臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第一八一○號
原 告 甲○○
丁○○右二人共同訴訟代理人 羅廷祥律師被 告 乙○○ 住台北縣新莊市○○路七十三之一號十三樓訴訟代理人 吳嘉榮律師被 告 丙○○○ 住台北縣新莊市○○街○○○號右當事人間確認房屋所有權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告丙○○○對於坐落台北縣樹林市○○路○段○○○號地面第一層樓及第二層樓房屋之所有權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：㈠緣訴外人余德記與地主徐俊傑、徐俊明於民國七十八年三月間訂立合建契約，
由徐俊傑、徐俊明提供台北縣○○鎮○○○段山子腳小段五○三之七七等地號土地，余德記負擔建築費用並提供同上小段五○四之四一號土地合作興建九層樓公寓店舖房屋。余德記等人遂向台北縣政府工務局申請取得柒捌樹建字第一一九四號建造執照，余德記方面及其隱名股東指定將系爭房屋一樓及二樓由被告丙○○○ (即隱名合夥人陳金福之妻) 作為起造人，約定將來出售後按出資比例分配盈餘及負擔虧損，商品名稱訂為「台北大地」。惟查房屋興建完竣時，余德記因負債走避他處，不知去向，目前僅一至七樓取得使用執照，尚未辦妥建物保存登記 (即第一次所有權登記) ，但經戶政機關將該一、二樓編列門牌為台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓及二樓。嗣被告乙○○主張其為被告丙○○○之債權人，取得執行名義 (民事支付命令及確定證明書) 後，指稱上述一、二樓房屋為被告丙○○○所有而聲請強制執行，經鈞院八十八年度民執金字第一一○八號清償債務執行事件將系爭一、二樓房屋查封在案。
㈡查原告甲○○於八十一年十月十六日向余德記購買系爭一樓房屋及其基地持分
，原告丁○○於八十年十月十一日向余德記購買系爭二樓房屋 (即契約書所載二樓Ｅ號) ，有甲○○之系爭一樓房屋土地預定買賣契約書及丁○○之系爭二樓房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書各乙份足稽。退一步言，縱認系爭房屋為余德記與其隱名合夥人陳金福等三人公同共有，然系爭房屋之合建契約係以余德記名義出名與其他地主簽訂合建契約，余德記方面縱有其他出資之合夥人，亦屬隱名合夥關係，就外部形式觀察，余德記依合建契約分配所得之系爭房屋應為余德記所有，余德記取得房屋後應如何分配予隱名合夥人或其內部約定如何處分，係屬另一回事，原告爰代位余德記對於被告提起本件確認所有權不存在之訴。按公同共有之權利，亦屬財產上權利之一種，實務上認其得作為執行之標的，余德記對於系爭房屋享有之公同共有權，與余德記之其他財產共同構成其履約應擔保之責任財產。由於余德記遲未辦理系爭房屋之保存登記及移轉登記，對於原告已有遲延不履行之損害賠償責任。又查余德記持分之土地已遭第三人執行完結移轉由債權人承受，是該余德記就土地部分之移轉義務對於原告而言，亦負有遲延履行乃至給付不能之損害賠償責任。倘系爭房屋確認非被告丙○○○所有，即為余德記所有或其與其他隱名合夥人公同共有之財產，原告均得以之作為擔保原告損害賠償債權之責任財產而為執行之標的，甚或原告對於余德記請求辦理保存登記及移轉房屋債權之實現，即有所預期，誠如前述，茲系爭房屋以被告丙○○○為起造人，使原告對於系爭房屋在私法上之權利或地位陷於不明確之危險，此等不明確之狀態實有以確認判決將之除之必要，是原告有即受確認判決之實益。又被告乙○○向執行法院指稱系爭房屋為被告丙○○○所有聲請查封，核與原告主張系爭房屋非丙○○○所有，彼此主張適屬相反，原告在私法權利上之地位亦因而陷於不明確狀態，爰一併列乙○○為被告，對其訴請確認判決之實益與上述理由相同。
㈢再按「建造執照或使用執照所載之起造人乃主管建築機關為行政上管理而設，
並非取得所有權之法定證據，與房屋建築完成後，所有權之歸屬係屬兩事，因此在房屋未辦保存登記以前，其所有權之歸屬自仍以實際建造人為準據」 (最高法院七十二年度台上字第一○四八號、七十三年度台上字第六○八號、六十一年度台上字第一五五二號、七十年度台上字第九七六號、七十一年度台上字第三二八六號判決要旨參照) 。又系爭房屋無論係由余德記或其隱名合夥人陳金福 (被告丙○○○之夫) 或全體合夥人預備將來辦理保存登記時信託登記予被告丙○○○者，依民法第七百五十八條規定及上開判決意旨，既未辦理保存登記，不得謂丙○○○已取得所有權，基於上述同一理由，原告仍有確認其所有權不存在之必要。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
