臺灣板橋地方法院民事判決 88年度簡上字第404號上 訴 人 乙○
丁○○共 同訴訟代理人 謝清福律師
歐宇倫律師複代理 人 丙○○
樓被上訴 人 甲○○訴訟代理人 周奇杉律師
文 聞律師上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國88年9 月28日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭88年板簡字第628 號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及上訴人乙○聲明返還假執行所為給付之訴均駁回。
第二審及上訴人乙○聲明返還假執行所為給付之訴之訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴訟之全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項定有明文。所謂訴訟之全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即無庸終止（最高法院18年抗字第56號判例意旨參照）。本件上訴人主張，上訴人乙○執有被上訴人所簽發六張支票金額共計新臺幣（下同）162,000,000 元，詎屆期提示未獲兌現，上訴人乙○已依法起訴，由本院板橋簡易庭89年度板簡字第331 號審理中（下稱89年度板簡字第331 號事件，現裁定停止中，俟刑事偽造有價證券案件終結止。），上訴人既於本院民國94年11月3 日言詞辯期日提出辯論意旨狀主張以前開票款債權與本件票款債務抵銷，本件訴訟在89年度板簡字第331 號給付票款事件終結前，自有裁定停止之必要等語。經查本件被上訴人起訴請求上訴人連帶給付20,000,000元及法定遲延利息，於原審判決被上訴人勝訴後，已經被上訴人對上訴人乙○聲請實施假執行，並於89年10月就原審主文第1 項獲得完足受償等情，既為兩造所不爭執。則倘原審所為被上訴人勝訴之判決並無違誤，被上訴人之票款債權因假執行程序獲清償後，債之關係已然消滅，上訴人乙○再就已消滅之債權為抵銷意思表示，於法應屬無據；反之若原審所為被上訴人勝訴之判決於法未合，上訴人乙○所為抵銷抗辯，則無斟酌之必要。準此，89年板簡字第331 號民事事件判決之結果，與本訴訟之結論顯無影響，是上訴人聲請於89年度板簡字第331 號事件終結前，裁定停止本件訴訟程序，尚難准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人執有上訴人乙○簽發經上訴人丁○○、王文宏背書面額20,000,000元之支票一紙（下稱系爭支票。發票日88年2 月2 日；票號0000000 號；付款人臺灣土地銀行永和分行。），經屆期提示不獲兌現，爰本於票據關係請求上訴人及王文宏連帶清償系爭票款及法定遲延利息（被上訴人於原審聲明：上訴人及王文宏應連帶給付被上訴人20,000,000元，及自88年2 月2 日起至清償日止，按年息6%計算之利息。原審判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人20,0
00 ,000 元，及自88年2 月2 日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回（即王文宏應連帶給付部分）。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。）。併為答辯聲明：駁回上訴及上訴人乙○聲明返還假執行所為給付之訴。
三、上訴人則以：㈠被上訴人於起訴狀中既陳稱系爭支票係由上訴人乙○直接交
付予被上訴人，足證系爭支票係由上訴人乙○簽發，交予上訴人丁○○等背書後，再交給乙○，乙○再交予被上訴人，故本件顯為回頭背書，且背書不連續，上訴人丁○○依票據法第34條、第37條及第99條規定，不應負票據責任。㈡被上訴人與上訴人乙○間清償債務事件，雖經法院判決上訴
人乙○敗訴確定（臺灣台北地方法院88年度重訴字第824 號、臺灣高等法院92年度重上更一字第30號、最高法院94年度台上字第1096號），惟依臺灣高等法院判決理由可知⑴邦業開發股份有限公司購地第一期款15,000,000元，為上訴人乙○支付。⑵被上訴人上開107236號帳戶內3,000,000 元，係由上訴人乙○簽發同額支票存入供被上訴人擔領，亦係由上訴人乙○支付。⑶被上訴人前述0-000000帳戶於81年4 月7日兌領系爭編號五面額5,000,000 元，其中3,000,000 元為上訴人乙○所支付。換言之前開臺灣高等法院判決中已認定21,000,000元為上訴人乙○所支付。而最高法院判決雖認上開21,000,0 00 元及訴外人王文珠帳戶內所轉入9,208,884元，無法證明被上訴人與上訴人乙○間有借名投資之合意。然被上訴人既未就其所辯稱贈與契約關係提出證據佐證，前開款項就被上訴人而言應屬不當得利。即上訴人乙○依不當得利法律關係可主張被上訴人應將前開款項返還上訴人乙○，上訴人乙○並據此與本件票款主張抵銷。
㈢此外，被上訴人曾簽發六紙支票金額共計162,000,000 元交
上訴人乙○收執，詎屆期提示未獲兌現（上訴人乙○已依法起訴），前開票款債權亦得與系爭票款債務抵銷。
㈣原第一審判決既有如前述之違誤，而應予廢棄。則被上訴人
