臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第一一六一號
原 告 有程建設股份有限公司兼法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 葉海萍律師
蘇美玲律師被 告 甲○○ 住台北縣○○鎮○○路○○巷○○號訴訟代理人 李明諭律師複 代理人 陳逸華律師右當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告有程建設股份有限公司新臺幣壹佰陸拾玖萬陸仟參佰捌拾元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新臺幣貳佰拾柒萬元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告有程建設股份有限公司以新台幣伍拾陸萬陸仟元或等值之誠泰銀行西門分行可轉讓定期存單供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾玖萬陸仟參佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告乙○○以新台幣柒拾貳萬肆仟元或等值之誠泰銀行西門分行可轉讓定期存單供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：⑴被告應將坐落台北縣○○鎮○○○段二九０—二０地號土地上，建號０五七五
一—０００號，門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○○號五樓，總面積七十三‧三七平方公尺之建物所有權全部及坐落同上地號土地上，建號五七七七—０００號，面積三四一‧三一平方公尺，所有權權利範圍四十四分之一移轉登記與原告有程建設股份有限公司。
⑵被告應將坐落台北縣○○鎮○○○段二九０—二０地號，面積一六九八平方公尺之土地，所有權權利範圍一萬分之一一四移轉登記與原告乙○○。
⑶訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：⑴被告應給付原告有程建設股份有限公司新台幣二百零四萬元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被告應給付原告乙○○新台幣二百一十七萬元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶被告應給付原告二人新台幣三十五萬元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⑸原告有程建設股份有限公司願就第一項之聲明，原告乙○○願就第二項之聲明
，原告二人願就第三項之聲明，各以現金或等值之誠泰銀行西門分行可轉讓定期存單供擔保後為假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：⑴查被告於民國八十四年十月二十二日分別以新台幣（下同）二百零一萬元及八
十五萬元之價格，向原告有程建設股份有限公司（以下簡稱有程公司）購買坐落台北縣○○鎮○○○段二百九十之二十地號基地上興建之「吉品」Ｃ棟伍樓房屋一戶及停車位一位；以三百零一萬元之價格向原告乙○○購買該「吉品」Ｃ棟伍樓房屋之持分土地，總價為五百八十七萬元，各有房屋預定買賣合約書、車位買賣合約書及預定土地買賣契約書可稽。
⑵次查被告依兩造間之買賣合約書所載繳款進度，於施工期間所繳款項僅房屋部
分五十七萬元、車位二十五萬元、土地八十四萬元，合計一百六十六萬元，所餘差額款項依預定房屋買賣合約書第十條第五項，及土地預定買賣合約書第七條第五項之規定，被告應於完成房、地產權移轉登記後壹個月內，向金融機關申辦貸款以支付原告二人。系爭房屋所屬大樓業已完工領取使用執照並完成保存登記，經地政機關派員測量後，系爭房屋含公共設施之登記總面積為三十四‧六七坪，超出原訂買賣合約約定坪數三十一‧一一坪達三．五六坪之多，依預定房屋買賣契約書第三條第二項﹕「乙方出售之面積與當地地政機關登記之面積誤差在百分之一之範圍內，雙方同意不增減買賣價格，若超出百分之一時，應就超過或不足部分按本約房屋總價除以前條房屋面積，所得每坪單價，無息相互補貼」之規定，被告應就坪數超出部分找補款項予原告二人，經雙方會算後，本件房地買賣找補後之價格含車位應為六百三十九萬元，惟被告事後屢次與原告討價還價，最後雙方同意僅找補三十五萬元，找補後之總價款為六百二十二萬元（扣除被告已繳之一百六十六萬元，被告尚欠四百五十六萬元並未給付），並達成協議由被告依約向金融機關辦理四百四十萬元之貸款以繳納餘款，不足之十六萬元部分則由被告另行以現金給付。