１、原告甲○○、丁○○所購房屋確為台北縣樹林市○○路○段卅九號一樓及二樓，謹敘明如次：
⑴查鈞院八十八年民執金字第一一○八號查封筆錄 (債權人即本件被告陳專
祺) 記載「 (第十二項○ ○○鎮○○路○段○○○○號一樓目前是『正宜藥局』營業中」，而正宜藥局之負責人即為原告甲○○，此有原告之藥局執照足稽，可見原告甲○○所購之房屋，即為佳園路一段三十九號一樓，該屋雖迄未辦理保存登記，但已由原告甲○○本於買賣契約而占有使用、開設藥局，否則余德記或其合夥人焉肯任由原告甲○○占用系爭房屋？⑵再查原告甲○○於該屋查封後提呈附於執行卷之買賣契約書，其封面記載
之買賣標的物為Ｅ１，此Ｅ１之位置請見其銷售時廣告平面配置圖所示Ｅ１之位置，核與原告起訴狀附呈之建造執照申請書所附一層 (樓) 平面圖其中編號４位置相同，余德記售屋時將系爭公寓店舖大樓以ＡＢＣＤＥ代號標示棟別，而以阿拉伯數字標示樓層，原告甲○○所購之Ｅ１，即為建造執照申請時所附一層平面圖編號４位置之房屋，亦即為被告乙○○查封位置之房屋。再參酌建造執照申請書所附之起造人名冊記載：編號４一樓及二樓之起造人名義均為被告丙○○○，可知本件買賣契約所指之Ｅ１即丙○○○為起造人名義之房屋。
⑶又查原告甲○○在右揭執行事件所提呈之買賣契約書，實為遺失後請求出
售人員補填之契約，觀諸該份附於執行卷之契約書空白處另夾有便條紙書立之切結書記載「茲因甲乙雙方遺失昔日買賣契約書，今甲乙雙方同意再另行訂立 (製作之意) 新契約書，前本契約書則視同無效作廢，特立此據為憑」，但此不影響買賣關係之真正，被告丙○○○提呈於鈞院執行處當時，契約尾頁之建築改良物標示欄雖為空白，但事後原告執該補發之契約書正本，再度請求房屋銷售人員林莉琴再據實補填房屋標示地○○○鎮○○路○段○○○號一樓，用以保障自己之權利，原告起訴狀所用之買賣契約書，從封面筆跡、內容筆跡及落款印章，均與提呈於右揭執行事件卷存之買賣契約完全相同，二者之差別在於契約書尾頁之建築物標示欄，執行卷附之買賣契約該欄為空白，起訴狀所用契約該欄為事後由銷售人員據實加填者。所幸提出於執行卷附之買賣契約封面已有記載買賣標的物Ｅ１，而此Ｅ１即為建照申請附圖及起造人名冊所示之編號４一樓房屋 (起造人為本件被告丙○○○) ，已詳如前述，仍能確定原告甲○○所購之房屋即為系爭一樓房屋，被告乙○○以此質疑，並無理由。
⑷至於原告丁○○所購之Ｅ２房屋，即建照申請書所附二層平面之圖編號４
，其起造人名冊記載該編號４二樓之起造人為被告丙○○○，此部分之陳述與舉証方法與右述相同，敬請參酌。又被告乙○○質疑原告丁○○提出之買賣契約書第一條記載之房屋標示為山佳大廈第二樓編號Ｅ房屋，是否即為本件台北大地之房屋云云，觀諸丁○○之買賣契約書封面左下角印有商品名稱為「中泰台北大地山佳大廈」，可知無論稱為「台北大地」或「山佳大廈」，均為簡稱，並無礙於標的物之同一性。再查原告提出建造執照申請書所載建築地○○○鎮○○○段山子腳小段五○三之七七、五○三之七八‧‧‧五○四之七八共十八筆」，核與原告丁○○之買賣契約書第一條所載之買賣房屋標示：樹林鎮山子腳山子腳小段五○四之二六、五○四之二七等拾捌筆土地上之山佳大廈第二樓編號Ｅ二者地號排列次序雖有不同，但標的土地均完全相同。而原告所提台北縣工務局七八樹建字第一一九四號建造執照及建造申請書暨起造人名冊，均為鈞院八十八年執字第一一○八號強制執行事件調閱附卷之資料，為被告乙○○所不爭執，足証原告丁○○所購之房屋，確屬被告乙○○所查封之房屋，亦為上揭建照所指之房屋，被告乙○○質疑二者不同，確屬誤解。又由原告所提出之台北縣樹林市○○路○段○○○號二樓之戶口名簿記載，原告丁○○之妻林淑蘭設籍於該址，亦足證明被告乙○○所查封之台北縣樹林市○○路○段○○○號二樓房屋為原告丁○○所購買之房屋。
⑸關於原告二人購買系爭支付價金之入帳紀錄，其帳冊由股東林憲銘保管中
，依帳冊記載足以證明原告二人確曾買受系爭一、二樓房屋。又由原告陳玟伶 (原名陳淑靜) 所提出用以支付買賣價款之支票，亦足以證明原告陳玟伶有買受系爭一樓房屋之事實。
２、關於本件確認所有權不存在之訴訟，原告有即受確認判決之實益乙節，補充說明如下：
⑴原告請求確認被告丙○○○對於系爭房屋所有權不存在之判決實益，可就
