臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五七四號
原 告 辰○○
寅○○卯○○乙○○○原 告 甲○○
丁○○丑○○辛○○庚○○癸○○子○○壬○○份有限公司法定代理人 戊○○右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）原告丑○○就被告所有台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九之十一地號土地，面積一三五平方公尺，位置如起訴狀附圖Ａ所示部分，有地上權登記請求權存在，被告應容忍原告丑○○就前開土地辦理地上權登記。
（二）原告辰○○就被告所有台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九之十一地號土地，面積一三三平方公尺，位置如起訴狀附圖Ｂ所示部分，有地上權登記請求權存在，被告應容忍原告辰○○就前開土地辦理地上權登記。
（三）原告寅○○就被告所有台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九之十一地號土地，面積一三七平方公尺，位置如起訴狀附圖Ｃ所示部分，有地上權登記請求權存在，被告應容忍原告寅○○就前開土地辦理地上權登記。
（四）原告卯○○就被告所有台北縣土城市○○○段大安寮小段第五六二地號土地，面積一一九平方公尺、同小段第五六二之一地號土地，面積三十一平方公尺，及同小段五六三地號土地，面積二一七平方公尺，位置如起訴狀附圖Ｄ所示部分，有地上權登記請求權存在，被告應容忍原告卯○○就前開土地辦理地上權登記。
（五）原告乙○○○就被告所有台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九地號土地，面積三八四平方公尺，及同小段第五五九之七地號土地，面積七０平方公尺，位置如起訴狀附圖Ｅ所示部分，有地上權登記請求權存在，被告應容忍原告乙○○○就前開土地辦理地上權登記。
二、陳述：
（一）查原告丑○○等人之被繼承人己○○、辰○○、寅○○、卯○○及原告乙○○○等人之被繼承人丙○○等人以於台北縣土城市○○路四十三、四十五、四十
七、五十三及三十三號建屋居住多年為理由，請求就上述房屋所坐落為被告所有之土地確認地上權存在及被告應容忍登記等，原告已依規定向台北縣板橋地政事務所申請為地上權時效登記，經被告異議後提起系爭訴訟，法院自應就原告占有上開土地是否符合地上權時效取得加以審酌。實際上原告等人祖先自日據時代即已於上開地點居住，此由原告提出之不起訴處分書中，原告乙○○○之被繼承人丙○○父親即該案被告江讚通等人曾提出光復前向日人山本義信租地耕種之繳費收據已足證明，而由原告所提戶籍謄本亦可知，原告丑○○等人之被繼承人己○○於民國三十八年四月二十日已將本籍設於前開住所，原告卯○○設籍更早，於日據時代時即設籍於上開地點，故其後己○○及卯○○雖為被告前身海山煤礦股份有限公司（下稱海山煤礦）員工，然原告居住於該地並非基於員工身分而居住，而係於成為員工之前即已居住，故絕非基於使用借貸關係住於該地。另原告辰○○、寅○○及原告乙○○○等人之被繼承人丙○○等人均未曾於被告及其前身之海山煤礦工作，故被告主張原告係基於使用借貸關係而居住於上開土地實有錯誤。
（二）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例）。依此判例見解，行使地上權之意思僅須依其所由發生之事實之性質足以為如此認定，即可認為有行使地上權之意思，而不拘束於原告一定須通知被告自某時起占有係行使地上權之意思才足為上述主觀之認定。按原告等人祖先最初係基於向日人山本義信承租之意思而占有土地，但其後原告之祖先於光復後從未向被告及其前身海山煤礦交付任何租金，亦未向被告等借貸或為之保管，則自光復時起依其發生之情事已可認為原告等人祖先有行使地上權之意思。
