臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第一七九六號
原 告 寶億營造有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○○
乙○○右當事人間請求退還保證金等事件，本院判決如左：
主 文被告應各給付原告新臺幣捌拾叁萬肆仟元，及均自民國八十八年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔拾分之玖，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告各以新臺幣貳拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前各以新臺幣捌拾叁萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一百七十一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告二人及其他地主，與原告、訴外人林永鍾約定，由被告等地主提供其等
所有坐落於臺北縣中和市○○○段一四五之一九、一四五之二八、一四五之二
九、一四五之三０等四筆土地，原告與林永鍾出資興建地下一層、地面七層高級店鋪住宅大樓，除約定原告及林永鍾給付被告二人保證金一百萬元，俟於交屋時退還予原告及林永鍾外，被告二人且同意於合建大樓取得使用執照時即一次支付補貼款八十萬元予原告及林永鍾，有兩造間簽訂之合建契約書為證。
㈡契約成立後，原告已依約完成前開合建大樓之興建，請領使用執照，並辦理交
屋予被告等。詎被告竟不依約退還保證金一百萬元及補貼款八十萬元予原告及林永鍾，經原告等多次催索，被告均未予置理，嚴重影響原告等權益。又訴外人林永鍾業已將其對於被告二人所得請求之前開債權讓與原告，此有債權讓與協議書可稽，是原告得就系爭債權全部請求被告給付。
㈢依合建契約書第二條第三款約定，被告等應於交屋時退還原告保證金一百萬元
。又依同契約第八條第三款約定，被告等應對原告負連帶賠償責任，此條款係指被告對任何違約責任皆應連帶負責。另查債權讓與協議書第一條亦約定林永鍾願將其對於被告二人之合建保證金債權及房屋分配補貼款債權，合計共一百八十萬元之債權讓與原告所有。茲因雙方合建之大樓業已興建完成並請領使用執照辦理交屋手續在案，被告自應依約退還原告保證金及房屋分配補貼款一百八十萬元。由於原告自八十四年十月起至交屋即同年十二月止，每月尚應付予被告三萬元之債務，原告謹此主張與本件被告應付予原告之債務互為抵銷。抵銷後，被告尚應給付原告之款項為一百七十一萬元。為此，提起本訴。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴關於原告受讓訴外人林永鍾對被告二人債權之事實，被告雖辯稱未曾受有任
何通知，且對於債權讓與之存在，均予以否認。然查該債權讓與事實，業據原告於起訴狀檢附債權讓與協議書送達於被告，依民法第二百九十七條第二項規定，應已生通知被告即債務人之效力。此外，鈞院審理期間，原告亦已當庭補提蓋用林永鍾印鑑章之讓與協議書及林永鍾之印鑑證書等資料（正本經當庭核對無誤後退還原告），應足證明原告所主張債權讓與事實確實存在。
⑵被告辯稱原告遲延開工、逾期完工，其等依合建契約書第八條第一款約定，沒收原告依契約所交付之合建保證金云云，顯無理由：
①被告稱其等早於八十一年四月間即已將土地交付予林永鍾先生云云，並非實在，被告就此事實應負舉證責任。
②事實上，原告於八十一年八月二十六日領得建造執照後，被告等遲至同年
十月間才騰空房屋，交由原告進行拆除舊屋並施作預壘樁工程及高壓拖基灌漿工程（皆為地下室開挖之安全措施）。兩造合建契約第八條第二款固約定基地地上物應於契約成立後六個月內負責騰清，惟其後因變更設計等事由發生，致兩造並未依合建契約約定如期清除地上物。關於系爭房屋之建造內容，由原設計騎樓柱三支增為四支，俾加大地下室面積一事，被告於八十九年二月十一日答辯㈡狀中已自認確有其事，且均經其等地主同意，此業經其他地主楊太河、劉啟瑜到庭作證證實。按本件既有變更建造執照之聲請，在建造執照變更獲准之前，當然無法先行動工開挖地下室。是本件即令有遲延開工情事，亦均經被告等地主同意，應不生原告應負遲延開工責任之問題。
③被告主張原告有逾期完工情事，原告否認之，被告就此應負舉證責任。④依兩造合建契約書第四條第一款約定，本件工程之完工期限為自開工日起
三百五十個工作天。關於「工作天」之計算，實務上認為應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形等因素計算。計算時，除應扣除例假日外，應參照氣象台測候站之紀錄、地方水利局之天候紀錄、工地現場之工作進度日報紀錄等資料核算實際得工作之天數。是本件工程於核算是否逾期完工時，應依上揭標準逐日核算之，非得僅以日曆天為計算依據。本件被告於八十九年二月十一日答辯㈡狀中稱：「原告應於八十二年七月二十二日起三百五十天完工，亦即應於八十三年七月六日即應完工取得使用執照」云云，係以「日曆天」為計算工作天之標準，顯然誤解「工作天」之意義。
⑤原告於八十三年十二月間即已完成全部工程之施工，並隨即向縣政府工務
局提出使用執照申請，惟因當時發生鄰戶主張損害賠償請求事宜，致本件使用執照之申請案遭暫時擱置。嗣經被告提出鄰損鑑定報告書並將損害金提存於法院後，始於八十四年十一月三十日取得使用執照。本件使用執照之申請因鄰損問題而有所延誤等情，被告等均知之甚詳，且頗諒解，被告甚至曾配合原告協力解決相關問題，凡此事實，本件合建案之其他地主均可作證。
⑥本件使用執照申請發生延誤情事，雖非原被告等始料所及，惟被告等仍於
八十四年一月底向原告提出遲延完工交屋所生損害賠償之請求，此詳被告於八十四年一月二十一日以北管局第五支郵局第一二六號存證信函，請求原告等「應於八十四年二月底完工並交屋，否則請自八十四年三月一日起賠償寄件人租金之損失」即明。本件被告所主張之遲延完工情事，經原告與被告協商後，雙方同意由原告自八十四年三月起至交屋日止，按月賠償被告三萬元損失之方式解決，此有原告自八十四年三月至九月付予被告每月三萬元之收據及轉帳憑證等資料可查。換言之，本件即令有被告所主張之完工遲延情事，其遲延責任亦業經雙方協議以由原告自八十四年三月起至交屋日止按月賠償被告三萬元之方式解決，被告自不得於本件訴訟復主張原告應負遲延責任。