兩方面而言，即原告自己之確認實益及代位余德記之確認實益。關於原告自己確認實益部分，原告二人與余德記訂有買賣契約，買賣標的為系爭一、二樓房屋，但建造執照卻以被告丙○○○為起造人，原告對於余德記基於有效之債權契約，有下列私法上之權利：①請求履行移轉登記。②請求不履行或權利瑕疵擔保之損害賠償。當初余德記出售合建房屋，係基於全體合夥人統一事權所為之授權，原告自得請求其履行。退一步言，倘如被告乙○○所言，余德記未得全體合夥人之同意出售系爭房屋，則屬現時發生權利瑕疵擔保或給付不能之損害賠償問題，此並非將來始發生之問題，被告乙○○認為係就將來之法律關係訴請確認，並非正確。原告對於余德記請求遲延履行或權利瑕疵擔保之損害賠償時，所具有之債權人地位，核與鈞院另案八十五年度訴字第二三二號確認所有權不存在事件之原告蘇文林、蘇侯進對於余德記之保證代位求償權及票據債權人，均屬金錢債權者，已無二致。凡屬於余德記之財產，均為債權人總擔保之責任財產，自包括公同共有之權利在內。余德記對於系爭房屋有公同共有之權利存在，依司法院二十三年院字第一○五四號解釋「公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之權利，得請求執行」，故此等公同共有權利顯亦屬於余德記負賠償義務時之責任財產。原告係以主張系爭房屋為余德記與其他合夥人公同共有為理由，而對於非屬合夥人之被告丙○○○確認所有權不存在，倘鈞院認為原告之主張實在 (公同共有) ，則同時可呈現原告訴請確認判決之實益，在於此公同共有權利為原告請求余德記賠償時所得主張之責任財產是也。
⑵其次，關於代位余德記訴請確認之實益部分，系爭房屋既為余德記與其他
合夥人公同共有，被告丙○○○並非合夥人，卻登記為起造人，發生被告丙○○○是否得以原始建造人名義取得所有權之疑義，余德記本得以公同共有權利人之身份確認其所有權非屬於丙○○○，原告自得代位余德記訴請確認被告丙○○○對系爭房屋之所有權不存在。
⑶至於對於被告乙○○確認房屋所有權非屬於丙○○○之實益部分，係因被
告乙○○主張系爭房屋為被告丙○○○所有而執行查封，與原告之主張適屬相反，原告已有確認除去此不安狀態之必要。按司法院字第五七八號解釋謂「強制執行中拍賣之不動產，為第三人所有者，其拍賣無效」，強制執行法第十七條規定「執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後發見者，應由執行法院撤銷其執行處分」。對於原告而言，倘判決確認非屬被告丙○○○所有，賣即屬無效或得撤銷執行處分，其結果為有利於原告對於余德記主張權利，理由與前述相同 (對此公同共有權利扣押、起訴、執行或請求履行保存登記及過戶登記) ，是以對於被告乙○○訴請確認。
三、證據：提出合建契約書影本一件、建造執照影本一件、建造執照申請書暨起造人名冊、附圖影本一件、門牌證明書影本二張、本院八十八年度民執金字第一一○八號強制執行事件之八十八年六月一日執行筆錄影本、八十八年七月二十日查封筆錄影本各一件、原告甲○○房屋土地買賣契約書影本二件 (其中一件係影印自本院八十八年度民執金字第一一○八號民事執行卷宗) 、原告丁○○房屋預定買賣契約書影本及房屋基地預定買賣契約書影本各一件、正宜藥局執照影本一張、房屋平面配置圖影本一張、戶口名簿影本一件、支票影本一張為證。並聲請訊問證人林莉琴、林憲銘、林宏隆、余德記及聲請調閱本院八十五年度訴字第二三二號民事卷宗。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，固為民法第六百六
十八條所明定，但合夥人對於合夥之利益，除契約另有約定外，具有分配請求權，此觀同法第六百七十六條及第六百八十四條但書之規定至明，故合夥之利益，倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產之範圍 (最高法院七十五年度台上字第三七九號判決參照) 。姑不問被告對於原告主張系爭房屋係訴外人余德記與其他隱名合夥人即被告丙○○○之配偶陳金福共同出資興建，而由出名營業人余德記原始取得系爭房屋所有權之事實，否認其真正，且原告迄未依法舉證證明以實其說，已非可取。退步言之，即令系爭房屋確為訴外人余德記與被告丙○○○之記偶陳金福基於隱名合夥關係，甚或其於合夥關係所興建完成，惟依右揭最高法院判決意旨及民法第七百零七條第一項之規定，身為出名營業人或合夥執行人之訴外人余德記依約仍應按期辦理決算分配利益，本件訴外人余德記與系爭房屋坐落基地之所有權人徐俊傑、徐俊明間就上開五○三之七七地號等土地簽訂合建契約時，自得與其他合夥人辦理決算將系爭房屋分配予訴外人陳金福指定其配偶即被告丙○○○登記為起造人，而由被告丙○○○原始取得系爭房屋所有權，事理法理均甚明確。
㈡原告代位訴外人余德記提起本件確認之訴，欠缺當事人適格及即受確認判決之法律上利益：