原告二人乃於民國（下同）八十七年十二月二十八日，將如聲明第一項所示之建物（０五七一—０００建號）、停車位（０五七七七—０００建號）及聲明第二項所示土地持分之所有權移轉登記予被告（證二，土地建物謄本影本乙件），被告亦已依約向原告覓得之「保證責任台北縣淡水第一信用合作社」（以下簡稱淡水一信）辦理四百四十萬元之貸款相關手續，並已完成對保等手續，復曾簽發面額四百四十萬元之本票交付原告（因被告未書寫發票日，致為無效票據）。詎被告於上開手續全部辦妥後（包含抵押權設定手續，請參照證二他項權利部所載），拒不辦理最後之撥貸手續，致原告二人迄今遲遲未能受領該款，按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第二百五十四條定有明文，兩造買賣契約之附件「代辦貸款委託書」第五條亦規定﹕「甲方（即被告）倘因個人之原因或應具備之貸款手續有瑕疵……，以致不能核准或致使乙方（即原告）無法取得貸款時，甲方應於乙方通知之日起七日內將全部貸款金額乙次付給彼方，否則乙方得不經催告解除本買賣合約（含土地、房屋及車位買賣合約）」，被告屢經催促均置若罔聞，原告二人迫於無奈，只得於八十八年六月二日委託律師發函表示﹕「敬請台端於文到七日內逕至淡水第一信用合作社儲蓄部完成撥貸手續，並另行給付十六萬元，或一次給付四百五十六萬予有程建設股份有限公司及乙○○先生，如逾期未履行上開義務，即不另催告，解除台端與該二人訂立之房屋、土地買賣契約」，被告於八十八年六月三日收受上開催告函，逾該催告期限仍拒不完成撥貸手續亦拒不給付該款，原告於上開催告函中業已明示如被告逾催告期仍不履行，即不另催告，解除兩造間之房屋、土地買賣契約，茲再以本起訴狀之送達作為原告解除雙方房屋、土地及停車位買賣契約之意思表示送達，買賣契約自已合法解除。
⑶按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂
定外，依左列之規定﹕一、由他方所受領之給付物，應返還之」，民法第二百五十九條第一項第一款定有明文，又依原告有程公司與被告簽立之房屋預定買賣契約書第十四條第四項，原告乙○○與被告簽立之預定土地買賣契約書第十條第三項均規定：「如有前項情事發生，產權並已移轉登記甲方（即被告）時，甲方應依乙方通知之時間辦理所有權移轉登記予乙方，並負擔所衍生之一切稅費，絕無異議」之規定，被告自應將自原告受領之房、地及車位所有權移轉返還原告二人，爰起訴請求如先位訴之聲明之第一、二、三項所示。
⑷對被告抗辯之陳述：
①原告有程建設股份有限公司並未遲延完工：
按被告甲○○與原告有程公司訂立之「房屋預定買賣合約書」，其中第六條第三、四款完工期限約定：「本房屋之工程乙方（即有程公司）應自民國八十四年五月底前開工（以向主管機關申報之開工日為準），以六００個工作天內工（以取得使用執照之日，八十六年五月底前為準），但有下列情事之一者，不在此限：三、因政府法令變動限制或非乙方所能控制之原因發生時。四、甲方（即被告）未依約定，按時付清各期款、稅規費及逾期付款之滯納金」，查原告有程公司於八十六年四月間即已完成全部工程之施工，並提出使用執照之申請，依主管機關作業程序，應不致拖延八個月之久始核發使用執照，經原告不斷派員前往瞭解，始知因有鄰人楊高榮為發電機排氣管出風口之方向（原為面北，楊某欲改為面東），刻意阻撓主管機關核發使用執照，致原告遲遲無法取得使用執照，此種第三人無理干涉，主管機關不依法行使公權力核發執照，顯係第六條第三款所載「非乙方所能控制之原因發生」所致之遲延，自不得計算在完工期限之內。況被告自八十七年一月二十三日，以號碼ＬＣ0000000號、面額拾壹萬元之支票繳納第十八期款項後，嗣後陸續到期之款項即未再繳納，亦有雙方第六條第四款約定之事由存在，併予敘明。
②被告惡意誘使原告等為所有權移轉登記，方拒絕本件價款之給付，其偽為弱勢消費者，不過博取鈞院同情而已：
Ⅰ查證人孫瓊森於八十九年一月三十一日到庭證稱：「（對保情形知否？）
我知道，我在八十五年底獲知房屋被查封，所以就發了一封不安抗辯的信，房屋過戶後獲知坪數多出且公設比例偏高，原告說想要房子就去辦對保，不然就等著被拍賣」云云，洵屬虛偽。蓋八十五年底，系爭大樓尚在建築當中（原告係八十六年四月提出使用執照申請），當時系爭房屋尚未完工，根本未有保存登記，何來「系爭房屋被查封」之說？況房屋過戶係「八十七年十二月二十八日」，被告前往淡水一信辦理貸款係「八十七年十二月十五日」，過戶日期在後，貸款日期在前，又怎會發生「房屋過戶後，獲知坪數多出且公設比偏高，原告說想要房子就去辦對保，不然就等著被拍賣」之事？再依淡水第一信用合作社（以下簡稱淡水一信）提呈鈞院之擔保借款契約書所示，被告及其連帶保證人即證人孫瓊森係「八十七年十二月十五日」前往該合作社辦理對保及借款手續，並約定借款期間自八十七年十二月二十四日起至一百二十七年十二月二十三日止，貸款金額為四百四十萬元，抵押權設定金額則為五百二十八萬元，亦有該合作社放款核通知單可憑，而原告以系爭大樓共三十八戶房屋（含系爭房屋在內）設定之抵押權，於被告前往辦理貸款手續前四日，即「八十七年十二月十一日」即已清償並辦理塗銷手續，此有地政事務所之異動資料可憑，顯見被告及證人前往淡水一信辦理系爭貸款之際，系爭房地並無任何權利上之瑕疵，證人證稱渠等係被迫前往辦理云云，洵屬虛偽甚明。