（三）退步言，若原告等人祖先光復後於土地上繼續使用房屋無法認為係行使地上權意思，原告丑○○之被繼承人己○○於三十八年已設籍於該地，顯見己○○用意在於以該地為其法定唯一住所，而其明知房屋坐落之土地非其所有，自有「在他人土地上有建築物而使用其土地」之主觀心理，更何況己○○自五十七年一月起已向台北縣稅捐稽徵處申報房屋稅，更顯示己○○有行使地上權權利之意思；原告辰○○父親亦早已居住該地，辰○○則自五十四年十一月間於占有土地上獨立創立新戶，以之為自己住所迄今未變，依上所述自有行使地上權之意思；原告寅○○祖父游阿成及父親游祥於被告土地上設籍居住多年，游阿成於四十四年時並有繳交戶稅記錄，顯有長久居住行使權利意思，原告寅○○於六十二年十月於同址創立新戶仍作為住所繼續居住，自有行使地上權意思；原告卯○○父親楊新福日據時代即設籍於被告土地上，並於四十三年有繳交戶稅記錄，原告卯○○則於楊新福死亡後繼任戶長，均有行使地上權意思；原告乙○○○之被繼承人丙○○之父親江讚通於三十九年在同址與丙○○祖父江火堂分離創立新戶，且江讚通於五十一年起即向台北縣稅捐稽徵處申報房屋稅，江朝國則繼任江讚通為戶長，顯有行使地上權之意思，原告丑○○、卯○○等人及其父祖等，既均有行使地上權意思，且已超過法律規定取得時效之期限，依法自得申請因時效取得地上權。
（四）又依民法第八百三十二條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權」。故所謂行使地上權之主觀意思，法律上並不強制要求占有人需明確證明曾向所有權人明白表示係基於地上權之意思而占有為必要，僅需客觀情事上足以認定占有人明知建築物係在特定之他人土地上而仍未基於使用借貸或租賃等債權契約而使用其土地之必要（若不知土地所有人方應認定係無權占有之意思）。被告之前身海山煤礦曾對原告祖先提起竊占告訴，後經檢察官為不起訴處分，則至遲原告祖先等於不起訴處分確定後已確知建築物係坐落被告之土地上，但自四十七年後原告知悉土地所有權人係何人仍占有建築物及使用土地至今，自足已認定原告主觀上有行使地上權之意思。
（五）再按修正後民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。就一般時效取得之案件，舉證責任固應為主張時效取得者，但於系爭事件中，原告僅為一般百姓，因祖先自始即占有該地，且亦確知所有權人為誰，繼續使用被告土地已達數十年，且實際上原告祖先於竊占不起訴處分後即曾詢問過他人相關權利義務問題，當時已有人士表示只要基於使用土地即地上權之意思占有多年後即可取得地上權，惟其後世事更迭，當初告訴此法律意見之人士原告多方尋找尚無所獲；但被告及其前身海山煤礦財力皆相當雄厚，本有一定法律專家協助，卻於原告占有多年期間一直不行使權利，嗣原告提起容忍為地上權登記之訴訟後，才一再主張依舉證責任之分配規定要求原告須明確舉證，否則即須受敗訴之主張等，但由兩造身分、財力及地位等觀察，強要求原告明確舉證實有困難亦顯失公平，故依上開民事訴訟法第二百七十七條但書規定，加諸於原告之舉證責任至少亦應減輕，原告既已證明占有及設籍多年、知曉所有權人為誰，及曾有被告提起竊占不起訴仍繼續占有之特別情事存在，自應認原告已善盡舉證責任，在被告無法舉證證明及時行使權利且怠於行使民事權利已近五十年情形下為原告有利之判決。
（六）被告雖主張卯○○及丙○○占有土地有違反土地使用管制法令之情形，並認依內政部所發布之命令卯○○及乙○○○不應取得地上權云云。惟查，原告卯○○雖將其房屋一樓某部分作為工廠使用，然原告卯○○業於勘驗時主張，作工廠係早在約三十年前，為都市計劃發布前（即六十八年十二月二十八日發布），因都市計劃並無溯及既往效力，雖原告卯○○接續原目的使用，仍無所謂違反都市計劃之行為，再住宅區作為工廠使用，縱違反其他行政法規定，但與相關土地法規中之使用管制法令並無關係；另丙○○占有土地之部分年代更久，自亦無違反都市計劃法問題。且所謂土地使用管制法令，且依土地法第八十三條規定：「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限，仍得繼續為從來之使用」。縣市政府本尚未真正進行前開計劃，而原告係請求被告容忍原告為地上權登記等，亦與土地使用管制法令無關。
（七）被告另主張其於八十七年十二月間已向原告請求拆屋還地，然原告於八十八年七月才提起本件訴訟，認原告請求地上權時效取得比其拆屋還地為遲云云。惟查原告一再主張業於八十七年八月二十七日向地政事務所提出地上權時效取得之申請，此係法定程序，因被告異議後經地政事務所協調不成立，原告等即於法定十五日內提起訴訟，故原告主張地上權之期間係八十七年八月二十七日，絕非如被告所述係提起民事訴訟才主張時效取得。況且，縱被告曾寄發存證信函予原告，但並無中斷取得時效之效力，蓋取得時效與消滅時效並不相同，取得時效之中斷事由業於民法第七百七十一條規定，自無民法第一百二十九條規定之適用；且被告亦未於六個月內起訴，而原告亦否認曾收受被告所述之律師函，而被告既未於存證信函發出後六個月內起訴，亦無所謂中斷問題，則律師函存在與否實無意義，被告所為顯屬無謂爭執，故原告請求依時效取得地上權依法自有所據。