１、按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，故代位者與被代位者之間，若無債權債務關係存在，或債務人自己並無該項權利，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地 (最高法院四十九年台上字第一七五號、四十九年台上字第一二七四號、五十年台上字第四○八號及六十五年台上字第三八一號判例參照) ；準此，債權人代位債務人對第三人起訴者，倘債權人與債務人間，並無任何債權債務存在，即無實施訴訟之權能，其當事人適格之要件即有欠缺 (最高法院三十一年十一月九日民刑庭總會決議意旨) 。次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟未具備前開要件，亦即經法院判決確認，亦不能除去其不安或不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益 (最高法院五十二年台上字第一二四○號判例參照) 。
２、本件原告代位訴外人余德記起訴請求確認被告丙○○○對系爭坐落台北縣樹林市○○○段山子腳小段五○三之七七地號等十八筆土地上建物即門牌號碼台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓及二樓房屋所有權不存在，無非以系爭房屋係訴外人余德記與訴外人林憲銘、李義信、陳金福 (即被告丙○○○之配偶) 等人共同出資於訴外人徐俊傑、徐俊明共有上開五○三之七七地號等十八筆土地上興建之建物，而為渠等公同共有之房屋，惟訴外人余德記出賣系爭房屋之後，迄未辦理保存登記及移轉登記，對於原告已有遲延不履行之損害賠償責任，是原告對訴外人余德記之損害債權，將來自得就訴外人余德記對系爭房屋之公同共有權強制執行，甚至預期訴外人余德記辦理所有權移轉登記，乃被告乙○○竟以系爭房屋為被告丙○○○所有，聲請鈞院強制執行拍賣，爭執系爭房屋之所有權，已對於原告就系爭房屋在私法上之權利或地位陷於不明確之危險，執而代位訴外人余德記提起本件消極確認之訴，惟查：
⑴姑不問原告迄未依法舉證卷附房屋土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書
之真正，依卷附原告所提出據以證明系爭房屋係訴外人余德記等人出資興建之合建契約上所示訴外人「余德記」之簽章，比較對照卷附上開房屋土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書上所示訴外人「余德記」之簽章以觀，顯見該等買賣契約書上「余德記」之簽章，確非訴外人余德記親自所為，被告茲否認上開房屋土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書之真正外，且被告乙○○聲請鈞院八十八年度民執金字第一一○八號清償債務強制執行事件，曾於八十八年六月一日奉命導引鈞院執行處書記官至系爭房現場進行鑑測，而鑑測結果，系爭門牌號碼三十九號一樓房屋，目前確係訴外人正宜藥局所有，有執行筆錄可稽外，乃該正宜藥局並提供買賣契約書附卷，然經被告聲請閱卷結果，訴外人正宜藥局提出之房屋土地買賣契約書所載「買主」固為原告甲○○，但該買賣契約書上有關買賣標的不動產之標示，卻完全付之闕如，顯與原告甲○○於本件訴訟提出以證明其買受取得系爭門牌號碼三十九號一樓房屋事實上處分權之房屋土地買賣契約書所載之內容，不相吻合，已見系爭門牌號碼三十九號一樓房屋之事實上處分權人，確非原告甲○○，應無疑義。更何況，原告丁○○所提出卷附房屋預定買賣契約書第一條所載買賣房屋標示為「山佳大廈」第二樓編號Ｅ房屋，是否確為訴外人余德記合資興建之「台北大地」大樓，且興建完成後，是否確為系爭門牌號碼三十九號二樓房屋，原告丁○○迄未依法舉證證明以實其說，不足以證明其與訴外人余德記間有債權債務關係存在。乃原告未據實據，空言主張渠等向訴外人余德記購買系爭房屋，而與訴外人余德記間有債權債務關係存在，執而提起本件消極確認之訴，已難謂當事人適格要件無所欠缺。
⑵依右所述，非僅原告提起本件消極確認之訴欠缺當事人適格要件，況且，
原告既已主張系爭房屋為訴外人余德記與其他合夥人即訴外人林憲銘、李義信及陳金福公同共有，則原告與訴外人余德簽訂卷附上開房屋土地買賣契約書及房屋預定買賣契約書購買系爭房屋之法律行為，於未經其他合夥人即訴外人林憲銘、李義信及陳金福全體同意前，對於訴外人林憲銘等人自不發生效力 (最高法院七十一年台上字第五○五一號判例參照) ，是系爭房屋縱非被告丙○○○所有，而為訴外人余德記、林憲銘、李義信及陳金福公同共有者，原告等仍無從基於卷附上開買賣契約請求移轉登記系爭房屋之所有權。亦即，原告私法上地位之不安，並無從經由本件確認判決除去，故原告提起本件消極確認之訴，自無即受確認判決之法律上利益，至為明顯。何況，原告向訴外人買受系爭房屋，倘確受有遲延給付之損害，惟於原告取得執行名義前，亦無從對系爭房屋所有權，或訴外人余德記對系爭房屋公同共有權主張權利，並據以聲請強制執行，亦即原告所爭執者，乃將來得發生之危險，猶無從以本件確認判決除去，而受有即受確認判決之法律上利益。