Ⅱ事實上，兩造就系爭房屋坪數找補及被告主張之遲延完工等爭議，早於辦
理貸款前，已經多次協商，嗣雙方達成協議，僅找補三十五萬元，找補後之總價款為六百二十二萬元（扣除被告已繳之一百六十六萬元，被告尚欠四百五十六萬元），由被告向金融機關辦理四百四十萬元之貸款以繳納餘款，不足之十六萬元部分則由被告另行以現金給付，被告並依雙方協議簽發四百四十萬元本票（被告未填載發票日期，致為無效票據，詎原告二人依約於八十七年十二月二十八日將系爭房地所由權移轉予被告後，被告竟違約阻止淡水一信核撥貸款，致有本件訴訟之發生。否則倘如被告所述，雙方就系爭房地之遲延完工應扣減之違約罰款，及多出之坪數找補金額俱未確定，雙方猶在爭執當中，原告何有可能會將系爭房地所有權移轉予被告，致自身陷於進退不得之窘境？被告又豈會不主張扣抵，反輕易簽發面額四百四十萬元之本票交予原告？被告實係惡意誘使原告二人移轉所有權予伊後，始拒絕給付上開協議之價款。
③次查兩造已於八十七年十二月二十八日辦妥所有權移轉登記手續，原告已依
約提出給付，被告主張同時履行抗辯權，殊乏依據。蓋「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」、「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付」，民法第二百六十四條第一項、第二項著有明文，原告業已依約將系爭房地所有權移轉登記予被告，自已依債之本旨提出給付，被告何能再拒絕自己之給付？退萬步言之，本件縱有遲延完工，致原告應給付違約金二十九萬一千八百七十元予被告（按原告否認其事），及該多出坪數應找補款項之問題，雙方猶在爭執當中，則依雙方原訂之買賣契約（即不將多出之坪數應找補款項計入），房屋部分價款二百零一萬元，被告僅繳納五十七萬元，餘款亦尚有一百四十四萬元，扣除被告爭執之二十九萬一千八百七十元，房屋部分之其餘價款一百一十四萬八千一百三十元，被告有又何理由拒絕此部分款項之給付？遑論車位部分總價款八十五萬元，被告僅繳納二十五萬元，尚餘六十萬元款項未繳；土地部分總價款三百零一萬元，被告僅繳納八十四萬元，尚餘二百一十七萬元未繳，原告有程公司、乙○○二人業已將車位及土地之所有權移轉予被告，上開給付並無權利或物的瑕疵存在，被告又有何理由拒絕上開總共三百九十一萬八千一百三十元款項之給付（0000000＋６０００００＋0000000＝0000000）？④按系爭房地面積並無任何減少，反而有所增加，原告係「多為給付」，並無
不完全給付之情事存在，況原告業將系爭房地所有權依約移轉登記予被告，被告係獲得所有權後始惡意阻止金融機關核撥貸款，該多出坪數部分縱不得向被告請求增加給付價款，亦無解於被告依原買賣契約給付買賣價金義務之履行，被告口口聲聲主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權云云，敬請鈞院諭令被告敘明其無異議，且依原買賣契約應給付之買賣價金「三百九十一萬八千一百三十元」（契約總價五百八十七萬元，扣除被告已付款項一百六十六萬元，及被告於本訴主張之遲延完工罰款二十九萬一千八百七十元，【原告並無遲延完工，惟雙方既有爭議，此部分縱令被告拒絕給付，其餘款項被告仍應依約給付】），究竟與原告何種「應為而未為之對待給付」構成同時履行抗辯權之關係，致其可拒絕自己之給付，且屢經催告仍不履行？⑤綜右所陳，系爭房地縱有被告主張之遲延完工及多出坪數不得找補（原告否
認其事）之問題存在，惟雙方既已依約辦妥所有權移轉登記手續，依民法第二百六十四條第二項規定，被告拒絕自己之給付，顯係違背誠實及信用方法，無從推卸其遲延責任，原告於八十八年六月二日委託律師定期催告被告履行，被告仍置若罔聞，原告解除雙方房屋、土地及停車位買賣契約，自屬合法有效，依民法第二五九條第一項第一款、原告有程公司與被告訂立之房屋預定買賣契約書第十四條第四項、原告乙○○與被告定立之土地買賣契約書第十條第三項之規定，被告自應將自原告受領之房、地及車位所有權移轉返還原告二人，爰請求如先位之訴之第一、二、三項聲明所示。
（二）備位聲明部分：⑴按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，民法第三百