三、證據：提出地上權時效取得申請資料（含土地登記請書、戶籍謄本、稅捐稽徵處函、門牌證明書、切結書等文件）影本五份、調處結果通知書影本五件、土地登記謄本影本一份、台北縣板橋地政事務所影本一件、存證信函影本一件、台灣高等法院檢察官四十七年度議字第一八二號處分書影本一件、贈與所有權移轉契約書等文件影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）緣本件坐落於台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九、五五九之十一、五
六二、五六三地號之土地為被告所有。惟被告發現上開被告所有之土地分別遭他人無權占用，即：原告丑○○等人之被繼承人己○○生前所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號之房屋，占用第五五九之十一地號土地約二十六點七○坪；原告辰○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路四十一及四十五號之房屋，占用第五五九之十一地號土地約四十二點五坪；原告寅○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號之房屋，占用第五五九之十一地號土地約三十一點○一坪；原告卯○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號之房屋，占用第五六二、五六三地號土地約八十三坪；原告乙○○○等人之被繼承人丙○○生前所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號之房屋，及位於上開房屋前之豆漿店、停車庫，共占用第五五九之七、五五九地號土地約九十四點○四坪。
（二）然原告等五人竟起訴請求鈞院確認其等與被告間依時效取得地上權之法律關係，其所持之事實理由，與時效取得地上權之法規並不相符，實不得向被告主張是項權利，而請求地政機關予以合法登記，茲臚述理由如下：
⒈本件確認地上權存在事件，被告已基於系爭土地所有權而行使權利在前（即被
告先向原告等主張拆屋還地之除去妨害請求權），縱使原告等向法院起訴，法院亦不必為實體上之審查。
⑴台灣高等法院八十七年度重上更一字第一五七號民事判決意旨：「占有人於土
地所有人訴請拆屋還地（或行使權利，例如聲請調解）以前，以具備時效取得地上權之要件向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判．．．」，此判決將地上權實體審查之時點限縮至「土地所有人行使權利」。易言之，只要土地所有人行使權利在前，縱使占有人向法院起訴，法院亦不必為實體上之審查。
⑵查被告因原告等人無權占用本件被告所有系爭土地之情事，曾於八十七年四月
九日以立法院及監察院郵局之存證信函分別催告原告辰○○等人將無權占用被告土地之房屋拆除，將土地返還被告。原告辰○○等人於接獲被告請求拆屋還地之存證信函後，聯合其他無權占用被告土地之十數人，於同年五月八日回函表明願與被告「協調處理」之意思。嗣後被告繼於同年六月三十日委託永然法律事務所以（八七）（六）然法字第二一八一號律師函，函達與原告辰○○等人，欲與其等協商解決房屋拆除返還土地事宜。可見被告係先依民法第七百六十七條之規定，先後於八十七年四月九日、六月三十日向原告等人行使權利後（即所有物除去妨害與返還請求權；依民法第一百二十九條第一項之規定，「行使請求權」與「起訴」同列為可中斷消滅時效之行使權利行為），原告等人始於八十七年八月二十七日向板橋地政事務所申請時效取得地上權登記，並於其等之申請遭板橋地政事務所駁回後，其等遲至八十八年七月間才對被告提起本件之訴。然參酌上開台灣高等法院八十七年度重上更一字第一五七號民事判決意旨，被告既已行使權利在前，縱使原告等向法院起訴，法院亦不必為實體上之審查。
⒉原告等人未以行使地上權之意思而占有系爭土地，不符時效取得地上權之要件
依原告所提出之事實理由，實不足證明其等有時效取得地上權之主觀要件，即行使地上權之意思之事實。