㈢關於系爭房屋業經原始出資興建人即訴外人余德記、林憲銘、李義信、陳金福分配由被告丙○○○取得所有權之陳述：
１、查系爭房屋係訴外人余德記、林憲銘、李義信及陳金福 (即被告丙○○○之配偶) 共同出資於訴外人徐俊傑、徐俊明共有坐落台北縣樹林市○○○段山子腳小段五○三之七七地號等十八筆土地上興建「台北大地」大樓中之房屋，此乃原告起訴主張之事實，而該「台北大地」大樓於原告簽訂卷附房屋土地買賣契約書及預定房屋買賣契約書前，於七十九年五月二十五日即已興建完成，有另案鈞院八十五年度訴字第二三二號訴外人蘇文林、蘇侯進與楊芳玉、余德記間確認所有權不存在事件卷附王明勝建築師申請書可稽。
２、次查訴外人余德記、林憲銘、李義信及陳金福等人共同出資於上開五○三之七七地號等十八筆土地上興建系爭房屋時，雖僅由訴外人余德記與上開五○三之七七地號等十八筆土地所有人徐俊傑及徐俊明簽訂合建契約，惟該合建事業並非訴外人余德記一人之單獨事業，此觀之訴外人林憲銘於余德記與徐俊傑、徐俊明間簽訂卷附上開合建契約後，更以出資興建人之地位在七十九年五月二十七日與徐俊傑、徐俊明簽訂協議書，協議分配上開合作興建「台北大地」大樓之房屋，以及訴外人李義信更長期進駐上開「台北大地」大樓工地，擔任監造事務之實情，有另案鈞院八十五年度訴字第二三二號判決書理由欄乙、七㈡所載證人即台北土地工程工地主任游東炎之證述內容可稽，已足以證明上開合建房屋事業，係訴外人余德記及林憲銘、李義信、陳金福等人共同事業，並由渠等共同執行合夥事業，已非屬隱名合夥事業 (最高法院二十六年上字第九七一號判例參照) ，至為明顯。
３、依右２所述，姑不問上開「台北大地」大樓合建事業並非隱名合夥事業，而其興建完成之系爭房屋亦非訴外人余德記一人所有。退步言之，即令上開「台北大地」大樓合建事業，確為隱名合夥事業，惟依民法第七百零一條準用同法第六百七十六條規定，以及同法第七百零七條規定，出名營業人或合夥執行人之訴外人余德記仍應依約按期辦理決算分配利益，至為明顯。本件被告丙○○○之配偶即訴外人陳金福共同出資興建上開「台北大地」大樓之利益分配，姑不問業經證人即上開「台北大地」大樓之出資人李義信於鈞院八十八年十一月二十二日言詞辯論時證稱「被告丙○○○是陳金福的太太，當初與徐俊明、徐俊傑簽約時已經有共識依照出資比例分配建好的房屋‧‧‧」，且被告丙○○○之配偶陳金福及訴外人林憲銘於另案鈞院八十五年度訴字第二三二號確認所有權不存在事件言詞辯論時更證稱「上開『台北大地』大樓興建工程並非全由訴外人余德記一人發包，而建成後係依合夥人協議指定如建造執照申請書所附起造人名冊上載起造人分配房屋」之內容，再參諸右１所述，系爭房屋於原告簽訂卷附上開買賣契約書前，即已興建完成之實情以觀，已見系爭房屋於原告簽訂上開買賣契約書前，即已按訴外人陳金福出資比例分配予其配偶即被告丙○○○取得所有權外，更足以證明被告丙○○○主張系爭房屋全部由訴外人余德記出賣，再按各合夥人出資比例分配價金之事實，顯非真實。
４、依右３所述，系爭房屋既業已經全體合夥人分配予訴外人陳金福指定其配偶即被告丙○○○登記為起造人，有卷附建造執照在卷可稽，則系爭房屋自應為被告丙○○○所有，毫無疑義。
三、證據：提出本院八十八年度民執金字第一一○八號強制執行事件之八十八年六月一日執行筆錄影本、原告甲○○房屋土地買賣契約書影本 (係影印自本院八十八年度民執金字第一一○八號民事執行卷宗) 、王明勝建築師申請書影本、本院八十五年度訴字第二三二號民事判決影本各一件為證。並聲請訊問證人李義信。
丙、被告丙○○○方面：認諾原告之主張，陳稱：系爭台北縣樹林市○○路○段○○○號一、二樓房屋是余德記、陳金福、林憲銘、李義信等合夥人所有，建好的房屋全部統一由余德記出賣，賣得的價金才依照出資的比例分配。
丁、本院依職權調閱八十八年度民執金字第一一○八及一七六一一號民事執行卷宗。理 由
一、程序方面：被告乙○○、丙○○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟第三百八十六條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：㈠原告起訴主張：訴外人余德記與地主徐俊傑、徐俊明於七十八年三月間訂立合