六十七條定有明文，依兩造簽定之房屋、土地預定買賣契約書附件「代辦貸款委託書」第五條﹕「甲方倘因個人之原因或應具備之貸款手續有瑕疵，以致不能核准或致使乙方無法取得貸款時，甲方應於乙方通知之日起七日內，將全部貸款金額乙次付給乙方，否則視同違約，乙方得不經催告解除買賣合約（含土地、房屋及車位買賣合約）」之規定，被告自應於收受原告之催告函七日內將全部貸款金額四百四十萬元乙次付給，詎被告竟仍遲不給付，亦不前往貸款銀行淡水一信完成撥貸手續，致原告遲未受領全部買賣價金。按原告迄今僅向原告有程公司給付房屋款五十七萬元、車位款二十五萬元，依雙方約定之合約總價分別為二百零一萬元及八十五萬元計算，被告尚積欠房屋款一百四十四萬元、車位款六十萬元，合計二百零四萬元之款項未給付原告有程公司。是倘鈞院認原告有程公司解除與被告間之房屋及停車位買賣契約，於法不合，原告有程公司前開訴請被告移轉房屋及車位所有權之請求不能准許，則原告請求被告應依民法第三百六十七條及兩造間房屋預定買賣契約書附件「代辦貸款委託書」第五條規定，給付所欠價金二百零四萬元，爰起訴請求如備位訴之聲明第一項所示。又被告僅給付原告乙○○土地款八十四萬元，依雙方買賣契約書約定之總價三百零一萬元計算，被告尚有二百一十七萬元土地價款尚未給付，是倘鈞院認原告乙○○解除土地買賣契約於法不合，先位訴之聲明訴請被告將系爭土地所有權移轉返還原告乙○○不能准許，則原告乙○○請求依民法第三百六十七條及土地買賣契約書附件「代辦貸款委託書」第五條及規定，請求被告給付積欠之二百一十七萬元土地價款，爰請求如備位訴之聲明第二項所示。
⑵再查系爭房地起造完成經地政機關測量之結果，房屋總面積為三十四‧六七坪
，較兩造約定之房屋坪數三十一‧一一坪，多出三‧五六坪，依雙方房屋買賣契約書第三條第二項之規定，被告應找補現金予原告二人，嗣經雙方協議由被告增加給付原告三十五萬元，並連同積欠之房屋款一百四十四萬元、車位款六十萬元、土地款二百一十七萬元，合計共四百五十六萬元，其中之四百四十萬元向金融機關辦理貸款後給付，詎被告完成申請及對保手續後，竟拒絕完成撥貸手續，致原告二人迄今未獲清償，又對於被告就多出之房地面積應找補金額三十五萬元，協議之初係將房屋及土地應增加給付之金額一併商談並未予以區分原告二人自應得數額，爰訴請被告向原告二人給付該款，如備位訴之聲明第三項所示。又被告係於民國八十八年六月三日收受原告二人委託律師所發之存證信函，逾期七日仍拒不給付，爰一併請求自期滿後即自八十八年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：提出房屋買賣契約書、停車位買賣契約書、土地買賣契約書三件、土地及建物謄本各一件、本票一紙、存證信函一件、回執聯一件、臺灣高等法院檢察署八十八年度議字第二一六○號處分書、使用執照申請書一件、借款擔保契約書一件、放款核定通知單一件（以上均為影本）、異動資料一件等為證，並聲請本院向保證責任台北縣淡水第一信用合作社調閱被告辦理貸款之額度核准批覆書及對保文件。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，被告願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：⑴依雙方房屋買賣契約書第六條：「本房屋之工程乙方應自民國八十四年五月底
前開工．．．，以六ＯＯ個工作天內完工（以取得使用執照之日八十六年五月底前為準），是原告依約至遲應於八十六年五月底前完工，詎原告竟遲至民國八十六年十二月二十四日始取得使用執照，遲延天數為二百零七天，依雙方契約第十四條違約罰則第一項規定：「乙方未依第六條約定期限完工者，每逾一日，乙方應按已繳房地總價千分之壹計算之違約金予甲方，並於銀行貸款撥款同時清算完畢．．．。」，查被告已繳付房地總價為新台幣（以下同）一百六十六萬元，是原告遲延完工應給付被告之違約金計有三十四萬三千六百二十元整，其計算式如下：0000000×１×２０７＝３４３６２０（按原計算結果為二十九萬一千八百七十元，嗣已更正如上），被告曾向原告表示依約在辦理貸款撥款同時清算，故希能與原告做確認，惟原告置之不理，竟又指摘被告無故不辦理貸款，並以此為由解除契約，惟查係因不告不為確認違約金數額在先，是被告不辦理貸款撥款手續並非無由，試想尚未確定應給付之價金，被告如何辦理貸款數額。
⑵原告主張雙方就多出坪數三．五六坪已協議找補三十五萬元，已屬不實，且多
出坪數三．五六坪僅為原告一面之詞，究其所多出者為專有部分，抑或公有部分，未見原告說明。
①原告所稱多出坪數或為地下室汽車停車位，所包含之面積依雙方汽車停車位預定買賣契約書第二條、第三條，應無找補之理由。
②房屋買賣契約第三條第二項有關找補之規定，顯不利於買受人，依消費者保
護法第十二條第一項規定，應屬無效，蓋依原告之廣告每坪十六．五萬元，又依原告主張多出三．五六坪，則被告須多支付五十八萬餘元，雖原告同意找補三十五萬元，然此數額對一般受薪階級其負擔豈只平常。
⑶依原告房屋廣告，其公設應為百分之十七左右，然依原告於起訴狀所提之附表