⑦原告施工有否發生完工遲延情事，乃事實問題，應依前揭標準實際計算之
。該完工遲延事實是否存在，並不因兩造間是否預為賠償而受影響。是本件原告僅以兩造間有預為賠償情事，即推定本件有完工遲延云云，並非可採。
⑧退而言之，本件工程即令有遲延完工情事，原告之遲延責任亦因兩造協議
由原告自八十四年三月起至交屋日止，按月賠償被告三萬元之損失，已獲得解決。雖然原告應付予被告每月三萬元損失之款項，自八十四年十月起尚有約二個月份未給付，惟此至多僅為原告就此部分之給付發生遲延情事而已，並不影響兩造已就原告完工遲延責任達成解決合意之事實。
⑨關於原告自八十四年十月起至交屋即同年十二月止每月尚應付予被告三萬
元之債務，原告謹此主張以與本件被告應付予原告之債務互為抵銷。抵銷後，被告尚應給付原告之款項為一百七十一萬元，爰將原起訴狀所請求之金額一百八十萬元減縮為一百七十一萬元。
⑩依合建契約第四條第三款及第八條第一款規定，乙方（即原告）如有未如
期開工、逾期完工情事，甲方固得選擇行使「將本基地收回，並同時沒收乙方於基地上所施工材料及保證金」等之解除合建契約權利。惟如甲方不行使前揭權利，而讓乙方繼續施工，以迄全部工程完工，則解釋上甲方自不得於乙方完成全部工程後，復主張將基地收回並同時沒收乙方於基地上所施工之材料及保證金。查本件即令認為原告有延期開工或逾期完工情事，在被告不行使前揭解除合建契約並收回基地等權利，而令原告繼續施工以迄全部工程完工後，被告原所得行使之前揭解除契約收回基地等權利已不得再行使。職是，本件合建工程既已完工，應無被告所稱沒收保證金等問題。
⑶被告辯稱原告所興建之坪數短少四點四八坪，依每坪十五萬元之價值計算，
原告等所交付之房屋顯然短少約六十七萬二千元之價值云云，亦非有理：①被告稱原告所興建之坪數有短少四點四八坪等語，固提出被證六號之計算
表為證。然查該計算表僅為被告單方面所製作，且未提出相關權證以實其說，自無法遽以判斷該計算表所載內容為實在。
②本件合建契約之建造內容業經建商與地主協議變更，此有縣政府工務局之
本案變更設計資料及證人楊太河、劉啟瑜之證詞可資證明。本件被告為合建契約之地主兼部分起造人（或為被告所指定之人），建造執照之變更設計自需被告等人同意，始得進行。事實上，本件建造執照之變更設計，係經地主四人（含被告二人）與原告多次協商、計算後始告確定，並非原告獨自辦理，此業經其他二位地主代表楊太河及劉啟瑜到庭證實。變更設計完成後，因原設計之樓梯由二座改為一座，須將居室面積調整為不大於二四０平方公尺，因而包括建商及地主每人分配所得之面積均依比例滅少，並非僅被告二人分配所得面積有較原合約短少之問題。按本件合建契約之內容既經被告等同意而變更，被告等自不得復主張變更前之約定內容。
③變更設計是因為建築法規規定每層居室面積超過兩百四十平方公尺要有兩
座樓梯，不超過只要一座樓梯，變更設計，加大公共空間縮小居室面積，只要蓋一座樓梯，但整體來講總面積縮小，真正使用面積加大。變更設計的內容地主也都全盤瞭解，不可能其他地主都瞭解，就只有一個地主不了解，不可能到蓋好交屋後，才發現不對，兩座樓梯改成一座樓梯，面積縮小，是大家都有縮小，是共同進退。
⑷被告等另辯稱其分配之一、二樓之及地下室房屋於八十五年初交屋後即陸續
發現嚴重漏水、淹水、浴室之廁所不通及排水系統不堪使用等重大瑕疵云云，亦均非實情：
①被告所稱漏水、淹水、排水系統不良等瑕疵，未據被告提出具體證據以實其說，原告否認之，被告就此應負舉證責任。
②原告於八十四年十二月間交屋予被告後，被告隨即自行進行二次施工，大
幅改建其所分配之房屋，是被告於本件訴訟所提出之瑕疵問題，不排除係其自行改建產生者。
③系爭房屋自交屋日起，迄今已逾一年之保固期限，被告自不得再向原告主張保固責任之抗辯。
④被告於本件審理期間，固曾聲請傳喚水電工人王鶴沖到庭作證，惟查王鶴
沖之證詞僅能證明其曾於八十五年五月間作過某些水電方面之修繕，至於其所修繕之瑕疵係何原因所造成，王鶴沖並無法明確證明，此詳王鶴沖於作證時證稱：「當初修理的時候，有很多部分應該是原來就有的問題，也有可能是使用的問題，我去現場修的時候，只知道有這些問題存在，至於瑕疵造成的原因我不清楚」（鈞院八十九年五月十二日言詞辯論筆錄）。
⑸被告辯稱其所分得之地下室均無權狀亦無永久使用權，而原告等分配之面積
均有獨立權狀而能單獨出售云云，亦屬無稽。查系爭建物之地下室，除有一共同持有之公共設施建號外，建商及地主雙方所分配者均無權狀，並無被告所稱原告所分配之面積均有獨立權狀而能單獨出售情事。
⑹關於保證金沒收問題：
①本件並無原告應負責任之延期開工情事，已如前述。況即令有遲延開工情
事，亦因其後於被告未行使收回基地等解除契約權利之前，原告已進場施工，而獲得補正，根本無被告得於原告完工後復以遲延開工為由主張沒收保證金之餘地。
②依實務上認定「工作天」之標準計算，本件工程顯未逾期完工。退而言之
，即令本件有逾期完工情事，原告之遲延責任亦已因兩造協議以原告自八十四年三月起至交屋日止每月賠償被告三萬元之方式解決，根本無被告事後再以逾期完工為由主張沒收保證金之餘地。
③依兩造合建契約第八條第一款約定解釋，甲方行使沒收乙方於基地上所施
工程材料及保證金等權利時，須以甲方同時行使「將本基地收回」之權利為前提，此觀契約文字係約定「甲方得將本基地收回，並同時沒收」等語即明。就法理而言，亦以如此解釋為合理，蓋乙方於基地施作之工程材料及履約保證金，均為乙方施工過程中所必須全程備置者，若令甲方得於不收回基地之情形下沒收施工中之材料及保證金，殊難想像。
⑺本件合建契約之建造內容，確曾經原告與含被告在內之其他地主共同協議變更，茲說明如下：
①查本件合建契約簽立後，正式開工之前，因雙方覺得原設計之兩組樓梯在
使用上並不符合實際需要，且會減少其他可使用之面積，故而協議變更設計，將原設計之兩座樓梯改為一座樓梯，並將每層之居室面積控制在不超過二百四十平方公尺之範圍內，以符合可僅建一座樓梯之相關建築技術規定。協議過程中，原告非但曾出示變更後之相關圖說予每位地主確認，且曾詳細向各地主說明變更後每戶實際建造之坪數為何，凡此事實，可詳證人楊太河具結證稱：「（問：契約簽立後，寶億公司開工前，是否有向你提到變更設計？）有，我們也有要求變更，因為中間有一根柱子。」、「（問：最後大家是否有同意最後的變更內容？）有同意，同意變更，圖有給我們看，我們有蓋章，面積縮小。」、「（問：寶億公司跟你們協議變更中，你們是否有在一起談這件事？）是分開談的，蓋章是我跟陳先生（按即被告乙○○的父親、甲○○○的配偶）去的」、「（問：是否陳先生有同意變更才去蓋章？）有同意才會去蓋章」、「（問：盧先生說的變更設計是說什麼？）本來是說要蓋的比較大間，後來變更縮小，樓梯本來是兩組梯，後來是一組梯，每一戶會縮小一到二坪」、「（問：有沒有確定的坪數？）根據原來契約書附件二，會縮小，一樓蓋多少，樓上就是多少。」、「（問：有沒有說到確定的坪數？）有講到，但是我記不那麼多。