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文，因此，是否以行使地上權之意思占有系爭土地，須由占有人即原告等負舉證之責任。次按最高法院八十九年度台上字第二二四七號判決要旨指出：「占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有。故主張因時效取得地上權者，應就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任」，同法院八十七年度台上字第一二八四號判決要旨亦指出：「占有人無法律上之權源，在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有」，此外，同法院六十四年台上字第二二○四號、七十三年台上字第三一三二號、八十一年台上字第二四六一號、八十四年台上字第七四八號、八十七年台上字第一二八四號及八十八年台上字第二八九號等民事判決，亦皆採相見解，即認為單純之占有客觀事實，無法證明主觀行使地上權之意思。且依民法第九百四十四條第一項：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」之規定，是占有他人之物，法律推定其係以「所有之意思」占有。因此，「行使地上權之意思」並不在上開法律「所有之意思」推定之列，原告等（或其前手）占有系爭被告所有之土地，僅以其無權占有之事實，即遽稱其有行使地上權之意思，實於法無據。
⑵又依內政部所頒布之時效取得地上權登記審查要點（下簡審查要點）第一條規
定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條規定辦理」。故依上開規定，申請時效取得地上權登記者，必需先合於民法上有關時效取得之規定。
⑶查地上權為物權之一，主張取得時效之第一要件為「以行使地上權之意思而占
有」。若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二二○四號判例參照），故主張以行使地上權之意思而占有土地者，應負舉證責任。惟就原告等人所提出之資料觀之，對「時效取得地上權」之相關事實或要件，並無任何證據足以證明原告等人確有以行使地上權之意思而占有土地，原告等人既無法證明其等係以行使地上權之意思而占有土地，符合時效取得地上權之主觀要件，豈可請求鈞院確認其等已依時效取得地上權？⑷次查諸如無權佔用土地建屋居住，租地建屋而使用土地，借用他人土地於其上
建屋居住等，均會發生在他人土地上有建築物而使用其土地之情事，然其等係合法或非法，有無正當法律權源而應予以保護，殊有不同，應觀察、釐清種種不同之處，並解釋當事人之意思，予以判定，不能僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權（參酌最高法院二十九年滬上字第一○一號判例）。今原告等僅以長年於系爭土地上佔用土地建屋居住，並以該等房屋屋編列門牌、申請戶籍之事實，遂謂自己得主張「依時效取得地上權」，實與上開最高法院二十九年滬上字第一○一號判例指出，應就是否確有符合「地上權」要件（如「以行使地上權之意思而占有土地」）之意旨相違，其等主張實不足採。
⒊原告卯○○、丙○○占用系爭土地，顯有使用違反土地使用管制法令之情形，
依法即不得申請時效取得地上權登記再者依審查要點第三條之規定：「占有人有左列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：．．．（四）使用違反土地使用管制法令者．．．」，故如有使用違反土地使用管制法令之情形，即不得申請登記。
⑴查原告卯○○所占有之第五六二及五六三地號土地，使用分區係屬住宅區，不
得作為工廠之使用。但原告卯○○卻將其作為工廠使用，此有被告前訴請原告卯○○拆屋還地時（鈞院八十八年度重訴字第三號），經履勘屬實，茲有履勘筆錄足稽。是其既有違反法令而使用土地之情事，依法自應予以駁回其時效取得地上權之登記。
⑵原告乙○○○之被繼承人丙○○占用第五五九之七、五五九地號土地部分，亦
有部分土地係因坐落於使用分區為停車場、保護區用地，而有違反土地使用管制法令之事實。
⑶原告等竟擅自曲解上開法令意旨，指係「僅於申請之土地係○○○區○○○○
道路計劃用地」云云，實於法無據。原告卯○○於不得作為工廠用地之系爭住宅用土地上，違法佔地建屋做為工廠之用，甚至未依法律規定申請合法之工廠營業登記等情，確實係使用違反土地使用管制法令之事實，不容否認，其不符得主張時效取得地上權之要件，而應駁回其訴。
⒋原告等為被告所屬員工，故原告等占有使用系爭土地及建物係基於使用借貸之意思。
⑴原告丑○○等人之被繼承人己○○於四十八年至七十八年間任職於被告公司；
