訴人洽談數次，亦已至系爭房屋看過數次。再者，按民法第五百六十八條第二項規定：「契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬」。兩造係以：「．．．乙方（被上訴人）如『賣出』，以新臺幣壹拾貳萬元正為服務費」等語，可見兩造係專以「被上訴人賣出」為本件報酬支付之停止條件，本件標的物既非被上訴人居間而成交，則停止條件並未成就，依據上開規定，被上訴人自不得請求上訴人給付服務費等語，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人主張兩造於八十七年十月三十一日簽立代理銷售契約書，由上訴人委託被上訴人銷售其所有之系爭房地，依契約第二條規定，被上訴人代理銷售期間自八十七年十一月一日起至八十七年十二月三十一日止，委託銷售底價為九百二十萬元，兩造並於該契約第十七條約定：被上訴人如賣出，以十二萬元為服務費；第十四條約定：如在委託期限內上訴人自行賣出，視同被上訴人賣出，上訴人應履行契約給付被上訴人應得之前開服務費，詎上訴人竟於委託期間之八十七年十二月三日私自出售系爭房地予買受人葉梅蘭之事實，業據提出土地及房屋所有權狀、建物登記簿謄本、代理銷售契約、存證信函等件影本為證，亦經上訴人自認在卷，自堪信為真實。惟上訴人辯稱：兩造訂約之初，上訴人即表示無法接受代理銷售契約第十四條「如在委託期限內甲方（即上訴人）自行賣出，視同乙方（即被上訴人）賣出，甲方應履行契約付乙方應得之服務費。」之約定，經洽商之結果，兩造遂另行約定：上訴人亦可自行出賣，倘系爭房地由被上訴人居間售出，則上訴人願支付十二萬元作為服務費。故兩造遂於被上訴人預先印妥之契約書上增列第十六條「甲方可自行賣，但不可再委託第三者賣，否則以違約論。」、第十七條「本案乙方如賣出以新台幣壹拾貳萬元正為服務費」之約定。是以系爭契約真意應係以第十六條之特別約定排除第十四條之適用等語，被上訴人對此則否認之，再抗辯：系爭契約第十六條係約定上訴人如將系爭房地出售予其親戚時，始無須給付服務費，該條但書之約定，係補充系爭契約第十一條之約定。且上訴人得知被上訴人聯絡本件房地買受人葉梅蘭後，即於八十七年十一月十七日透過第三人「太陽花工地」之銷售小姐，私自將系爭房屋出售與葉梅蘭，有違誠實信用原則，上訴人自應給付服務費云云。職是，本件應審究者，厥為兩造簽訂之代理銷售契約第十六條之真意為何？上訴人依約可自行出賣系爭房地而無須支付服務費之買賣對象有無限制？上訴人曾否委託第三人「太陽花工地」之銷售小姐居間而出售本件房地予葉梅蘭？茲分述如后。
二、按所謂定型化契約條款，係指契約當事人之一方，為與不特定之多數相對人訂約之用，而預先就契約內容所擬定之交易條款。該一方當事人，於訂立契約時，以前述之交易條款為契約之內容，經相對人同意，因而訂立之契約。此參諸消保法第二條第七款之規定即明。消保法第十五條規定：「定型化契約中之一般條款之約定者，其牴觸部分無效。」，所謂「一般條款」，指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款（參閱消保法施行細則第十條第一項），所謂「非一般條款」，則為當事人雙方，就其契約內容，經磋商後，所為之具體約定。按「一般條款」，既為當事人一方，為與不特定多數人訂約，而預先擬定之交易條款，故性質上，係一般、通用之契約內容。惟如雙方當事人就其個別契約，經磋商後，而約定其內容之全部或一部者，則如該約定與當事人一方通用之一般條款相牴觸，依當事人之意思，自應適用個別之約定，此乃消保法第十五條揭示「個別商議約定優先定型化契約條款」之緣由。有鑑於此，消保法施行細則第十條第二項遂規定：「本法第十五條所稱非一般條款，指契約當事人個別磋商而合意之契約條款」。契約之他方當事人，於為該「非一般條款」合意時，是否知一方就該約定所涉事項，另擬有「一般條款」供通常訂約之使用，原則上亦無關緊要。