」等語（詳九十年八月七日言詞辯論筆錄）；證人劉啟瑜（另一地主劉何秀慧之配偶）證稱：「（問：寶億公司在跟你們簽完約後，有沒有跟你們進行變更設計的程序？）有」、「（問：寶億公司的人有沒有向你充分說明變更的內容？）有」、「（問：寶億公司的人有沒有拿變更設計的圖給你看？」有」、「（問：你有沒有蓋章？）有」、「（問：有沒有蓋在變更設計的圖上面？）有」、「（問：變更設計後有減少，寶億公司是否有說要補貼你？）沒有」等語（詳前揭言詞辯論筆錄）即明。本件雖因時隔甚久（自八十二年間協議變更設計迄今已逾八年），原告已無法提出當初提交被告等地主確認蓋章之變更設計圖說，惟前述變更設計情事，業據證人楊太河、劉啟瑜分別具結指證歷歷，其真實性自無庸置疑。
②變更設計協議底定後，原告遂於八十二年三月十六日遞出建造執照變更設
計申請書，詳列：地下室面積增加、立面變更、結構變更、一樓地板面積減少、地下室高度增加、工程造價增加、併案辦理變更起造人等變更事項，此有臺北縣政府調閱之本件建造執照等資料可查，顯見本件合建契約之建造內容確曾進行變更設計程序。
⑻變更設計結果，合建契約之每位當事人所得分配房屋之坪數均依比例減少，
是被告等自不得復以變更設計前之約定坪數為依據，主張所分配之房屋面積有短少情事：
①查被告九十年十月三十日答辯狀稱依照合建契約書約定原告所應分配予被
告等之房屋面積合計應為一四二點六七坪，但原告實際交付之房屋面積僅一三八點一九坪，短少之面積為四點四八坪云云。惟查被告等關於坪數之計算，仍以變更設計前合建契約書附件二所列之分配表為依據，完全無視於該合建契約之建造內容業經協議變更之事實存在，其所為坪數之計算，自無理由。
②事實上，如依證人楊太河前述作證時所稱變更後「每一戶會縮小一到二坪
」之證詞計算，被告等所分配之四戶房屋面積如合併減少四到八坪，皆屬合理。由是可見，被告等所稱其坪數合計減少四．四八坪云云，自尚屬變更設計後之合理結果，被告等自不得再向原告主張面積短少之損失。又變更設計是因二個電梯變成一部電梯，目的為了符合建築法規，變更設計事項說明四已經說明一樓樓地板有減少。並對被告提出之坪數計算表，予以保留。
③合建契約中附註三有補貼款八十萬元，是根據每個地主跟建商分配到的比
例，從面積算成總價再算比例，但是每層樓價錢不一樣，各層樓的價錢都要算進去，依總價再依比例分配，但是分得的部分超過原來應得的比例，就要補貼給建方，分得的部分不足原來應得的部分，建方要補貼，原來算出來的補貼款其實是好幾百萬，建方一直退讓，才變成八十萬元。當初合建時有說到房屋的分配比例，地主是百分之六十，建商是百分之四十，但這是總價的比例，而不是房屋坪數的比例，當初是以這個為基礎來談合建，但是後來這個沒有意義，因為補貼款已經從幾百萬元退讓到八十萬元，這個比例已經毫無意義，這個補貼款就不是照這個比例。
㈤提出合建契約影本一份、債權讓與協議書一份、被告具名之八十四年一月二十
一日存證信函影本一份、原告自八十四年三月至同年九月給付被告每月三萬元之收據及轉帳影本四紙、林永鍾印鑑證明原本一份為證。聲請訊問證人楊太河、劉啟瑜。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告未曾受有任何債權讓與通知，對於讓與債權之存在及已為轉讓之主張，被
告均予否認，且對原告提出之債權讓與協議書，爭執其形式上真正，因為債權讓與協議書上之林永鍾印章與合建契約上之印章不同。
㈡被告與訴外人劉何秀慧等人固於八十年十一月十五日與訴外人林永鍾、原告寶
億營造有限公司簽立合建契約，由被告等地主提供臺北縣○○鄉○○○段一四五之三０地號土地，與其他同地段一四五之一九、一四五之二八、一四五之二九地號土地，交由原告興建地下一層、地面七層高級店舖住宅大樓，雙方依合建契約所定之分配比例分配房屋，原告並應提供被告一百萬元之保證金（被告甲○○○、乙○○部份）。惟按合建契約書第四條第一款規定：「乙方（即原告等）應於領得建造執照，甲方點交土地完成後三個月內開工，自開工日起三百五十個工作天完工，雙方同意以領得使用執照日為完工日，領到使用執照後三個月內開始交屋，交屋之情形概依本約之工程說明書規定標準」，被告於八十一年間即已將土地交付林永鍾等，並由臺北縣政府工務局於八十一年八月二十六日核發建造執照，惟原告等並未依前開規定於「三個月內」之八十一年十一月二十五日前開工，反延至八十二年七月二十二日始開工興建，自已違反雙方合建契約書第四條第一款之規定。
㈢開工興建後，原告嚴重遲延，迭經被告發函催告，原告仍迄至八十四年十一月
三十日始取得建物之使用執照。查雙方合建契約書第四條第三款規定：「如有逾期完工情事，每逾一日應按未完成工程總價千分之一計付違約金罰款予甲方，逾期六個月以上視為乙方違約得按本約第八條第一條處理」；第八條第一款約定：「乙方如有任何違約情事或不按本約規定行事或無法如期開工、中途無故停工一個月以上。甲方得將本基地收回，並同時沒收乙方於基地上所施工程材料及保證金，乙方並需賠償甲方一切損失」。原告應於八十二年七月二十二日起三百五十天完工，亦即應於八十三年七月六日（八十二年七月二十二日至八十二年十二月三十一日為一百六十三日，八十三年一月一日起至八十三年七月六日為一百八十七日，合計共三百五十日）即應完工取得使用執照，但原告嚴重遲延迭經被告等發函催告，原告等仍迄至八十四年十一月三十日始取得建物之使用執照，遲延已達五百一十二天，顯有遲延情事甚明。今原告等遲延開工日期在先，復又逾越完工日期在後，依前開合建契約第八條第一款之約定，被告等自得將依約沒收原告等依契約所交付之合建保證金。又依八十二年一月一日至八十四年十一月三日之氣象資料，其實際工作天數為五百零四個工作天，扣除三百五十個工作天，原告已逾期完工達一百五十四個工作天，而工程造價為一千二百六十八萬九千六百零四元，故原告應賠償被告違約金為一百七十二萬五千七百八十六元，此金額已近原告原請求之金額。
㈣兩造合建契約附註三固約定被告同意補貼乙方（按即指原告及訴外人林永鍾）八十萬元，但原告等所興築之房屋有如後述之重大缺失：
⑴被告分配之一、二樓及地下室房屋於八十五年初交屋後即陸續發現嚴重之漏