建契約，由徐俊傑、徐俊明提供台北縣○○鎮○○○段山子腳小段五○三之七七等地號土地，余德記負擔建築費用並提供同上小段五○四之四一號土地合作興建九層樓公寓店舖房屋。余德記等人遂向台北縣政府工務局申請取得建造執照，余德記方面及其隱名股東陳金福等人將其中編號四之一樓及二樓指定由被告丙○○○ (陳金福之妻) 作為起造人，約定將來出售後均按出資比例分配盈餘及負擔虧損，商品名稱訂為「台北大地」。本件合建之房屋已興建完竣，惟迄今尚未辦妥建物保存登記，然戶政機關已將編號四之一、二樓編列門牌為台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓及二樓 (即系爭一、二樓房屋) 。嗣被告乙○○主張其為被告丙○○○之債權人，取得執行名義後，指稱系爭一、二樓房屋為被告丙○○○所有而聲請強制執行，經本院八十八年度民執金字第一一○八號清償債務執行事件將系爭一、二樓房屋查封在案。查原告甲○○於八十一年十月十六日向余德記購買系爭一樓房屋，原告丁○○於八十年十月十一日向余德記購買系爭二樓房屋。因建造執照或使用執照所載之起造人乃主管建築機關為行政上管理而設，並非取得所有權之法定證據，故在房屋未辦保存登記以前，其所有權之歸屬自仍以實際建造人為準；系爭一、二樓房屋既為余德記與其他合夥人公同共有，被告丙○○○並非合夥人，卻登記為起造人，發生被告丙○○○是否得以原始建造人名義取得所有權之疑義，余德記本得以公同共有權利人之身份確認其所有權非屬於被告丙○○○，原告二人自得代位余德記訴請確認被告丙○○○對系爭一、二樓房屋之所有權不存在。又由於余德記遲未辦理系爭一、二樓房屋之保存登記及移轉登記，對於原告二人已有遲延不履行之損害賠償責任，倘系爭一、二樓房屋確認非被告丙○○○所有，即為余德記與其他隱名合夥人公同共有之財產，原告二人得以之作為擔保原告損害賠償債權之責任財產而為執行之標的，甚或原告二人對於余德記請求辦理保存登記及移轉房屋債權之實現，即有所預期，故原告二人本身亦得訴請確認被告丙○○○對於系爭一、二樓房屋所有權不存在，且有確認之實益。再查因被告乙○○主張系爭一、二樓房屋為被告丙○○○所有而執行查封，與原告二人之主張適屬相反，原告二人在私法權利上之地位亦因而陷於不明確狀態，而有確認除去此不安狀態之必要，爰一併列乙○○為被告，訴請確認被告丙○○○對系爭
一、二樓房屋之所有權不存在等語。㈡被告乙○○抗辯：否認原告二人所提出房屋土地買賣契約書及房屋預定買賣契
約書之真正。且被告乙○○聲請本院八十八年度民執金字第一一○八號執行事件至系爭一樓房屋現場進行鑑測結果，系爭一樓房屋目前係訴外人正宜藥局所有，依該正宜藥局提出之房屋土地買賣契約書所載「買主」固為原告甲○○，但該買賣契約書上有關買賣標的不動產之標示卻完全付之闕如，顯與原告甲○○於本件訴訟提出用以證明買受取得系爭一樓房屋事實上處分權之買賣契約書所載之內容不相吻合，可見系爭一樓房屋之事實上處分權人並非原告甲○○。又原告丁○○所提出之房屋預定買賣契約書第一條所載買賣房屋標示為「山佳大廈」第二樓編號Ｅ房屋，是否確為本件合建之「台北大地」大樓？而興建完成後是否確為系爭門牌號碼三十九號二樓之房屋？原告丁○○均未舉證證明以實其說。是原告二人空言主張向訴外人余德記購買系爭一、二樓房屋，未能證明與余德記間有債權債務關係存在，執而代位余德記提起本件消極確認之訴，自欠缺當事人適格要件。況且，原告二人既已主張系爭一、二樓房屋為余德記與其他合夥人即訴外人林憲銘、李義信及陳金福公同共有，則原告與余德簽訂買賣契約書購買系爭一、二樓房屋之法律行為，於未經其他合夥人全體同意前，對於其他合夥人自不發生效力，是系爭一、二樓房屋縱非被告丙○○○所有，而為余德記、林憲銘、李義信及陳金福公同共有，原告二人仍無從基於買賣契約請求移轉登記系爭一、二樓房屋之所有權，亦即，原告二人私法上地位之不安並無從經由本件確認判決除去，故原告二人提起本件消極確認之訴自無即受確認判決之法律上利益。何況，原告二人向余德記買受系爭一、二樓房屋，倘確受有遲延給付之損害，惟於原告二人取得執行名義前，仍無從就余德記對系爭一、二樓房屋之公同共有權主張權利，並據以聲請強制執行，亦即原告所爭執者乃將來得發生之危險，猶無從以本件確認判決除去，而無即受確認判決之法律上利益。再查，訴外人余德記、林憲銘、李義信、陳金福等人共同出資興建本件合建之房屋時，雖僅由余德記與土地所有人徐俊傑、徐俊明簽訂合建契約，惟該合建事業並非訴外人余德記一人之單獨事業，而係余德記及林憲銘、李義信、陳金福等人共同事業，並由渠等共同執行合夥事業，並非屬隱名合夥事業，而興建完成之房屋亦非余德記一人所有。退步言之，即令本件「台北大地」大樓合建事業，確為隱名合夥事業，惟依民法第七百零一條準用同法第六百七十六條規定，以及同法第七百零七條規定，出名營業人或合夥執行人之余德記仍應依約按期辦理決算分配利益。本件合建之房屋於原告二人簽訂房屋買賣契約書前，於七十九年五月二十五日即已興建完成，而訴外人余德記係與土地所有權人徐俊傑、徐俊明簽訂合建契約時，即與其他合夥人辦理決算將系爭一、二樓房屋分配予陳金福指定之人即被告丙○○○登記為起造人，則系爭