計算其公設竟高達百分之二八，按消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，原告之給付額不符債之本旨，被告亦曾就此問題與原告洽商，皆未得其回應。
⑷原告對被告就遲延違約金，找補坪數及其金額，及給付與廣告內容不符等諸多
疑問，未能為合理之處理，被告援引民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，洵屬有理，是原告之解約與法未合，應不生效力，故原被告間之房地買賣契約仍然存續。原告之訴並無理由。
⑸原告稱已與被告就房屋增加之坪數及遲延工期之違約金達成協議，並譽淡水第
一信用合作社擔保借款契約書及放款核定通知單影本各乙份為證，惟查：被告於八十四年十月二十二日與原告簽訂系爭房地買賣合約，被告均按繳交期款，詎於八十五年十二月始知系爭房地於八十五年一月即由原告之債權銀行合作金庫查封，原告竟隱瞞此一不利於被告之事實近年，原被告已經協調後，被告仍按期繳款。
①八十六年十二月二十四日原告取得使用執照，按兩造房屋買賣契約第六條之
約定：「本房屋之工程乙方應自民國八十四年五月底前開工．．．，以六ＯＯ個工作天內完工（以取得使用執照之日）（八十六年五月底前為準）」，是原告遲疑完工天數為二百零七天，又按兩造契約第十四條違約罰則第一項規定：「乙方（即原告）未依第六條約定期限完工者，每逾一日，乙方應按已繳房地總價千分之壹計算之違約金予甲方（即被告），並於銀行貸款撥款同時清算完畢．．．。」，查被告已繳房地總價為一百六十六萬元，是原告遲延完工應給付被告之違約金計有三十四萬三千六百二十元整。
②又於八十七年年中，原告要求被告依多出之三．五六坪找補五十八萬餘元，
原告此時始知坪數超出三．五六坪；且將建物登記謄本與契約第三條兩相對照，更發現多出之部分則屬公共設施部分，且公設比高達百分之二十六，與原告廣告所稱百分之十七相距甚遠，顯不符債之本旨，被告就此曾與原告洽商，皆未得其回應。
③八十七年七月原告之債權銀行合作金庫開始查封程序，被告向原告查詢其解
決之道，原告告以先辦理貸款之對保手續，合作金庫則會撤對，否則只有拍賣一途，被告及其他住戶為保全其購屋之權利，遂於原告之安排下於八十七年八月十七日於淡水第一信用合作社與合作金庫、富邦商業銀行等協商貸款事宜，而貸款額度與貸款金額皆係原告與淡水第一信用合作社依土地及建物謄本核定價額，且貸款銀行亦謂此為初步約定之金額，實際金額於撥款手續時，再行核定。
④對保後，原告竟要求被告完成撥款手續，惟斯時尚未完成過戶，豈有支付價
金之理，且前開違約金超出坪數之問題亦未解決，是被告以八十七年八月二十一日及九月十七日台北雙連郵局第一五七四、一七三四號存證信函主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權。
⑤原告雖於八十七年十二月十六日完成所有權移轉登記手續，惟仍未將其交付，是原告仍未依債之本旨給付，被告主張同時履行抗辯權，仍有理由。
⑹兩造並未就系爭房屋坪數找補達成協議：
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條，最高法院四十八年台上字第八八七號判例著有明文。原告屢主張兩造已就系爭房屋坪數找補達成協議云云，但查：
①按原告為建設公司，如與被告有協議存在，如何不為書面協議，原告就協議之成立，未為舉證，被告否認兩造有協議之存在。
②次按證人孫瓊森於 鈞院八十九年一月三十一日之審理程序證稱：「房屋過
戶後獲知坪數多出且公設比例偏高，原告說想要房子就去辦對保，不然就等著被拍賣。」足見係因原告告知被告該屋有被拍賣之虞，被告唯恐房屋被拍賣始辦理對保，且貸款契約存在於被告與銀行間，申貸金額與核貸金額全係貸與人（即被告）與銀行間擔保借款契約之權利義務所繫，原告卻據此為兩造有協議之證明，實係無稽。
③再依兩造間房屋預定買賣合約書附件二之代辦貸款委託書第四條約定：「貸
款手續辦理對保之同時，甲方開立此項貸款之同額本票．．．。」，因此被告係以銀行核貸之金額依約開立同額之本票，且因未同意原告找補之金額，未填載發票日期，原告為建設公司，其辦理購買戶之房屋貸款事宜不知凡幾，豈可謂此為「被告惡意誘使原告移轉所有權」等語，並據此為協議之證明？⑺原告未依約給付公設為百分之十七之房屋，為不完全給付：
①按依行政院公平交易委員會八八公處字第Ｏ八六號處分書之理由略謂：「被
處分人（即原告）於廣告上標榜「十七％超低公設比」．．．等文字，係以此招徠消費者購買系爭建物；惟系爭建物實際之公設比平均高二八．六％．
．．顯有虛偽不實及引人錯誤之情事．．．惟其既已於廣告上為虛偽不實及引人錯誤之表示，即已該當公平交易法第二十一條第一項之要件，不因其行為係出於過失而受阻卻．．．」云云，明證該廣告確有違反公平交易法致被告受錯誤而為意思表示之情事。