水、淹水、浴室之廁所不通及排水系統不堪使用等重大瑕疵，迭經催告原告處理，原告均置之不理，有被告等八十五年六月十二日存證信函可稽，此等瑕疵被告等花費十萬元以上之費用始見回復其效用。
⑵依合建契約附件二面積分配表之記載，被告等原應分配一四二點六七坪，但
縱包括無權狀及無永久使用權之地下室面積，原告所興建之坪數仍短少四點四八坪，有計算表可參，依每坪十五萬元之價值計算，原告等所交付之房屋顯然短少約六十七萬二千元之價值。
⑶被告所分得之地下室均無權狀亦無永久使用權，但其坪數卻與原告分配樓上
建物面積等同計算，而原告等分配之面積均有獨立權狀能單獨出售，獨被告之地下室為共同使用部份，亦顯有瑕疵。此等價值之減損亦應由原告負其責任。
⑷是以原告房屋既有此等重大瑕疵，在原告等為明確之處理前，被告等當能就
合建契約之補貼款，主張抵銷及同時履行之抗辯，主張抵銷是依據物之瑕疵。
㈤原告辯稱被告等遲至八十一年十月始騰空房屋，及將騎樓柱由三支增為四支，
故遲延開工為被告等地主同意云云，亦屬不實。蓋兩造合建契約第八條第二款約明基地地上物應於契約成立後六個月內負責謄清，而合建契約成立於八十年十一月，六個月為八十一年五月，原告豈容被告於八十一年十月始交屋；而騎樓柱之三支增為四支亦為原告申請建造執照前即已由原告向被告提及，又何來因此而致遲延開工之可言，原告所辯，實非可採。
㈥原告為謀其嚴重遲延違約之部分彌補，於八十四年三月至九月支付被告七個月
，每月三萬元共計二十一萬元之相當租金之賠償（原告證物四請款單所列金額三十三萬元與被告等所取得之金額不符，被告等予以否認），苟原告無遲延情事，豈可能對被告等為租金損失之補償？益徵原告確有遲延之情事存在。原告雖辯稱該等補償即係同意遲延責任之解決，且被告等不行使解除合建契約並收回基地等權利而令原告繼續完工，即不得再行使云云，亦與事實及合約之解釋不符。蓋原告遲至八十四年十一月三十日始取得使用執照，而其補償期間僅為同年三月至九月，被告等豈有可能於建物尚未取得使用執照前，即同意原告僅以七個月相當租金之賠償即拋棄其餘之請求，原告所辯顯與常理不符，被告等否認，原告應舉證證明雙方有以該等補償即係同意遲延責任解決之「協議」存在。而兩造關於違約責任約定之第四條第三款及第八條均無行使期間之約定，自無原告主張被告等令其繼續興建完成即不能再行主張違約效力之可言，況被告等早於八十四年一月及同年十月分別以存證信函及律師函主張原告遲延在案，更無不行使權利之可言，原告所辯，自無可採。且被告依照合建契約第八條請求相當租金之損害賠償，不代表解除原告遲延責任。
㈦關於原告所交付建物面積之短少，被告等已提出面積之計算表為證（見被證六
），該表之面積均係由建物登記謄本或權狀之面積計算而來，有建物登記謄本等資料可參，原告如主張該等面積計算有何未洽，應具體提出，以便被告等為說明。至於原告稱被告等同意其面積變更云云，亦與事實不符，被告等亦予否認，原告應舉證。
㈧被告等分配之一、二樓及地下室房屋於八十五年初交屋後即陸續發現嚴重之漏
水、淹水、浴室之廁所不通及排水系統不堪使用等重大瑕疵，除有被告等於八十五年六月寄發之存證信函及證人王鶴沖之證言可證外，並有宏鑫水電工程行出具之修繕費用收據共十紙為憑。至於原告稱被告等於交屋後進行二次施工，不排除漏淹水係其自行改建產生者云云，亦屬不實，被告等予以否認。又原告雖稱已逾一年保固期間時效，不得再行主張云云，但被告等主張漏淹水之時間係八十五年六月，自交屋時之八十五年一月起未逾一年，自無期間經過不得主張可言。
㈨原告交付之房屋有坪數短少及漏淹水等瑕疵，被告等除得主張類推民法買賣一
節中關於規定物之瑕疵之規定外，亦得本於兩造合建契約中第八條之違約規定為主張。被告依合約第八條對原告之損害賠償請求權，與補貼款之請求抵銷，坪數短少部分，本依民法買賣瑕疵物之規定，可主張減少價金，但現在原告不可能補面積給被告，就短少面積部分，請求不履行之損害賠償。被告僱工修繕之費用，業經催告原告修補瑕疵，原告未修補，故應由原告支付，此部分主張抵銷。被告未主張解除契約，而係主張原告違約，依合建契約第八條規定，沒收保證金。
㈩依被告等與原告所簽定之合建契約書第三條約定：「土地及建物權利分配㈠本
契約新建工程完成後，甲（即被告）、乙（即原告）雙方分得房屋位置、樓層、面積及互相補貼金額詳如附表。㈡房屋分配位置面積表」。故合建契約書即以上開約定作為雙方各自分面積之依據。依原告法定代理人丙○○於九十年十月五日在鈞院訊問時陳述：「原本合約有根據草圖，有約略算各戶的面積，然後再根據合建的比例，每個地主跟建商分配到的比例，從面積算成總價再算比例，但是每層樓價錢不一樣，各層樓的價錢都要算進去，依總價再依比例分配，但是分得部超過原來應得的比例，就要補貼給建方，分得部分不足原來應得部分，建方要補貼」等語，可知如被告實際分得坪數較原契約約定的面積少時，原告自應將減少之坪數補貼於被告，查被告依合建契約書所分得之建物分別為：⑴門牌號碼：臺北縣中和市○○路○○○號（建號一０一七八），登記所有權人為陳欽池，面積分別為：總面積七二點八二平方公尺、附屬建物（平台）面積八點二五平方公尺、共同使用部分面積一二六點四三平方公尺（即
465.46×100000分之27164）。⑵門牌號碼：臺北縣中和市○○路○○○號二樓（建號為一０一八七），登記所有權人為乙○○，面積分別為：總面積八一點七九平方公尺、附屬建物（陽台）面積八點七八平方公尺、附屬建物（花台）面積零點六六平方公尺、共同使用部分面積八點三五平方公尺（即465.46×100000分之1796）。⑶門牌號碼：臺北縣中和市○○路二二０之一號（建號：
一０一七七），登記所有權人為陳欽池，面積分別為：總面積六一點二三平方公尺、附屬建物（平台）面積七點二六平方公尺、附屬建物（花台）面積零點九平方公尺、共同使用部分面積六點二四平方公尺（465.46×100000分之1342）。⑷門牌號碼：臺北縣中和市○○路二二０之一號二樓（建號為一０一八一），登記所有權人為甲○○○，面積分別為：總面積五九點八九平方公尺、附屬建物（陽台）面積七點二七平方公尺、附屬建物（花台）面積零點九０平方公尺、共同使用部分面積六點一二平方公尺（即465.46×100000分之1315 ）。依上開方式計算被告等所分得之面積總計為四五六點八九平方公尺，換算坪數約為一三八點二一坪。但按照合建契約書附表㈡房屋分配位置面積表，原告所應分配予被告等之面積合計應為一四二點六七坪（即36＋26.36＋24.54＋
31.23＋24.54＝142.67），故被告少給付之面積至少為四點四六坪；如以每坪十五萬元計算，原告至少尚應補貼被告六十六萬九千元。