三、次按當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約為居間契約，民法第五百六十五條定有明文。依系爭契約之約定，上訴人系爭其所有之系爭房地委託原告居間銷售，並於系爭契約第十七條約定「本案乙方（即被上訴人）如賣出，以新台幣壹拾貳萬元正為服務費。」，是以被上訴人於完成上訴人委託之居間仲介銷售行為時，得向上訴人請求約定之報酬，參以前揭規定，系爭委託契約應具有居間契約之法律性質。又查本件代理銷售契約第一條至第十五條所載關於代理銷售期間、銷售底價、委託者指定付款辦法、賣價超過委託價時之處理等內容，均係預先印委，被上訴人係提供居間服務為營業，是以系爭居間契約，在性質上，屬於定型化契約。該居間契約第十四條固約定：「如在委託期限內甲方（即上訴人）不自行賣出，視同乙方（即被上訴人）賣出，甲方應履行契約付乙方應得之服務費。」，然系爭契約第十六條約定：「甲方（即上訴人）可自行賣，但不可再委託第三者賣，否則以違約論。」，前開約款於文義上已產生如下之疑問：㈠上訴人可否自行尋覓買主？㈡設兩造商議本件契約內容時，即約定上訴人僅在銷售予其親戚時，始無須支付仲介報酬者，衡情酌理，理應在系爭契約第十六條內容中載明上訴人自行出售之對象限於其親戚，抑或於第十七條約明上訴人出售系爭房地予其親戚以外之第三人時，須給付本件居間報酬等意旨？㈢第十六條約款雖約定上訴人可自行銷售，但「不可再委託第三者賣，否則以違約論。」，由此前後文觀之，後者係「獨家」居間仲介之限制，以保障被上訴人於委託期間內得獲取報酬之機會，可認為係第十一條「甲乙雙方基於共同之利益，特立此契約書，相互共同遵守，如任何一方違約，應付予對方委託總售價之百分之十五違約金，並願無條件放棄先訴抗辯權。」之補充約定，倘兩造於成立本件仲介契約之初，即約定如第十四條所示，上訴人在委託期限內自行賣出系爭房地，視同被上訴人賣出者，上訴人即應給付服務費，準此以論，姑且不論上訴人是否委託第三人謀介而銷售本件房地，均視同被上訴人媒介而完成交易，上訴人均應支付媒介報酬予被上訴人，兩造實無必要在系爭契約第十六條加註但書之約定。其次，上訴人於委託被上訴人居間銷售系爭房地之前，曾委託他人仲介，證人葉梅蘭亦曾因此與上訴人洽談價購系爭房地，因買賣價金無法達成合意而締約等情，業據證人葉梅蘭證述：「八十七年的時候，這個房子第一次是託力霸在賣，當時價金沒有談成，格局也不好，我們總共看過三次．．．第三次，當時要八百九十到九百萬元之間，所以又沒有談成，仍是有聯絡，和屋主有聯絡，有留名片，是八十七年十月中左右快決定了，我堅持八百五十（萬元），屋主堅持是八百六十萬元，八十七年金融風暴，價格拉不上來，所以他說八百六十萬元，我折衷，為八百五十萬元。以前是游先生（指被上訴人）帶我去看其他房子，這件他要求，我說我已經看過了，但是我沒有向他說，我正在談，他打過來好多次，他說屋主說八百五十萬元可以賣，我想不可能，僵了四、五天，後來是我們自已談成的。我有問張先生（即上訴人），為何還有仲介公司在賣房子，他說自已可以賣。」等語明確（見八十九年三月七日準備程序筆錄），足見上訴人在與被上訴人簽立居間契約前，曾委託他人仲介，上訴人與買受人葉梅蘭雖就買賣價金有出入，無法達成合意，但兩者仍持續有洽商之行為，由此益徵證人即上訴人之妻柳素勤證述：「（簽約當時，兩造間就系爭定型化契約修正第七條條文並訂第十六條、十七條？）當初我不給他賣，我們說要自己賣，後他說我可以自己賣，他也可以賣，我才簽約，如賣出去之後，拿十二萬元的佣金。」、「（若系爭房屋由上訴人出售，兩造間就服務費之給付）他（即被上訴人）說雙方都可賣，他賣出才可以拿十二萬元，我才跟他簽約。」等語（見八十八年十一月九日準備程序筆錄），應可採信，職是之故，系爭契約第十六條、第十七條之約款，係兩造就本件居間契約，經磋商後，所為之具體約定，乃屬前項所謂「非一般條款」。