②次依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，
針對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」原告之廣告既稱系爭房屋為「十七％超低公設」，被告自得依前揭消費者保護法第二十二條之規定主張該廣告為兩造合約之一部分，今原告主張因公設比為二八．六％，被告應依多出之三．五六坪，找補新台幣五十八萬元云云，即與兩造原所約定之債之本旨之內容不符，被告自得依民法第二百二十七條主張不完全給付，請求原告依債務本旨履行（最高法院七十八年台上字第六三六號判例參照）。
（二）備位聲明部分：⑴原告依約完工日至遲為八十六年五月底，竟遲至八十六年十二月二十四日始取
得使用執照，遲延完工天數為二Ｏ七日，依雙方房屋買賣契約第十四條第一項，原告應給付被告違約金共計二十九萬一千八百七十元，且應於辦理貸款之同時清算完畢，被告曾多次請求與原告核算，惟原告置之不理。
⑵原被告間就地下室停車位面積仍有爭執，原告公司總經理於台灣士林地方法院
檢察署八十七年度偵字第一Ｏ四四二號詐欺案中證稱，地下室停車位面積，只含停車位，不包括車道及其他，然依雙方汽車停車位預定買賣契約第二條規定「地下室汽車停車位．．．面積包括停車位、車道及扣除公共設施後之剩餘空間比例．．．」。
⑶又原告未解詳細標明所稱多出之三．五六坪係屬何處？係專有部分？抑或公有部分？被告就此亦無從表示意見。
⑷原告於房屋廣告中表明預售屋之公設比為百分之十七，然依原告於起訴狀所附
之附表計算其公設竟高達百分之二十八，按消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，是原告之給付顯不符債之本旨。上開事實亦涉違反公平交易法，經承購戶代表人王進興先生向行政院公平交易委員會檢舉，並獲該委員會認定被告公司刊登不實廣告，違反公平交易法，其理由中謂「系爭建物實際之公設比平均高達百分之二十八點六，如以大公設面積計算，亦達百分之十九點七三，遠高於廣告所稱之百分之十七，顯有虛偽不實及引人錯誤之情事」。原告等就上開違法情事所衍生之諸多問題，始終不願與被告及訴外人商談解決之道，竟佯稱被告無故不辦理交屋貸款撥款事宜，而解除契約並沒收被告已繳價金，或要求被告一次給付現金，顯無理由。
⑸退步言之，如 鈞院認被告就本件房地未繳付價金之備位聲明第一、二項金額
共新台幣四百二十一萬元之部分有理由者，被告就原告有遲延給付應罰款三十四萬三千六百二十元之部分，依民法第三百三十四條主張予以抵銷。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書一件、使用執照一件、廣告二份、地下室停車位買賣合約書一件、行政院公平交易委員會函一件、存證信函二件、臺灣士林地方法院函一件、通知書一件（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人孫瓊森、劉秋杏。
理 由
一、原告起訴主張：被告於八十四年十月二十二日分別以二百零一萬元及八十五萬元之價格，向原告有程建設股份有限公司購買坐落台北縣○○鎮○○○段二百九十之二十地號基地上興建之「吉品」Ｃ棟伍樓房屋一戶及停車位一位；以三百零一萬元之價格向原告乙○○購買該「吉品」Ｃ棟伍樓房屋之持分土地，總價為五百八十七萬元。系爭房屋所屬大樓業已完工領取使用執照並完成保存登記，經地政機關派員測量後，系爭房屋含公共設施之登記總面積為三十四‧六七坪，超出原訂買賣合約約定坪數三十一‧一一坪達三．五六坪之多，依預定房屋買賣契約書第三條第二項之規定，被告應就坪數超出部分找補款項予原告二人，經雙方會算後，本件房地買賣找補後之價格含車位應為六百三十九萬元，惟被告事後屢次與原告討價還價，最後雙方同意僅找補三十五萬元，找補後之總價款為六百二十二萬元（扣除被告已繳之一百六十六萬元，被告尚欠四百五十六萬元並未給付），並達成協議由被告依約向金融機關辦理四百四十萬元之貸款以繳納餘款，不足之十六萬元部分則由被告另行以現金給付。原告二人乃於八十七年十二月二十八日，將系爭建物、停車位（０五七七七—０００建號）及土地持分之所有權移轉登記予被告，被告亦已依約向原告覓得之「保證責任台北縣淡水第一信用合作社」辦理四百四十萬元之貸款相關手續，並已完成對保等手續，復曾簽發面額四百四十萬元之本票交付原告。詎被告於上開手續全部辦妥後（包含抵押權設定手續），拒不辦理最後之撥貸手續，致原告二人迄今遲遲未能受領該款。原告二人迫於無奈，只得於八十八年六月二日委託律師發函請被告於文到七日內逕至淡水第一信用合作社儲蓄部完成撥貸手續，並另行給付十六萬元，或一次給付四百五十六萬予原告，如逾期未履行上開義務，即不另催告，解除買賣契約。被告於八十八年六月三日收受上開催告函，逾該催告期限仍拒不完成撥貸手續亦拒不給付該款契約應告解除，茲再以起訴狀之送達作為原告解除雙方房屋、土地及停車位買賣契約之意思表示送達，買賣契約自已合法解除，被告自應將自原告受領之房、地及車位所有權移轉返還原告二人。