依原審判決對上訴人乙○實施假執行，並受償20,975,408元（二筆各為140,340 元、20,835,068元），依民事訴訟法第
395 條第2 項規定，上訴人乙○亦得請求被上訴人賠償。㈤併為上訴聲明：
⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
⑶被上訴人應返還上訴人乙○20,975,408元，及自88年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人執有上訴人乙○簽發之系爭支票（未記載受款人）
，經被上訴人於88年2 月2 日提示未獲兌現等情，有支票及退票理由單各一份附卷可佐。
㈡系爭支票上上訴人丁○○之背書，經原審依職權囑託內政部
警政署刑事警察局鑑定結果，認「支票背面丁○○之簽名字跡與丁○○當庭書寫字跡相符」等情，有該局88年7 月14日刑鑑字第66181號鑑驗通知書一份在卷可查。
㈢上訴人乙○於原審所抗辯供抵銷之債權（即上訴人乙○本於
借名投資契約關係得請求被上訴人給付115,837,167 元），業經法院判決上訴人乙○敗訴確定等情，有臺灣台北地方法院88年度重訴字第824 號、臺灣高等法院89年度重上字第
322 號及92年度重上更一字第30號、最高法院92年度台上字第60號、94年度台上字第1096號判決共五份在卷可參。
㈣本件被上訴人起訴請求上訴人連帶給付20,000,000元及法定
遲延利息，於原審判決被上訴人勝訴後，已經被上訴人聲請對上訴人乙○實施假執行，並就原審主文第1 項獲得完足受償等情，有上訴人所提出提存所函、執行處函各一份、提存卷節本二份（臺灣台北地方法院88年度取字第74282 號、89年度取字第3861號提存卷）為佐。
五、被上訴人主張：其執有上訴人乙○簽發經被上訴人丁○○背書之系爭支票一紙，詎屆期提示不獲兌現，爰本於票據法律關係請求上訴人連帶給付系爭票款及法定遲延利息等情。上訴人抗辯：被上訴人既主張系爭支票係由乙○交付，就上訴人丁○○部分，屬回頭背書且背書不連續，依票據法第34條、第37條及第99條規定，上訴人丁○○不應負票據責任等語。經查：
㈠按所謂背書連續係指自受款人至最後之被背書人，在形式上
依次銜接，不相間斷。承前述，系爭支票並非記名式票據，自始未指定受款人，不生支票背書不連續問題（最高法院70年度台上字第3645號判決意旨參照）。是上訴人抗辯：系爭支票背書不連續，上訴人丁○○不應負票據責任等情，應無可採。
㈡次按回頭背書，係以發票人、付款人或其他票據債務人為被
背書人所為之背書，此亦有稱之為還原背書、回溯背書或逆背書。又票據為文義證券（形式證券），不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義。本件上訴人丁○○僅於系爭支票上為空白背書，既未記載發票人乙○為被背書人，即難謂係回頭背書，故執票人對背書人丁○○自得行使追索權（最高法院79年度台上字第2547號判決意旨參照）。準此，上訴人抗辯：本件屬回頭背書，上訴人丁○○不應負票據上責任等語，亦無可採。
㈢從而，被上訴人本於票據法律關係請求上訴人連帶給付系爭
票款20,0 00,000 元，及自提示日起（88年2 月2 日）至清償日止，按年息6%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、關於上訴人所為抵銷抗辯：按抵銷權為形成權，其行使行為屬於單獨行為。其要件為：⑴須二人互負債務；⑵主動與被動債權均有效存在；⑶須雙方債務之給付種類相同；⑷須雙方債務均屆清償期；⑸須為適於抵銷之債務。查：
㈠上訴人於原審抗辯可供抵銷之債權（即上訴人乙○本於借名
投資契約關係請求被上訴人給付115,837,167 元部分），承前述，既經法院判決上訴人乙○敗訴確定。上訴人乙○執此不存在之債權所為抵銷抗辯，自屬無據。
㈡上訴人於本院94年11月3 日言詞辯期日所為抵銷抗辯（包含
不當得利利得返還債權21,000,000元、9,208,884 元及另案票據債權162,000,000 元），按諸首開說明，既屬上訴人乙○於系爭票據債權因假執行程序受清償後始為之意思表示，已欠缺前述「主動與被動債權均有效存在」要件，根本上即無抵銷之可言，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於票據法律關係請求上訴人連帶給付系爭票款20,000,000元，及自提示日起（88年2 月2 日）至清償日止，按年息6%計算之法定遲延利息，為有理由。又本件訴訟為命清償票據上債務之判決，原審併依修正前民事訴訟法第389 條第1 項第4 款依職權宣告假執行（修正後條文為同條項第3 款），尚無違誤。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原判決既未經廢棄或變更，則上訴人乙○依民事訴訟法第395條規定聲明返還假執行所為給付之訴（即被上訴人應返還上訴人乙○20,975,408元，及自88年11月8日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。），洵屬無據，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃若美法 官 黃信滿以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
書記官 吳美瑤