四、承前項所述，證人葉素蘭於被上訴人告知系爭房地在銷售中之前，即曾與上訴人商談買賣系爭房地事項，且於其時，亦仍在協商之中，而被上訴人亦自認：「．．．．是我的老客戶，用電話通知他（即證人黃南村）來看，他說有看過，但是價金不合，不需要來。」、「當時他說他以前看過這個房子，他不要再去看」等語（見八十九年三月七日準備程序筆錄），足見上訴人與證人葉梅蘭間非因被上訴人之媒介行為而締結買賣契約。又系爭居間契約第十六條、第十七條之約款既基於兩造之磋商，而約定其內容，則如該約定與系爭居間契約中通用之一般條款相牴觸者，依兩造之意思，自應優先適用個別之約定。被上訴人雖主張系爭契約第十六條係約定上訴人僅自行出售予其親戚時，始得免於給付報酬，惟未舉證以實其說，難信為真正，該第十六條既約定「甲方（上訴）可自行賣，．．．．」，自應排除系爭契約第十四條之適用，換言之，上訴人在委託期限內自行覓得買主出售房地，非可視同為被上訴人媒介促使完成交易，而須另給付仲介報酬。
五、另按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第五百六十八條定有明文。查系爭契約第十七條既約定：「本案乙方（被上訴人）如賣出，以新台幣壹拾貳萬元正為服務費。」，參之同契約第十六條約定，上訴人可自行覓得買受人出售系爭房地，排除第十四條約款之適用，非可視同系爭房地係因被上訴人之仲介活動而售出，是以上訴人在被上訴人仲介活動之下，促使上訴人與交易對象締結不動產買賣契約時，始須給付仲介報酬，此約定與前開法文意旨相符。上訴人非因被上訴人之媒介活動而與證人葉梅蘭締結買賣契約，業如前述，被上訴人另主張上訴人得知被上訴人聯絡本件房地買主即證人葉梅蘭後，即於八十七年十一月十七日透過第三人「太陽花工地」之銷售小姐，私自將系爭房屋出售與葉梅蘭云云，雖據其提出照片為證，惟查，觀諸卷附照片二紙，拍攝時間為八十八年十一月八日，而非委託仲介期間之八十七年，而其內容係機車停置於建物前，自無法由此證明上訴人所主張者為真正，另徵之證人葉梅蘭證述：「八十七年的時候，這個房子第一次是託力霸在賣，當時價金沒有談成，格局也不好，我們總共看過三次，第二次是工地的小姐，我看過不滿意，後來太陽花工地的小姐介紹去看這一家，我們知道是我們去看過的，我們希望拉下價錢，想談談看．．．．」等語，足見太陽花工地之銷售小姐係於兩造成立居間契約前即媒介系爭房地之銷售，被上訴人復未舉證證明上訴人與證人葉梅蘭締結本件不動產買賣契約，係基於上訴人另行委託「太陽花工地」之銷售小姐仲介行為而完成交易，抑且無法證明上訴人或證人葉梅蘭為逃避仲介報酬之給付，故意排除仲介人仲介活動，直接交易成立買賣契約，被上訴人之主張，殊難採信。職是之故，上訴人既無故意排除仲介人之仲介活動而完成交易之情事，且依兩造間之約定，上訴人可自行覓得交易對象，益見上訴人並無違反誠實信用原則之情事。綜上所述，上訴人非基於被上訴人之媒介活動而與證人葉梅蘭締結不動產買賣契約，依系爭居間契約第十六條、第十七條及民法第五百六十八條規定，自無須給付十二萬元之服務費（仲介報酬），是以被上訴依系爭居間契約之法律關係，請求上訴人給付系爭服務費及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止之法定遲延利息，核屬無據，不應准許。原審判令上訴人如數給付之，並依聲請宣告假執行，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日
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