一、二樓房屋既於原告二人簽訂房屋買賣契約書前業已經全體合夥人按陳金福出資比例分配予其配偶即被告丙○○○，系爭一、二樓房屋自應為被告丙○○○所有等語。被告丙○○○則認諾原告之主張，陳稱：系爭一、二樓房屋是余德記、陳金福、林憲銘、李義信等合夥人所有，建好的房屋全部統一由余德記出賣，賣得的價金才依照出資的比例分配等語。
㈢經查，本件訴外人余德記於七十八年三月間與地主徐俊傑、徐俊明訂立合建契
約，由徐俊傑、徐俊明提供坐落台北縣○○鎮○○○段山子腳小段五○三之七七等地號土地，余德記則負擔建築費用並提供同上小段五○四之四一號等土地合作興建九層樓之房屋。而余德記係與林憲銘、李義信及陳金福合夥出資興建該名為「台北大地」之房屋，該合建房屋業已興建完竣，惟迄今尚未辦妥建物保存登記。又該合建房屋於申請建造執照，係將其中編號四之一樓及二樓指定由陳金福之妻即被告丙○○○作為起造人，嗣房屋建竣後，該編號四之一、二樓業經編列門牌為台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓及二樓。嗣被告乙○○於八十八年一月七日以其對被告丙○○○已取得新台幣六百五十萬元及利息債權之執行名義，主張上開系爭一、二樓房屋屬被告丙○○○所有而聲請本院依法強制執行，本院民事執行處已依被告乙○○之聲請查封系爭一、二樓房屋
(八十八年度民執金字第一一○八號) ，嗣被告乙○○聲請發給債權憑證後，又再於八十八年八月二十三日聲請本院對系爭一、二樓房屋予以強制執行，本院民事執行處目前正進行拍賣程序中，尚未拍定 (八十八年度民執金字第一七六一一號) 等事實，為兩造所不爭執，且有證人余德記到庭之證述及合建契約書影本一件、建造執照影本一件、建造執照申請書暨起造人名冊影本一件、門牌證明書影本二張在卷可稽，復經本院依職權調閱八十八年度民執金字第一一○八及一七六一一號民事執行卷宗核閱無訛，以上事實堪信為真實。
㈣本件首應審究者，為原告甲○○、丁○○主張分別於八十一年十月十六日、八
十年十月十一日與訴外人余德記簽訂買賣契約書，分別購買系爭一、二樓房屋
(即該「台北大地」房屋編號四之一、二樓) ，被告乙○○均予否認，則原告上開主張是否屬實？經查，原告二人主張之上開事實，業據提出房屋土地買賣契約書影本及房屋預定買賣契約書影本為證，證人余德記到庭亦證稱確與原告二人分別簽訂前揭買賣契約書，出售本件「台北大地」房屋編號四之一、二樓房屋予原告甲○○、丁○○，且有收取原告甲○○、丁○○所交付之購屋款屬實，是原告甲○○、丁○○確與余德記簽訂買賣契約書，分別購買系爭門牌號碼為台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓、二樓之房屋，灼然無疑，被告乙○○否認原告二人主張之前開事實，要無可採。
㈤又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之
；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂原告有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係存否在當事人間不明確，其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，且其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。本件次應審究者，為原告二人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上利益？查：
１、被告丙○○○到庭雖認諾原告之主張，稱系爭一、二樓房屋確如原告二人所述係余德記、陳金福、林憲銘、李義信等合夥人所有，惟查，本院八十八年度民執金字第一一○八及一七六一一號強制執行事件中，係因債權人即被告乙○○主張系爭一、二樓房屋屬債務人被告丙○○○所有，本院民事執行處因而就系爭一、二樓房屋予以強制執行，業如前述，而在該強制執行程序中，被告丙○○○並未爭執其對系爭一、二樓房屋無所有權，此經本院調卷核閱明確，故在原告與被告丙○○○間就系爭一、二樓房屋是否屬被告陳羅鶴所有此一事實，於客觀上仍存有不明確之情形。又原告甲○○、丁○○既已分別向余德記購買系爭一、二樓房屋，而系爭一、二樓房屋乃係余德記與林憲銘、李義信、陳金福合夥出資興建，均如前述，則系爭一、二樓房屋倘若仍認屬名義上起造人即被告丙○○○所有，將可能因遭法院拍定而須移轉予第三人，如此，非僅將令原告二人無法取得系爭一、二樓房屋之所有權，即原告二人之損害賠償債權亦將因余德記責任財產之減少而受影響，是原告二人之買受人地位顯已受有不安之危險，且其不安之危險確有以確認判決除去之必要，原告二人向被告丙○○○提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
