臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年訴字第一○六四號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳文億律師被 告 乙○○○ 住右當事人間請求土地移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地面積二四○二平方公
尺、應有部分十二分之一面積二００‧四二平方公尺公同共有土地，協同公同共有人陳清海、陳勝男、陳玷、李陳秀、林陳妹辦理移轉所有權登記與原告。
二、陳述：
（一）查坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地面積二四○二平方公尺，其中應有部分十二分之一為被告與訴外人陳清海、陳勝男、陳玷、李陳秀、林陳妹公同共有。民國（下同）八十七年六月間公同共有人陳清海、陳勝男、陳玷、林陳妹決議依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定，以新台幣（以下同）八十五萬二千元出售與原告，並由公同共有人之一陳清海以存證信函通知未參與決議之公同共有人李陳秀與被告二人，及將其二人應分得之價款各十四萬二千元提存於板橋地方法院提存所待領。其中李陳秀於通知後已向提存所取走其應得之價款，被告則表示願優先承買並去函地政機關阻擋過戶。公同共有人之一陳清海於獲知被告欲優先承買後，即於八十七年十月二十日以存證信函通知被告須於十日內以同一條件○○○鎮○○路○○○巷○○號辦理承買手續及付款。詎被告並未按期到場，故陳清海於八十七年十一月十九日再以存證信函通知被告已視為放棄優先承購權。惟被告仍對此爭執不休，再度去函樹林地政事務所阻止登記，致該所拒絕處理過戶手續，故訴請判決如訴之聲明。
（二）按土地法第三十四條之一第一項規定：「共有土地，其處分應以共有人過半數及其應有部分權利過半數之同意行之」，原告起訴請求被告履行契約協同辦理過戶手續，係依據本法條之法律關係而為之，從而被告不論與其共有人有無任何優先承買之爭執，均不影響原告依本法之規定請求行使買賣契約之權利。
（三）土地法第三十四條之一第二項之通知義務及第四項之優先承購權均屬規範出賣之共有人間內部權利義務，與原告無關，如生爭議應由賣方共有人另行以訴訟解決，不能以之干擾原告依據同法第三十四條第一項請求履行契約辦理移轉登記之權利。又本件共有人間於出售系爭土地時，確已以存證信函通知被告，被告又逾期不到指定地點協辦，故其優先承購權已喪失。再者土地法第三十四條之一第四項必須共有人出賣其應有部分時始有以同一價格優先承購之權，倘非出售應有部分，則無優先承買之餘地，本件出售之土地係全部公同共有之土地，並非出售共有人之應有部分，尤無發生優先承買權之存在。退步言之，此優先承買權依最高法院判例認為是債權性質，非物權可對抗第三人，如出售土地之公同共有人未踐行此義務，只屬其等公同共有人間內部問題，出賣之處分行為仍屬有效，即令被告有優先承買權存在，亦只是被告可向其他共有人另行請求賠償之問題，並不影響原告依據契約請求移轉之權利。
三、證據：提出土地登記謄本一件、買賣契約書一件、存證信函影本三件、提存書影本一紙、台北縣樹林地政事務所函文影本一紙為證，並聲請訊問證人郭鵬程。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：訴外人陳清海等人決議出賣系爭土地之應有部分予原告時並未依法事先通知被告，被告係於收到提存所通知時始知悉上開情事，系爭土地經陳清海係以每台坪一萬四千元賤價出賣予原告，遠低於市價，被告既為土地共有人之一，依土地法第三十四條之一規定就上揭土地即有優先承買權，爰依法主張願以同一價格優先購買，然八十七年十二月十七日調解期日時，陳清海等人竟表示被告必須每坪多加一萬元才得優先承購，以致意見不一而調解不成立，被告從未表示放棄優先承購權。
三、證據：提出存證信函影本二件、調解通知影本二紙、調解不成立證明書影本一紙、土地登記謄本影本一件、地價證明書影本一紙為證，並聲請訊問證人陳勝男、陳林妹、陳清海、陳玷、李陳秀、蘇麗雪。
理 由