原告卯○○亦於被告公司任職迄七十二年間、原告辰○○亦曾於五十二年間於被告公司任職；原告寅○○亦曾於五十五年間於被告公司任職；原告等當初皆因為被告所屬員工，故原告等本係基於使用借貸之法律關而占有系爭土地。故可知上開人等於占用之初均非基於行使地上權之意思甚明，即已不符合時效取得地上權之要件。
⑵又原告等自承其等祖先最初係基於租賃法律關係（出租人為日人山本義信），
以承租之意思而占有使用系爭土地，是其等占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思，而非基於行使地上權之意思，嗣光復後原告等明知土地屬於他人即被告前身海山煤礦所有，仍然強行繼續占有系爭土地，而未向被告或其前身交付租金，此僅能推定原告或其祖先等於原租約終止後，雙方間之法律關係轉為類似不定期之租賃契約，而原告等未履行其應給付租金之義務。基此，既無任何情事可茲認定原告或其祖先等有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，是依最高法院六十四年台上字第二五五二號判例之意旨，原告等自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。
⑷況且，本件原告等或其等祖先無權占有系爭土地時，係其等原向土地所有人即
日人山本義信承租土地，光復後原土地所有人隨日軍撤走之際，竟趁亂強行繼續占有系爭土地數十年，卻不給付分文租金，實際上坐享租金減免之不當得利，並無法律上正當權源，任意占有、使用明知為他人所有之土地，無疑為一侵害他人權利之行為，乃一般社會大眾之基本法律認知。又原告卯○○、丙○○占用系爭土地，更顯有前述違反土地使用管制法令而使用之情形。是原告等或其祖先之行為，無論係不當得利或侵權行為或違反土地使用管制法令，皆屬法律上寓有違法評價之非法權利或非法行為，而其等為此行為時，無法否認存有不當得利或侵權行為或違法使用土地之主觀意思，此不當得利或侵權行為或違法使用土地之主觀意思，不容原告等任意將之與「行使地上權之意思」劃上等號。原告等實僅有不當得利、侵權行為及違法使用土地之主觀意思，而無「行使地上權之意思」，豈可主張依時效取得地上權，由非法權利人躍升為合法權利人？
（三）綜上所述，原告等聲稱已具備時效取得地上權之要件，訴請法院確認，惟查原告等所提出之各項主張中，根本欠缺「以行使地上權之意思而占有系爭土地」之要件，並不具備時效取得地上權最重要之要件；占用系爭土地又顯有「使用違反土地使用管制法令」等情事，亦不符合內政部所頒布之時效取得地上權登記審查要點。故原告等主張因時效取得地上權登記，實無理由。是被告請求駁回原告等之訴。
三、證據：被告請求原告等拆屋還地之存證信函影本五件、律師函及回執等影本各四件、原告等回覆之存證信函影本一件、原告卯○○、丙○○所占用土地之都市計畫土地使用分區證明書影本一份、原告卯○○、己○○曾受雇被告公司之證明影本一份。
丙、本院依職權函詢台北縣板橋地政事務所查明原告等人之調處結果通知書係於何時送達及檢送原告等人之土地複丈申請書複丈成果圖（即他項權利位置圖）。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告己○○、丙○○、辰○○、寅○○、卯○○於八十八年七月六日起訴請求確認地上權登記請求權存在，嗣於訴訟繫屬中，丙○○、己○○分別於八十八年九月十四日、八十九年四月二十五日死亡，嗣業經丙○○之繼承人乙○○○、甲○○、丁○○，及己○○之繼承人丑○○、辛○○、庚○○、癸○○、子○○、壬○○向本院聲明承受訴訟。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂原告有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係存否在當事人間不明確，其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，且其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。經查：本件原告主張原告業於八十七年八月二十七日向台北縣板橋地政事務所提出地上權時效取得之申請，因被告異議後，經地政事務所協調不成立，原告等即於十五日內提起本件訴訟等情，業據原告提出地上權時效取得申請資料、調處結果通知書等影本各五份為證，並經本院函詢台北縣板橋地政事務所查明屬實，是原告就被告所有之土地是否具備時效取得地上權之要件，即原告是否因時效而取得地上權登記請求權，於兩造間即存有不明確之情形，且如原告無法請求登記為地上權人，被告即得對之主張無權占有而請求渠等拆屋還地，致原告之權利顯有難以確保之危險，而其不安之危險確有以確認判決除去之必要。是被告抗辯稱：原告提起本件確認之訴前，被告已基於系爭土地所有權而對原告等人行使權利即主張拆屋還地之除去妨害請求權，法院就本件即不必為實體上之審查云云，顯有誤會。故原告向被告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告丑○○等人之被繼承人己○○、辰○○、寅○○、卯○○及原告乙○○○等人之被繼承人丙○○等人以於台北縣土城市○○路四十三、四十