倘鈞院認原告解除與被告間買賣契約，於法不合，則原告有程公司請求被告應依民法第三百六十七條及兩造間房屋預定買賣契約書附件「代辦貸款委託書」第五條規定，給付所欠價金二百零四萬元；原告乙○○請求被告給付積欠之二百一十七萬元土地價款。另房屋總面積為三十四‧六七坪，較兩造約定之房屋坪數三十一‧一一坪，多出三‧五六坪，依雙方房屋買賣契約書第三條第二項之規定，被告應找補現金予原告二人，嗣經雙方協議由被告增加給付原告三十五萬元，協議之初係將房屋及土地應增加給付之金額一併商談並未予以區分原告二人自應得數額，爰訴請被告向原告二人給付該款。又被告係於民國八十八年六月三日收受原告二人委託律師所發之存證信函，逾期七日仍拒不給付，爰一併請求自期滿後即自八十八年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：原告遲延完工，已屬違約。且原告主張雙方就多出坪數三．五六坪已協議找補三十五萬元，並不實在。房屋買賣契約第三條第二項有關找補之規定，顯不利於買受人，依消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效。況依原告房屋廣告，其公設應為百分之十七左右，然依原告於起訴狀所提之附表計算其公設竟高達百分之二八，依消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，原告之給付額不符債之本旨，爰引民法第二百六十四條主張同時履行抗辯，原告之解約與法未合，應不生效力，故原被告間之房地買賣契約仍然存續。如 鈞院認被告就本件房地未繳付價金之備位聲明第一、二項金額共新台幣四百二十一萬元之部分有理由者，被告就原告有遲延給付應罰款三十四萬三千六百二十元之部分，依民法第三百三十四條主張予以抵銷等語資為抗辯。
三、兩造就被告於八十四年十月二十二日分別以二百零一萬元及八十五萬元之價格，向原告有程建設股份有限公司購買坐落台北縣○○鎮○○○段二百九十之二十地號基地上興建之「吉品」Ｃ棟伍樓房屋一戶及停車位一位；以三百零一萬元之價格向原告乙○○購買該「吉品」Ｃ棟伍樓房屋之持分土地，總價為五百八十七萬元。且被告告依兩造間之買賣合約書所載繳款進度，於施工期間所繳款項為房屋部分五十七萬元、車位二十五萬元、土地八十四萬元，合計一百六十六萬元等事實，並不爭執，並有房屋預定買賣合約書、車位買賣合約書及預定土地買賣契約書在卷可稽，應堪信為真實，合先敘明。
四、至本件首應探究者係原告主張解除系爭土地、房屋及停車位買賣契約，是否合法？茲析述如下：
（一）依兩造買賣契約之附件「代辦貸款委託書」第五條規定﹕「甲方（即被告）倘因個人之原因或應具備之貸款手續有瑕疵．．．，以致不能核准或致使乙方（即原告）無法取得貸款時，甲方應於乙方通知之日起七日內將全部貸款金額乙次付給彼方，否則乙方得不經催告解除本買賣合約（含土地、房屋及車位買賣合約）。」原告固於八十八年六月二日委託律師發函表示﹕「敬請台端於文到七日內逕至淡水第一信用合作社儲蓄部完成撥貸手續，並另行給付十六萬元，或一次給付四百五十六萬予有程建設股份有限公司及乙○○先生，如逾期未履行上開義務，即不另催告，解除台端與該二人訂立之房屋、土地買賣契約。」並再以本起訴狀之送達作為原告解除雙方房屋、土地及停車位買賣契約之意思表示送達。
（二）惟據兩造預定房屋買賣契約書第十四條第一項約定：「乙方未依第六條約定期限完工者，每逾一日，乙方應按已繳房地總價千分之一計算之違約金予甲方，並於銀行貸款撥款同時清算完畢。」已就兩造辦理貸款及撥款之手續約定條件，即如乙方有逾期未完工而應給付違約金之情形時，須就此項違約金之金額經過雙方結算完畢後，甲方才有辦理撥款之義務。換言之，於違約金額未結算清楚前，乙方拒絕辦理撥款手續，為有理由。甲方無權據此而為解除契約之意思表示。本件乙方即原告經查確有逾期未完工之違約情事（詳後述），因原告否認有違約情形，致無從於銀行貸款撥款同時，就違約金額清算完畢。則甲方即被告拒不辦理撥款手續，非無理由，依前揭說明，原告解除契約不合法，應不生效力。
（三）從而原告先位聲明主張被告應將系爭不動產移轉登記給原告云云，洵屬無據，應予駁回。
五、原告後位聲明請求依據買賣契約，被告應給付原告有程公司價金二百零四萬元；給付原告乙○○土地價款二百一十七萬元，及給付原告二人多出的三‧五六坪部分共三十五萬元。被告則主張雙方並未就多出坪數三．五六坪達成協議找補三十五萬元，且依原告房屋廣告，其公設應為百分之十七左右，然完工後其公設竟高達百分之二八，原告之給付額不符債之本旨，爰主張同時履行抗辯。否則亦就原告有遲延給付應罰款之部分，主張抵銷等語。經查：