一、原告主張坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地面積二四○二平方公尺，其中應有部分十二分之一為被告與訴外人陳清海、陳勝男、陳玷、李陳秀、林陳妹公同共有。八十七年六月間陳清海、陳勝男、陳玷、林陳妹決議依土地法第三十四條之一規定以八十五萬二千元出售予原告，由公同共有人之一陳清海以存證信函通知未參與決議之公同共有人李陳秀與被告二人，並將其二人應分得之價款各十四萬二千元提存於板橋地方法院提存所待領。其中李陳秀於通知後已向提存所取走其應得之價款，被告則表示願優先承買並去函地政機關阻擋過戶。公同共有人之一陳清海於獲知被告欲優先承買後，即於八十七年十月二十日以存證信函通知被告須於十日內以同一條件至指定地點辦理承購手續及付款。詎被告屆期並未到場，故被告已視為放棄優先承購權，惟被告仍對此爭執不休，再度去函樹林地政事務所阻止登記，在樹林鎮公所調解時被告雖當場表示不願承買，但亦不願撤回異議，致該所拒絕處理過戶手續，爰依土地法第三十四條之一訴請被告協同其他公同共有人辦理所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：訴外人陳清海等人決議出賣系爭土地之應有部分予原告時並未依法事先通知被告，被告係於收到提存所通知時始知悉上開情事，陳清海將渠等公同共有之土地係以每台坪一萬四千元賤價出賣予原告，遠低於市價，被告既為土地共有人之一，依土地法第三十四條之一規定就上揭土地即有優先承買權，爰依法主張願以同一價格優先購買，然八十七年十二月十七日調解期日時，陳清海等人竟表示被告必須每坪多加一萬元才得優先承購，以致意見不一而調解不成立，被告從未表示放棄優先承購權等語，資為抗辯。
三、查原告主張坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地面積二四○二平方公尺，其中應有部分十二分之一為被告與訴外人陳清海、陳勝男、陳玷、李陳秀、林陳妹所公同共有，前開土地公同共有部分業經多數公同共有人依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項決議出賣予被告之事實，業據其提出買賣契約書一件為證，復經證人陳清海、陳勝男到庭證述屬實，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，土地法第三十四條之一第一、二、四項分別定有明文，而前開規定於公同共有準用之，復為同條第五項所明定。依土地法第三十四條之一規定，凡處分共有土地者均有該條規定之適用，並未以處分應有部分或全部土地而異其適用，本件出售者既為被告與其他公同共有人就前開土地應有部分十二分之一之公同共有土地，揆諸首揭說明，自有土地法第三十四條之一之適用，同意出賣之公同共有人僅係對未表示同意之他共有人之權利有權代為處分而已，不得以此剝奪他共有人優先承購之權利，是被告依法仍得主張優先承購權，至為灼然。原告以本件出售之土地係全部公同共有之土地，並非出售共有人之應有部分，被告並無優先承買權之存在云云，洵無足取。
五、又原告以系爭土地應有部分之公同共有人之一陳清海曾於八十七年十月二十日以存證信函通知被告應於受通知之日起十日內至指定地點行使優先承購權，被告收受通知後屆時並未到場及被告於調解期日曾表示不願承買為由，認被告已無優先承購權。是本院於此應審究者即為被告是否已喪失優先承購權。經查：
（一）土地法第三十四條之一並未如同法第一百零四條第二項前段設有「優先承買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先承買權視為放棄」之規定，至於能否類推適用該限制之規定，端視二者之法律上重要特徵是否相同而定。查：
⑴土地法第三十四條之一第四項之優先承購權，依最高法院歷來判例一貫見
解，係指買賣契約訂立請求權，屬債權性質，並無物權效力；而同法第一百零四條第一項之優先承購權依同條第二項後段規定，則具有物權之絕對效力，二者在法律上之性質已有不同。依土地法第一百零四條規定，出賣人若未通知優先承購權人而與第三人訂立買賣契約時，其契約不得對抗優先承購權人，因該規定效力強大，為使買賣雙方及優先承購權人三者間之法律關係早日確定，避免當事人間長期處於法律上之不安定狀態，特設有前開權利行使期限之限制及失權之效果，惟此項規定對於優先承購權人而言係屬權利行使之限制，除應有法律保留之適用外，尚應符合憲法第二十三條比例原則之限制。
⑵又土地法第三十四條之一第四項及第一百零四條第二項前段雖同為優先承
購權之規定，但前者卻無如後者限期行使之明文。此究為立法者之疏漏或有意排除，雖無從由立法理由中尋其端倪，然就權利行使限制之必要性論之，後者因具有物權效力，對於出賣人及原契約之買受人間之權利狀態影響殊巨，故就此優先承購權行使與否之期間加以限制確有其必要；而前者僅具債權效力，在出賣人將系爭之應有部分移轉於買受人後，優先承購權人即不得爭執移轉登記之效力，僅得對於出賣應有部分之共有人請求債務不履行之損害賠償，是否適合再就該權利之行使期間加諸法無明文之限制，即屬疑義。