原告雖一再陳明已與被告達成面積減少之協議，惟證人楊太河承認原告有賠償之事實，證人劉啟瑜之證言亦隱含賠償之事實。
原告一直稱變更設計後面積有減少之事實作為面積縮小一至二坪之佐證，惟依
鈞院所調閱該建物之變更設計申請書係記載：「㈠地下層面積增加˙˙˙⑷一樓樓地板面積減少」；但實際上面積地下層之面積面積較變更前增加四０點四七平方公尺（合計為坪數為二點六四坪），地下室室面積應包括在一樓面積內。而第二層至第七層面積則未變，第一層、第二層及地下一層（除公共設施外），為被告與另一位地主楊太河平分，原告並未分得，則按上開變更設計前後比較，被告之面積應較合建契約書增加，豈有可能減少；縱減少，亦不可能達四點六四坪之多，可見原告所稱係因變更設計導至面積減少，根本與事實不符。
提出臺北縣政府工務局八十一中建字第一六七四號建造執照影本、被告具名之
八十四年一月二十一日存證信函影本、被告八十四年十月九日委發律師函影本、臺北縣政府工務局八十四中使字第一六０八號使用執照影本、被告乙○○具名之八十五年六月十二日存證信函影本、面積計算表影本、建號一０一七八、一０一八七、一０一七七、一０二０三、一０一八一號建物登記謄本、建號一０一八一號建物權狀影本、宏鑫水電工程行及黃本源出具之修繕費用收據影本十紙、合建契約書附表㈡房屋分配位置面積表影本一份、中央氣象局氣象資料三份、建設執造變更設計申請書影本三份為證。聲請訊問證人王鶴沖、陳欽池。
丙、本院依職權向臺北縣工務局調取臺北縣政府八十一年中建字第一六七四號建造執照暨其使用執照一冊。
理 由
一、原告主張：被告二人及其他地主，與原告、訴外人林永鍾約定，由被告等地主提供其等所有坐落於臺北縣中和市○○○段一四五之一九、一四五之二八、一四五之二九、一四五之三０等四筆土地，由原告與林永鍾出資興建地下一層、地面七層高級店鋪住宅大樓，除約定原告及林永鍾給付被告二人保證金一百萬元，俟於交屋時退還予原告及林永鍾外，被告二人並同意於合建大樓取得使用執照時即一次支付補貼款八十萬元予原告及林永鍾，原告早已依約完成合建大樓之興建，請領使用執照，並辦理交屋予被告，被告不依約退還保證金一百萬元及補貼款八十萬元予原告及林永鍾，訴外人林永鍾業已將其對於被告二人所得請求之前開債權讓與原告，扣除原告未給付被告之相當於租金之賠償款，被告尚應給付原告一百七十一萬元，原告爰起訴請求被告連帶給付一百七十一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原請求一百八十萬元，嗣減縮聲明）。並否認原告有逾期開工、完工、瑕疵給付之情事，復主張：即令有被告所主張之完工遲延情事，其遲延責任亦業經雙方協議以由原告自八十四年三月起至交屋日止按月賠償被告三萬元之方式解決，被告未解除契約，自不得於本件訴訟另主張原告應負遲延責任，亦無沒收保證金等問題；本件合建契約之建造內容業經建商與包括被告在內之地主協議變更，本件合建契約之內容既經被告等同意變更，被告等自不得復主張變更前之約定內容等語。
二、被告則以：被告否認原告提出之債權讓與協議書之真正；就本件合建契約，原告有遲延開工、遲延完工之情事，依合建契約書第四條第三款、第八條第一款約定，原告自得將依約沒收原告等依契約所交付之合建保證金，且原告應賠償被告違約金一百七十二萬五千七百八十六元，得予抵銷；原告等興建之房屋有瑕疵，經被告花費十萬元以上之費用始見回復其效用，被告主張抵銷；又依合建契約，被告原應分配一四二點六七坪，但包括無權狀及無永久使用權之地下室面積，被告取得之坪數仍短少四點四八坪，依每坪十五萬元之價值計算，原告等所交付之房屋顯然短少約六十七萬二千元之價值，就原告此部分債務不履行責任，被告主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張：被告二人及其他地主，與原告、訴外人林永鍾約定，由被告等地主提供其等所有坐落於臺北縣中和市○○○段一四五之一九、一四五之二八、一四五之二九、一四五之三０等四筆土地，由原告與林永鍾出資興建地下一層、地面七層高級店鋪住宅大樓，原告已完成合建大樓之興建，請領使用執照，並辦理交屋予被告等部分之事實，為被告所不爭執，並有兩造各自提出為對造不爭執真正之系爭合建契約影本一份、建號一０一七八、一０一八七、一０一七七、一０二０
三、一０一八一號建物登記謄本各一份為證。又系爭合建契約第二條第一款、第三款分別約定：「㈠乙方（指原告、林永鍾，下同）應分別給付甲方乙○○（含甲○○○）一百萬元。並於本契約成立時付二分之一，甲方點交土地給乙方時付二分之一」；「㈢乙○○（含甲○○○）應於交屋時退還乙方保證金一百萬元」；系爭合建契約附註條款第三條約定：「甲方甲○○○、乙○○同意補貼乙方八十萬元整，領得使照時一次支付」，亦有系爭合建契約影本為證，被告亦自認有取得保證金一百萬元之事實。則依據兩造爭執之要旨，本件所應審究者，即為：
㈠林永鍾是否有將其對被告之保證金返還債權及補貼款債權轉讓與原告；㈡被告是否得以原告遲延開工、完工為由，沒收保證金及主張逐日計算之違約金；㈢原告興建之房屋是否有瑕疵，被告可否以瑕疵修補費用主張抵銷；㈣被告抗辯原告給付房屋坪數短少，是否可採。以下分段論述之。
四、林永鍾將債權讓與原告部分：原告主張其受讓訴外人林永鍾對被告二人之系爭保證金返還債權及補貼款債權之事實，業據原告提出債權讓與協議書一份為證，原告並主張以起訴狀繕本及債權讓與協議書影本送達於被告，為民法第二百九十七條第一項規定之通知債務人程序之踐行。被告固否認原告提出之債權讓與協議書之真正。惟經原告提出被告不否認真正之林永鍾名義之印鑑證明，並經本院當庭核對原告提出之債權讓與協議書上之「林永鍾」名義之印文與該印鑑證明上之「林永鍾」名義之印文相符無誤（見本院八十九年六月十三日筆錄）。自足證原告提出之債權讓與協議書上「林永鍾」名義之印文為真正。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。原告提出之債權讓與協議書上「林永鍾」名義之印文既為真正，被告復未能舉證證明「林永鍾」之印章有被盜用之事實，則原告提出之債權讓與協議書自堪信為真實，並足憑以認定林永鍾與原告間有此債權讓與之合意存在。
五、被告是否得以原告遲延開工、完工為由，沒收保證金及請求逐日計算之違約金部分：
㈠按系爭合建契約第四條第一款至第三款分別約定：「㈠乙方應於領得建造執照