五、四十七、五十三及三十三號建屋居住多年為理由，請求就上述房屋所坐落為被告所有之土地確認地上權存在及被告應容忍登記等，原告已依規定向台北縣板橋地政事務所申請為地上權時效登記，經被告異議後始提起本件訴訟。實際上，原告等人祖先自日據時代即已於上開地點居住，此由原告提出之不起訴處分書中，原告乙○○○之被繼承人丙○○父親即該案被告江讚通等人曾提出光復前向日人山本義信租地耕種之繳費收據已足證明，是原告等人祖先最初係基於向日人山本義信承租之意思而占有土地，但其後原告之祖先於光復後從未向被告及其前身海山煤礦交付任何租金，亦未向被告等借貸或為之保管，則自光復時起依其發生之情事已可認為原告等人祖先有行使地上權之意思。退步言，若原告等人祖先光復後於土地上繼續使用房屋無法認為係行使地上權意思，原告丑○○之被繼承人己○○於三十八年已設籍於該地，顯見己○○用意在於以該地為其法定唯一住所，而其明知房屋坐落之土地非其所有，自有在他人土地上有建築物而使用其土地之主觀心理，更何況己○○自五十七年一月起已向台北縣稅捐稽徵處申報房屋稅，更顯示己○○有行使地上權權利之意思；原告辰○○父親亦早已居住該地，辰○○則自五十四年十一月間於占有土地上獨立創立新戶，以之為自己住所迄今未變，自有行使地上權之意思；原告寅○○祖父游阿成及父親游祥於被告土地上設籍居住多年，游阿成於四十四年時並有繳交戶稅記錄，顯有長久居住行使權利意思，原告寅○○於六十二年十月於同址創立新戶仍作為住所繼續居住，自有行使地上權意思；原告卯○○父親楊新福自日據時代即設籍於被告土地上，並於四十三年有繳交戶稅記錄，原告卯○○則於楊新福死亡後繼任戶長，均有行使地上權意思；原告乙○○○之被繼承人丙○○之父親江讚通於三十九年在同址與丙○○祖父江火堂分離創立新戶，且江讚通於五十一年起即向台北縣稅捐稽徵處申報房屋稅，江朝國則繼任江讚通為戶長，顯有行使地上權之意思，則原告等人及其父祖等，既均有行使地上權意思，且已超過法律規定取得時效之期限，依法自得申請因時效取得地上權。另被告之前身海山煤礦曾對原告祖先提起竊占告訴，後經檢察官為不起訴處分，則至遲原告祖先等於不起訴處分確定後已確知建築物係坐落被告之土地上，但自四十七年後原告知悉土地所有權人係何人仍占有建築物及使用土地至今，自足已認定原告主觀上有行使地上權之意思等語。
二、被告則以：原告提起本件確認地上權存在事件前，被告已基於系爭土地所有權而對原告等人行使權利，亦即被告先向原告等主張拆屋還地之除去妨害請求權，依照台灣高等法院八十七年度重上更一字第一五七號民事判決意旨，縱使原告等向法院起訴，法院亦不必為實體上之審查。按最高法院判決之見解，均認為單純之占有客觀事實，無法證明主觀行使地上權之意思，且依民法第九百四十四條第一項規定，占有他人之物，法律推定其係以所有之意思占有。因此，行使地上權之意思並不在上開法律所有之意思推定之列，原告等或其前手占有系爭被告所有之土地，僅以其無權占有之事實，即遽稱其有行使地上權之意思，實於法無據。又原告等自承其等祖先最初係基於租賃法律關係占有使用系爭土地，是其等占有系爭土地之始，既係基於承租人之意思，而非基於行使地上權之意思，嗣光復後原告等明知土地屬於他人即被告前身海山煤礦所有，仍然強行繼續占有系爭土地，而未向被告或其前身交付租金，此僅能推定原告或其祖先等於原租約終止後，雙方間之法律關係轉為類似不定期之租賃契約，而原告等未履行其應給付租金之義務。基此，既無任何情事可茲認定原告或其祖先等有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，原告等自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定請求登記為地上權人等語置辯。
三、本件原告主張原告丑○○等人之被繼承人己○○、辰○○、寅○○、卯○○及原告乙○○○等人之被繼承人丙○○等人分別以門牌號碼為台北縣土城市○○路四