（一）兩造就完工後房屋總面積較預定買賣時的總面積，多出三．五六坪一節，並不爭執，並有預定房屋買賣契約書、建物登記謄本在卷可稽，應堪信為真實。至就此部分原告主張雙方有達成找補三十五萬元之協議，原告固謂雙方達成協議後，由被告依約向金融機關辦理四百四十萬元之貸款以繳納餘款，不足之十六萬元部分則由被告另行以現金給付，並提出被告向金融機關辦理上開貸款之證明，惟為被告所否認，且證人孫瓊森、劉秋杏亦到庭證稱兩造並未達成協議等語（八十九年六月十五日言詞辯論筆錄）。而衡諸常情，如雙方就此部分已達成協議，為求慎重起見，當以書面載明協議事項，惟雙方不此之為，且原告所舉之證據，亦難遽謂係雙方就找補三十五萬元達成協議之證明，此部分尚難採信。
（二）又按所謂同時履行抗辯，乃因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條第一項前段之規定自明。如他方當事人已依債之本旨為對待給付，則自無從行使同時履行抗辯權而拒絕自己之給付；如他方當事人已依債之本旨提出給付，被請求之當事人於受領其給付之同時，應為對待給付，亦無同時履行抗辯權可資援用，其理自明。又即使他方當事人所為給付係部分給付或不完全給付，依同法第二項規定，依其情形，如拒絕自己之給付，有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付。本件原告已將系爭房地之所有權移轉登記給被告，為被告所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽。而完工後之房屋總面積固較預定買賣之總面積多出三．五六坪，惟室內面積並無減少，亦經被告自承在卷，並有建物登記謄本在卷可憑，亦與臺灣高等法院檢察署八十八年度議字第二一六○號處分書所認定之事實一致。縱使因原告於房屋廣告中表示其公設應為百分之十七左右，而依消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容。」因而屬於契約內容之一部分，嗣完工之房屋公設比較廣告內容為高。惟此亦係被告對於多出之三．五六坪部分能否拒絕受領或拒付價金之問題，原告既已依約提出給付，並將系爭不動產移轉登記給被告，即使認為原告所提出之給付額超過債之本旨，然參照前揭說明意旨，被告拒絕履行亦有違誠信原則，其主張同時履行抗辯，自無理由。惟因廣告內容中百分之十七之公設比例應為原告所負最低義務之標準，已如前述，則原告自應受此廣告內容之拘束。且此超出之部分，因非兩造預定買賣契約之範圍內，是就此超出之三．五六坪公設部分，原告不得援引預定房屋買賣契約書中有關找補條款之約定，向被告請求此部分之價金。
（三）又依雙方房屋買賣契約書第六條：「本房屋之工程乙方應自民國八十四年五月底前開工．．．，以六ＯＯ個工作天內完工（以取得使用執照之日八十六年五月底前為準），是原告依約至遲應於八十六年五月底前完工，詎原告竟遲至民國八十六年十二月二十四日始取得使用執照，此有使用執照附卷可稽，遲延天數為二百零七天。依雙方契約第十四條違約罰則第一項規定：「乙方未依第六條約定期限完工者，每逾一日，乙方應按已繳房地總價千分之壹計算之違約金予甲方．．．。」查被告已繳付房地總價為一百六十六萬元，是原告遲延完工應給付被告之違約金計有三十四萬三千六百二十元整（其計算式如下：0000000×１×２０７＝３４３６２０）。原告雖以於八十六年四月間即已完成全部工程之施工，並提出使用執照之申請，惟因有鄰人楊高榮為發電機排氣管出風口之方向（原為面北，楊某欲改為面東），刻意阻撓主管機關核發使用執照，致原告遲遲無法取得使用執照，此種第三人無理干涉，主管機關不依法行使公權力核發執照，顯係第六條第三款所載「非乙方所能控制之原因發生」所致之遲延，自不得計算在完工期限之內。以及被告自八十七年一月二十三日，以號碼ＬＣ0000000號、面額壹拾壹萬元之支票繳納第十八期款項後，嗣後陸續到期之款項即未再繳納，亦有雙方第六條第四款約定之事由存在等情資為抗辯。惟就其所指主管機關有不依法行使公權力核發執照等情，並未舉證以實其說，尚難遽以採信。又使用執照取得時間係八十六年十二月二十四日，縱使如原告所稱被告自八十七年一月二十三日後未再繳款，亦係在原告取得使用執照時間之後，與原告未於約定期限內取得使用執照無涉。是原告此部分所辯亦難採信。被告主張就此部分與房屋買賣價金抵銷，為有理由，應予准許。
（四）綜上所述，原告請求依據買賣契約，被告應給付原告有程公司房屋價金一百六十九萬六千三百八十元；給付原告乙○○土地價款二百十七萬元，及均自八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。逾此部分之請求無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決基礎不生影響，無庸一一論述必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 李君豪