，甲方點交土地完成後三個月內開工，自開工日起三百五十個工作天完工，雙方同意以領到使用執照日為完工日，領到使用執照後三個月開始交屋，交屋之情形概依本約之工程說明書規定標準」；「㈡如遇天災地變或政府法令便（變）更及人力不可抗拒事項或甲方違約時不在前條所限」；「㈢如有逾期完工情事，每逾一日應按未完成工程總價千分之一計付違約金罰款于甲方，逾期六個月以上視為乙方違約得按本約第八條第一條（款）處理）」；系爭合建契約第八條第一項則約定：「乙方如有任何違約情事或不按本契約規定行事或無法如期開工，中途無故停工一個月以上。甲方得將本基地收回，並同時沒收乙方於基地上所施工程材料及保證金，乙方並需賠償甲方之一切損失。（甲方按土地持分土地比例共同處分之）」，有兩造不爭執之合建契約影本一份為證。
㈡兩造對於是否遲延開工、遲延完工，及責任歸屬問題，固各執一詞，而對於所
謂「三百五十個工作天」之計算方式亦有爭執，被告方面對於合建契約第四條第三款規定之「未完成工程」總價（非工程總價），亦始終未能證明。惟綜觀上開契約條款之前後規定，若係原告方面遲延完工，被告方面依合約所得主張之權利，原則上係合建契約第四條第三款規定之按日計算之違約金，但若逾期完工在六個月以上者，被告得視為乙方違約，得選擇另按契約第八條第一款規定處理，即「由甲方將基地收回，並同時沒收乙方於基地上所施工程材料及保證金，乙方並需賠償甲方之一切損失」。是在逾期完工滿逾六個月時，被告方面原則上有依契約第四條第三款規定，請求按日計算違約金之權利，但另亦得選擇收回基地，同時沒收乙方於基地上所施工程材料及保證金，另請求賠償之權利，此二權利係立於任意之債之關係，代替權在被告。且合建契約第八條第一款既曰：「由甲方將基地收回，並『同時』沒收乙方於基地上所施工程材料及保證金，乙方並需賠償甲方之一切損失」，顯見沒收保證金等權利係在被告方面選擇收回基地權（即解除契約）時始有之權利，而非與收回基地權各自獨立併存。查被告自認並未因原告方面遲延完工而收回基地，反而於系爭工程完工後，受領原告給付之房屋之事實；而證人即被告甲○○○之夫、被告乙○○之父陳欽池亦證稱：「當初收原告房租補賠款就是要讓原告繼續蓋房子之意思」等語，被告亦自認係由陳欽池代理被告出面與原告方面處理合建之事宜（均見本院八十九年五月十二日筆錄）。姑且不論被告與原告間有關補償租金之約定之性質為何（見後），上揭事實及證人陳欽池之證言，應足證：被告表示不行使合建契約第八條第一款之收回基地權利，而同意由原告繼續施工，嗣並受領被告給付之房屋。被告既確定不行使合建契約第八條第一款之收回基地權利，揆諸前揭說明，被告自亦不得主張沒收保證金。況查被告自行計算之原告遲延完工日為一百五十四日之工作天，不論其計算之日數是否正確（原告對此有爭執），亦未滿逾六個月（一百八十天），被告更無合建契約第八條第一款所定之收回基地及沒收保證金之權利。
㈢被告於八十四年一月二十一日寄發存證信函予被告及訴外人林永鍾，主張系爭
工程於八十二年七月二十二日開工，經一年六個月未工，已逾合建契約所定之三百五十個工作天之完工期限，要求被告及林永鍾，限於八十四年二月底完工並交屋，否則應自八十四年三月一日起賠償被告租金之損失等語，有兩造不爭執形式上真正之存證信函一份在卷可稽。嗣即由原告每月付三萬元予被告，被告自八十四年三月至八十四年九月止，每月均受領原告給付之三萬元等情，亦為兩造自認及不爭執在卷。而系爭合建契約除上述約款外，並無所謂賠償租金之約款，復有系爭合建契約影本為證。被告就此三萬元之金額，雖主張係依合建契約第八條第一款約定請求相當租金之賠償，惟觀以前揭說明，合建契約第八條第一款所規定之「賠償損失」，係指被告因建商違約主張收回基地時所受之損失，與被告在允許建商繼續施工之情形下另請求每月給付相當租金之賠償，實非一事。經訊以系爭合建契約之被告有權代理人陳欽池，其係證稱：「被告房屋蓋好還沒有交屋，我請律師發函給原告，因為超過時間交屋，所以才要原告貼我房租，當初沒有講好如何補貼，是我發函請他每個月補貼我三萬元的房租，原告就付我，付了一段時間後就沒有付，不是我拒收，當初收他房租補貼款是要讓他繼續蓋房屋的意思，當初收他房租的真意就是要讓原告繼續蓋的意思」等語（見本院八十九年六月十三日筆錄）。證人陳欽池之證言可證：就被告主張原告遲延完工，當初係被告主動要求相當於租金之損害賠償，並同意若原告願給付此損害賠償，即讓原告繼續進行施工（合建契約繼續存在），此相當租金之損害賠償，性質上應屬原告因遲延完工所給付予被告之遲延給付損害賠償。又觀以被告上揭存證信函並未載明被告請求之租金損害賠償額，則每月三萬元之金額顯係由被告方面另行提出，經與原告協商後所確定之金額。兩造間既然就被告主張原告遲延完工之事，達成由原告以合建契約約定以外之方式賠償被告，即每月給付三萬元相當租金之賠償予被告迄交屋時止，原告仍繼續進行合建契約之協議，此協議，在性質上，應屬雙方就原告遲延完工之爭執（包含是否遲延完工、遲延日數、未完成工程總價、賠償金額等爭執），達成原告應如何賠償被告，被告應讓原告繼續進行合建契約之事，互相讓步（包含是否遲延完工、遲延日數、未完成工程總價等爭執），所成立之和解契約，故應認兩造已合意以每月三萬元計至交屋時止之賠償金，取代合建契約第四條約定之按日計算違約金之方式。是依民法第七百三十七條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，被告就其主張原告遲延完工違約賠償部分，僅得依兩造和解後之結果－每月三萬元之金額－為請求，不得另再援引合建契約第四條第三款為主張，原告亦不得以該和解金額高於合建契約第四條第三款約定之按日計算違約金，為拒絕給付之理由。
㈣綜上，被告以原告遲延開工、完工為由，引用合建契約第八條第一款、第四條第三款，主張沒收保證金及逐日計算之違約金（抵銷）部分，尚不足採。
六、被告抗辯原告興建之房屋有瑕疵部分：㈠按系爭合建契約第五條係約定：「乙方應於房屋交付甲方之日起，負責保固一
年，但如因甲方不當使用及不可抗力等非可歸責於乙方之毀損者不在此限」。此約款之性質應屬擔保約款，為民法瑕疵擔保責任規定之特別約定。依此約定，身為建商之被告，就其交付之建物，於交屋後之一年內，皆負瑕疵修補之擔保責任（修補義務應為原告保固責任之當然內容），即對於被告在交屋後一年內所發現並在該一年時間內通知原告之瑕疵，原告均應負保固修理之責任，除非該等瑕疵係因該條但書約定之被告不當使用、或因不可抗力等非可歸責於建商之情事所致，原告始不負保固責任。換言之，系爭合建契約第五條但書約定之事由，係原告免負擔保責任之例外情況，即所謂免責條款，而非其應擔保責任之積極要件，依舉證責任分配之原則，如有爭執，應由原告對此免責條款事由之存在負舉證責任，相對於此，被告則僅需在交屋後一年內通知原告有瑕疵存在，就該等瑕疵是否係在交屋前即已存在，不負舉證責任，且原告亦不得以舉證證明交屋時無瑕疪存在而免責（此部分理論，參考陳自強著，無因債權契約論，第四０頁、第四一頁、第四二頁、第四六頁、第四七頁）。