⑶再者，土地法第三十四條之一與第一百零四條第二項皆係於六十四年七月
二十四日分別增訂及修正公布，衡情立法者應已就土地法第三十四條之一及第一百零四條優先承購權之行使是否應加以同相限制為一併之考量，之法者於條文規定上既已將此二者作出規範上之區別，即不宜對前者增加法律所無對人民權利義務之限制。故土地法第三十四條之一優先承購權之行使既無準用同法第一百零四條規定之明文，二者於性質上復不相同，自無類推適用第一百零四條有關「優先承買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先承買權視為放棄」之規定可言，合先敘明。
（二）次按土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定，將應有部分賣予他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，業經最高法院著有六十五年台上字第八五三號判例可資參照。此外再觀諸土地登記規則第八十一條有關「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項‧‧‧規定申請登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權依法已視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請」之規定，兩相比照參酌後可知，土地法第三十四條之一優先承購權之行使，僅須優先承購權人於共有土地依法移轉登記予買受人之前，對他共有人請求以同樣條件訂立買賣契約即可。
（三）本件系爭土地應有部分之公同共有人之一陳清海雖於八十七年十月六日以存證信函通知被告於收受通知後七日內答覆是否行使優先承購權，並表示逾期即視為放棄，惟共有人依土地法第三十四條之一行使優先承購權僅須於土地為移轉登記前為之即可，已如前述，他共有人自不得任意限制優先承購權人權利之行使，故縱令被告未遵期表示，亦不因而使被告之優先承購權喪失，況卷附原告所提出由公同共有人陳清海於八十七年十月二十二日寄發予被告之存證信函已載明「台端來函稱願依照‧‧‧同一價格優先承買該土地」等語，足認被告於接獲八十七年十月六日之通知後，已向公同共有人陳清海請求以同樣條件訂立買賣契約而行使其優先承購權，至為明確，雖該函中另表示被告應於十日內攜帶現金一千零五十五萬八百四十元前往訂約，逾期視為放棄優先承購權，然前開要求非僅金額與售予原告之價格不符，其逾期視為放棄優先承購權之效果亦非法所規定，自難認被告未依公同共有人陳清海之要求於期限內攜帶現金前往與之訂約即對已依法行使之優先承購權以視為放棄論。
（四）原告另主張被告曾於調解期日表示不願承買乙節，已為被告所否認，原告雖舉證人郭鵬程及陳清海為證，惟證人郭鵬程於本院審理時僅證稱：「被告在調解時也沒有明確表示要不要買」（見本院八十八年八月十九日言詞辯論筆錄），是依證人郭鵬程前開所言，尚難證明被告曾表示不願承買。又證人陳清海於本院審理時雖證稱：「調解當天，被告只說不要買」（見同前筆錄），惟陳清海係同意將系爭土地出賣予原告之公同共有人之一，亦係以存證信函對被告優先承購權之行使為法所未規定限制之人，且證人即另一公同共有人陳勝男曾到庭證稱：「被告有一次打電話到家裡向我表示願意每坪多一萬元來買，我把這件事告訴所有共有人，只有陳清海不同意，並且說一個女人怎麼可以嫁給兩個丈夫，意即已經把土地賣給原告並收了訂金，怎麼可以再賣給被告」（見同前筆錄）等語，足徵證人陳清海執意將系爭土地出賣予原告，其立場顯有偏頗，證詞即難憑信。原告因無法舉證證明被告曾表示不願而放棄優先承購權，此部分主張即無從採信。
六、綜上所述，被告於原告起訴前及訴訟進行中曾多次明確表示願以同一價格購買他公同共有人就系爭土地之公同共有權利，即已合法有效行使其優先承購權，被告自無協同其他公同共有人辦理移轉所有權登記與原告之義務。從而原告之請求即乏所據，其訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 程怡怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日~B法院書記官 劉昌明