２、被告乙○○雖主張原告二人提起本件消極確認之訴並無即受確認判決之法律上利益，然查，被告乙○○既主張系爭一、二樓房屋屬被告丙○○○所有而聲請本院民事執行處就系爭一、二樓房屋予以強制執行，則被告乙○○與原告二人之主張相反，而有不明確之情形。又系爭一、二樓房屋若認屬被告丙○○○所有，將可能遭法院拍定，導致原告二人私法上買受人地位陷於不安之狀態，且其不安之危險得以本件確認判決予以除去 (參見強制執行法第十七條規定「執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分」) ，是原告二人以乙○○為被告提起本件確認之訴，當有即受確認判決之法律上利益甚明，被告專祺前揭抗辯乃不可取。
㈥本件末應審究者，即被告丙○○○對系爭一、二樓房屋有無所有權存在？經查
，本件名為「台北大地」之合建房屋係余德記、林憲銘、李義信及陳金福等人基於合夥關係共同出資所興建，而其中編號四之一、二樓之系爭房屋雖是以陳金福之妻即被告丙○○○作為建造執照之起造人，但因建造執照所載之起造人乃主管建築機關為行政上管理而設，並非取得所有權之法定證據，故在房屋未辦保存登記以前，其所有權之歸屬自仍以實際建造人為準 (最高法院六十一年台上字第一五五二號判決參照) ，故系爭一、二樓房屋既迄未辦理建物保存登記，依法應屬實際建造人所有，以上事實為兩造所不爭執 (兩造僅爭執：原告主張余德記與其他合夥人係隱名合夥關係，余德記為出名營業人，被告乙○○則主張余德記與其他合夥人非隱名合夥關係) 。本件之爭執在於：原告主張系爭一、二樓房屋屬出資建造之余德記等合夥人公同共有，被告乙○○則主張余德記於七十八年三月間與地主徐俊傑、徐俊明簽訂合建契約時，即已與其他合夥人依民法第六百七十六條規定辦理決算，按出資比例將系爭一、二樓房屋分配予合夥人陳金福指定之人即被告丙○○○登記為起造人，故系爭一、二樓房屋應為被告丙○○○所有。經查：
１、證人余德記、林憲銘到庭均結證稱：建造執照之起造人名冊上所載之起造人與股東出資比例及股東權利無關，並非將來房子要分配給該起造人等語。被告丙○○○亦稱：系爭一、二樓房屋是余德記、陳金福、林憲銘、李義信等合夥人所有，建好的房屋全部統一由余德記出賣，賣得的價金才依照出資的比例分配，可見被告乙○○所辯與實情不符。雖另一合夥人李義信到庭證稱：當初與徐俊明、徐俊傑簽約時已經有共識依照出資比例分配建好的房屋，至於分配的房屋是用誰的名義為起造人是由每個名義的股東提出，當初有約定用誰提出的起造人名義將來該房屋就是分配給該人，系爭房屋既然是用被告丙○○○的名義登記，當初就是分歸陳金福的部分，至於陳金福是要贈與被告丙○○○或只是信託登記在她名下，我不能確定等語，惟其證詞核與大多數合夥人之所述不符，要難採為有利於被告之認定。
２、況且，被告乙○○雖主張余德記於七十八年三月間與地主徐俊傑、徐俊明簽訂合建契約時，即已與其他合夥人依民法第六百七十六條規定辦理決算，將系爭一、二樓房屋分配予陳金福指定之人即被告丙○○○登記為起造人云云，然查，訴外人余德記於七十八年三月間與地主簽訂合建契約時，系爭一、二樓房屋猶尚未開始興建，余德記與其他人合夥人均尚未取得系爭一、二樓房屋之所有權，焉有可能依民法第六百七十六條規定決算分配系爭一、二樓房屋予被告丙○○○？又倘有謂決算分配系爭一、二樓房屋予被告丙○○○之事實，訴外人余德記豈會於本件「台北大地」合建房屋興建完竣後，將系爭一、二樓房屋又分別出售與原告甲○○、丁○○？而其他合夥人對此竟均無異議？尤足見被告乙○○所辯無足採信。
３、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項有明文規定，是於合夥解散前，就合夥出資建造之房屋，應認仍屬全體合夥人所公同共有，無從請求移轉或確認為任何人單獨所有。查本件「台北大地」之合建房屋迄今因尚未取得使用執照，致客戶迄未辦妥銀行貸款，故各股東至今尚未分取貸款款項，並未約定合夥解散等情，業經證人余德記到庭結證在卷，從而，系爭一、二樓房屋依法應屬全體合夥人公同共有，原告二人訴請確認非合夥人之被告丙○○○對於系爭一、二樓房屋之所有權不存在，為有理由，應予准許。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本案判決結果亦無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 戴嘉清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 日~B書記官 李宏明