㈡被告主張原告交付之房屋有瑕疵部分，舉證人王鶴沖為證，並提出被告以乙○
○具名、以丙○○名義為收件人之八十五年六月十二日存證信函影本一份、宏鑫水電工程行及黃本源出具之修繕費用收據影本十紙為證。被告則爭執稱：被告於交屋後有自行進行二次施工，大幅改建其所分配之房屋，被告於本件訴訟所提出之瑕疵問題，不排除係其自行改建而產生等語。經查：
⑴卷附之被告乙○○具名之八十五年六月十二日存證信函，其內容已載明：「
自八十五年三月底再交屋後來發現地下室廁所不通、排水系統不良不堪使用，而且深水馬達漏電很嚴重，˙˙˙限於六月十九日前雇工人改善，逾期後自理雇工人改善，工程費及雜費由丙○○先生負全部費用責任」等語，該信函雖在名義上係以丙○○個人為收件人，但收件人地址亦為合建契約所記載之被告公司所在地－臺北縣板橋市○○○路○○巷二一之二號，符合合建契約第九條有關通知方式之約定，信函文中所主張者係關於原告交付之房屋有瑕疵之問題，當在身為原告公司法定代理人之丙○○所能了解之範圍內，是應認該存證信函通知之效力應及於原告，此尚不因被告不熟悉法律而僅記載丙○○為收件人而有異。被告既於交屋後一年內就原告交付房屋有瑕疵之問題，通知原告，若該等瑕疵應由原告負責，即不生保固期限經過之問題。⑵經訊以證人即宏鑫水電工程行之王鶴沖，其結證稱：「（被告提出之單據影
本十紙）除了一張黃本源的收據是因為地下室漏水我幫被告介紹黃本源修繕外，其他都是我幫被告修理的，當初修理的時候，有很多部分應該是原來就有的問題，也有可能是使用的問題，我去現場修的時候，只知道有這些問題存在，比如幫浦壞掉，因為售屋公司在那裡就已經有二年了，到交屋就隔了四年，這應該是就建設公司的問題，至於瑕疵造成的原因我不清楚，˙˙˙
地下室增加插座應該與建商無關，˙˙˙我只知道房屋交屋有糾紛，我只是單純的修繕，我只知道交屋拖了很久，所以才會有糾紛，建商拖了太久交屋，自然會產生一些瑕疵」等語（見本院八十九年五月十二日筆錄），並有被告提出顯示於八十五年五月至七月間，曾雇請宏鑫水電工程行進行包括地下室排水管改善重配管線、地下室化糞池馬達更換、二樓排水管阻塞通管、排水管疏通、吊管不適、改化糞池汙水管、修理馬達等工程費用收據影本九紙為證。依證人王鶴沖之證言，並觀以上開存證信函及九紙收據之內容，除增加插座部分，不得計入外，其餘皆可認為係建物本身存在之瑕疵，而在上揭保固條款擔保之範圍內。至於被告於八十六年六月二十二日僱請黃本源修繕地下室漏水部分，因已逾一年保固期間（被告存證信函記載之再交屋日為八十五年三月，原告則稱八十四年十二月交屋），且上開存證信函亦未提及有此一瑕疵，自不在原告契約保固責任之範圍內，無上揭保固條款之適用。又證人王鶴沖雖不能確定其於八十五年五月至七月間所維修建物瑕疵之成因，但依上揭保固條款之約定，原告對於系爭建物於交屋後一年內所發現之瑕疵，原則上皆應負擔保負任，除非其能舉證證明該等瑕疵係因保固條款但書所約定之被告不當使用、或因不可抗力等非可歸責於原告之情事所致，始能免責，業見前述，而原告經被告通知，既未出面確定瑕疵之成因，無法舉證證明該等瑕疵係因上述免責事由所致，原告對之即應負合建契約第五條前段規定之保固修補之責任。
㈢系爭合建契約既然就原告之保固責任有特別約定，依該保固約定，原告經被告
定期通知修補瑕疵，即有出面確定瑕疵成因及修補之義務，被告逾期不為修補時，構成保固責任之違反，亦屬債務不履行（不完全給付），被告得請求損害賠償，並得以自行雇工修補所支出之費用，作為計算損害賠償額之依據，而被告為修補在原告保固責任範圍內之建物瑕疵，共計支付八萬四千元費用，亦有被告提出之上開收據影本為證。
㈣惟按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者，亦同。民法第二百七十一條定有明文。而可分債務，債權人對各債務人僅能請求給付其分擔部分，就超過部分，債務人並無清償之義務。查依系爭合建契約約定，對被告負保固責任者，另尚有林永鍾，雖然建商之保固責任，在性質上，不適宜分割為數個給付，其給付應屬不可分，依民法第二百九十二條規定，準用同法二百七十三條之規定，被告得對原告及林永鍾之任一人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，是被告僅對原告為修補請求之通知，自仍屬合法。但現該修補請求權（債權），已因原告之不履行，轉變為金錢損害賠償之債，其給付變為可分，系爭合建契約又無特別約定，依民法第二百七十一條規定，該八萬四千元之損害賠償債務，應由原告與林永鍾平均分擔之（林永鍾所簽立之債權移轉協議書，僅移轉債權，不含債務承擔或契約之承受），且由被告二人平均分受之，原告應分擔部分為四萬二千元，被告二人各分受四萬二千元，就逾原告分擔部分，被告二人對原告無債權請求權。被告二人既皆主張此部分抵銷之抗辯，則應依各自債權額平均抵銷之，即各得主張抵銷二萬一千元，其二人此部分之抵銷抗辯，分別於該範圍內成立。
七、被告抗辯原告給付房屋坪數短少部分：被告雖抗辯原告給付房屋坪數短少，並否認有同意變更設計，稱：變更設計沒有告知我們，變更設計的起造人名冊的印章是原告自己刻的，這些印章被告沒有使用過，我們一直使用是用原證一的印章云云。惟查：
㈠原告於八十二年三月十六日提出之建造執照變更設計申請書，列載：地下室面
積增加、立面變更、結構變更、一樓地板面積減少、地下室高度增加、工程造價增加、併案辦理變更起造人等變更事項之事實，經本院向臺北縣政府工務局調取臺北縣政府八十一年中建字第一六七四號建造執照暨其使用執照一冊，核閱內附之建造執照變更設計申請書及變更後建造人名冊等資料無誤。
㈡與被告同為系爭合建契約地主之證人楊太河、劉啟瑜（劉何秀慧之夫），經本