十三、四十五、四十七、五十三及三十三號房屋，於被告所有坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九、五五九之七、五五九之十一、五六二、五六二之
一、五六三地號之土地（下稱系爭土地）上建屋居住多年等情，業據原告提出土地登記謄本及門牌證明書等影本各一份為證，且為被告所不爭執，自應信為真實。惟按民法第七百六十九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」；第七百七十條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」；第七百七十二條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之」。又按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，最高法院八十六年度台上字第九三○號判決可資參照。是以，本件原告等既主張就前揭土地有地上權登記請求權之存在，自應舉證證明渠等係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
四、經查：
（一）原告等祖先係自日據時代起向訴外人即日本籍之山本義信承租系爭土地耕種而占有土地，即原告等人祖先最初係基於承租之意思而占有土地，嗣光復後，渠等雖仍繼續占有土地建築房屋，惟從未向被告及其前身海山煤礦交付任何租金，或有向被告等表示借貸或為之保管等意思之事實，為兩造所不爭執，復有原告提出之台灣高等法院檢察官四十七年度議字第一八二號處分書影本一件可參，足見原告等人之祖先占有土地之始並無行使地上權之意思。雖原告主張渠等祖先自三十八年起即陸續設籍於系爭土地，並繳交戶稅或申報房屋稅，自有長久居住行使地上權之意思云云，並提出戶籍謄本、稅捐稽徵處函等為憑。惟前開設籍、繳交戶稅或申報房屋稅等行為，均係占有人對房屋本身使用收益之行為，應僅能證明房屋本身之權利歸屬，即原告等人或渠等祖先就房屋之所有權或使用權或事實上處分權是否存在等問題，與其等主觀上係基於何種意思而占有土地並於其上興建房屋使用，應屬無涉，尚難僅因原告等人或渠等祖先有於房屋設籍及繳交戶稅或申報房屋稅等行為，即遽認渠等係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（二）又原告雖謂：被告之前身海山煤礦曾對原告祖先提起竊占告訴，後經檢察官為不起訴處分，則至遲原告祖先等於不起訴處分確定後已確知建築物係坐落被告之土地上，但自四十七年後原告知悉土地所有權人係何人仍占有建築物及使用土地至今，自足已認定原告主觀上有行使地上權之意思云云。惟觀諸原告提出之前開台灣高等法院檢察官於四十七年三月四日以四十七年度議字第一八二號所為之處分書，其中理由欄僅係載明：「．．．被告詹和尚江讚建謝福簡溪順等均以該處土地於光復前向日人山本義信租地耕種提出繳費收據為證雖光復後日產土地依法劃歸國有並由台灣工礦公司接管迨四四年七月間該公司開放民營所屬海山煤礦並上開土地一併出售與聲請人等改組為海山煤礦股份有限公司被告詹和尚等仍繼續耕作乃係無權占有究與竊佔罪有別．．．」等語，是該處分書僅係認定原告祖先等人僅係屬無權占有，尚不構成為圖謀不法利益之刑法上之竊占罪，並未提及原告祖先等人主觀上究係基於何種意思（例如：以單純之無權占有之意思、或以所有之意思、或以租賃之意思、或以借貸之意思、或以行使地上權之意思）而占有系爭土地。綜此，原告既自承渠等祖先占有土地之始係基於租賃之意思，惟對於原告等人或渠等祖先已有變為以行使地上權之意思而占有之情事，並無法舉證以實其說，揆諸前揭說明，渠等取得地上權之時效，即不能開始進行，自無從因時效而取得地上權登記請求權。
五、從而，原告既無法舉證證明渠等係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，即與時效取得地上權之要件不符，是以，原告等訴請判決確認其就系爭土地之地上權登記請求權存在，及命被告應容忍原告就前開土地辦理地上權登記之主張，自於法未合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訟訴法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 崔玲琦右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 陳倨篁