院隔離訊問結果，分別結證稱：「契約簽立後，寶億公司開工前，有向我提到變更設計，我們也有要求變更，因為中間有一根柱子，最後大家有同意變更的內容，圖有給我們看，我們有蓋章，面積縮小；原告公司跟我們是分開談協議變更，蓋章是我跟陳先生即乙○○的爸爸（指陳欽池）一起去的，關於這個合建都是由乙○○的爸爸在處理，陳先生有同意變更才會去蓋章有同意才會去蓋章，原告法定代理人盧先生說的變更設計是本來是說要蓋的比較大間，後來變更縮小，樓梯本來是兩組梯，後來是一組梯，每一戶會縮小一到二坪；（提示證人：合建契約的附件二，問：變更設計後如何分？）變更後一樓是蓋多少，整個樓上就是多少坪數，根據原來契約書附件二，會縮小，一樓蓋多少，樓上就是多少，有講到確定坪數，但是我記不得那麼多；我跟陳先生是到板橋市○○路的事務所何處蓋章，是蓋在圖上，圖是設計圖；（問：原告遲延完工部分，是不是有收到原告所交付的金錢？）押金有還他，幾十萬元有補助預期租房子的，我能接受的範圍內我就接受，是我個人同意的賠償方式」等語；「當初合建契約是我去定的，寶億公司在簽約後，有跟我們進行變更設計的程序，被告公司的人有向我充分說明變更的內容被告公司的人有拿變更設計的圖給我看，我有蓋章，蓋在申請書上，有蓋在變更設計的圖上面；因地下室沒有我的權限，我是自己去蓋章的；我知道是變更地下室跟樓梯，變更後坪數我吃虧了，但是我也答應了，如果我計較就蓋不成了，我兩個房子是賣給對方；變更設計後有減少，被告公司沒有說要補貼我，我兩棟房子賣給他們，保證金有扣掉，他還要錢給我，比我當初買的還要高，後來房價一直掉」等語（均見本院九十年八月七日筆錄）。
㈢雖然因距離原告提出變更設計申請之日，已有七至八年之久，原告未能提出證
人楊太河、劉啟瑜所稱之設計圖，惟由證人楊太河、劉啟瑜證述：原告有告知各地主變更設計、居室坪數縮小之事，並經各地主同意，證人楊太河並證實就原告變更設計之事，陳欽池是與其一起至事務所在設計圖上用印蓋章等情觀之，足證：陳欽池顯然知道且同意原告變更設計之事及其內容（室內坪數縮小）。而就系爭合建契約相關事宜，皆係由陳欽池代理被告出面處理之事實，復為被告自認在卷，陳欽池顯係被告之有權代理人，陳欽池同意原告之變更設計，其效力自應及於被告本人。被告抗辯：不知及未同意變更設計，顯不足採。是被告依變更設計前之原契約附表計算稱：被告少給付之面積至少為四點四六坪云云，亦不足採。
㈣又證人楊太河所述之賠償金額，係指原告遲延完工之補償金額，證人劉啟瑜則
係將房屋售與原告而得有價金，並未提及原告因坪數減少而給予補償之事，被告所謂：證人楊太河承認原告有賠償坪數短少，證人劉啟瑜之證言亦隱含賠償云云，與證人證述內容不符，自不足採。
㈤就變更設計原因，原告法定代理人稱：「變更設計是因為建築法規規定每層居
室面積超過兩百四十平方公尺要有兩座樓梯，不超過只要一座樓梯，變更設計，是加大公共空間，縮小居室面積，只要蓋一座樓梯」等語（本院九十年十月五日筆錄）。是原告係主張系爭變更設計會使居室面積縮小。又該變更設計之內容，尚包括立面變更、結構變等，復見前述，被告所謂二層至第七層面積則未變，則係指整層樓之樓地板未變，而非各戶居室面積未變，二者非屬一事。
被告此部分抗辯，亦難成立。
㈥綜上，被告抗辯原告給付房屋坪數短少等語，尚不足採。
八、被告應給付原告金額部分：㈠現系爭建物已領得使用執照，原告亦已交屋予被告，均見前述，依前引之系爭
合建契約第二條第三款、附註條款第三條約定，被告二人原共計應給付一百八十萬元予原告。扣除原告所主張抵銷減縮之九萬元相當租金之賠償金，尚餘一百七十一萬元。
㈡對於本件多數債務人債務之性質，原告主張係連帶債務。惟按「數人負同一債
務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」；「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」。是連帶債務之成立，以債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或法律有明文規定者為限。此所謂之「明示對於債權人各負全部給付之責任」，雖不以表明「連帶債務人」為必要，但仍須明白表示該數債務人就同一債務對於債權人各負「全部」給付責任始可。查前引之系爭合建契約第二條第三款、附註條款第三條約定，均未表明被告二人就各該一百萬元保證金返還債務、八十萬元補貼款債務之「全部」，對原告負給付之責任（或表明對原告負「全部」給付之責任」，自難認上揭二條款已明示被告二人對各該債務各負全部給付之責任。又原告另引用系爭合建契約之第八條第三款之約定，為被告二人負連帶責任之依據。惟查：該條款係約定：「甲方地主中任何一位地主未能履行本約各項條款，導致乙方發生損失時，該地主應負責賠償乙方因本約所遭受之一切損失，如該地主無力賠償時，甲方全體負有連帶責任」，有合建契約影本為證。此條款顯指：合建契約之地主方面有人未履行合建契約條款，致該人對建商負損害賠償責任，且該地主無力賠償時，其他地主就此損害賠償債務對建商負連帶責任。該條所稱之連帶責任顯係針對地主因違約所生之損害賠償責任而言，而系爭保證金返還債務、補貼款債務，雖均屬合建契約約定之被告債務，但皆非地主因違約所生之損害賠償債務，自無該條款之適用。原告主張被告應對上開債務負連帶給付責任，尚不足採。
㈢次按數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之，民法第二百七十一條
前段定有明文。上開保證金返還債務、補貼款債務，為金錢債務，性質上本屬可分之債，系爭合建契約復無特別之約定，依前揭法條規定，自應由被告二人平均分擔之，依原告減縮後之請求－一百七十一萬元計之，被告二人各分擔八十五萬五千元。再扣除被告二人各得主張抵銷之前述二萬一千元，其二人尚應各給付原告八十三萬四千元。
九、從而，原告本於合建契約約定之保證金返還請求權及補貼款請求權，請求被告二人各應給付八十三萬四千元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十八年十月十三日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，尚無不合，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬於法無據，不應准許。
十、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附屬，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無庸再予審究，併此敘明。
、結論：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 王復生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日~B法院書記官 劉日賓