臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第二○六六號
原 告 乙○○
丙○○共 同 張曼隆律師訴訟代理人複 代理人 陳長甫律師被 告 皇翔建設股份有限公司 設台北縣板橋市○○路○段○○○號八樓法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 倪子修律師
甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號十五樓右當事人間請求返還買賣價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬肆仟玖佰玖拾叁元，及自民國八十八年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾叁萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬肆仟玖佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百萬四千九百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告八十九萬九千三百元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十六年七月十二日，向被告購買坐落台北縣中和市○○段二八張小
段六一八之五地號等十六筆土地之應有持分及其上之「皇翔歡喜城」編號第Ｆ１棟十一樓之房屋壹戶，總價金六百一十二萬元，並訂有房地預定買賣合約書。原告已依約按期繳付價金累計八十九萬九千三百元，並且依合約書第八條約定辦理銀行貸款手續。
㈡依契約書第十五條第一、二項約定：「土地產權之移轉，應於使用執照核發後六
個月內辦理所有權移轉登記完畢。」、「房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢。」該使用執照已由台北縣政府工務局於八十八年四月十九日核發，依此計算，被告最遲應於八十八年十月十九日前辦理系爭房地產權移轉予原告，但被告並未履行。
㈢復依合約書第二十一條第一項約定：「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一屋
數賣或佔用他人土地，訂約後發現該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十二條違約之處罰規定處理。」查被告本件土地台北縣中和市○○段二八張小段六二○之三一地號土地，被告與地主楊久美發生產權糾紛，以致應過戶予原告之土地應有部分七十二萬分之六萬零二百六十四，只能先行過戶七十二萬分之一萬四千二百八十七，尚不足七十二萬分之四萬五千九百七十七。足見被告因與地主發生訴訟致無法將產權完整移轉於原告，其所謂「產權清楚」之承諾已無力遵守，顯已違約甚明。
㈣原告乃於八十八年十月二十一日，委託張曼隆律師發存證信函予被告，定期催告
其履行，但被告並未履行，原告乃以該函依民法第二百五十四條及房地預定買賣合約書第二十一條之約定解除該合約書。兩造買賣契約既已解除，被告依合約書第二十二條第一項、民法第二百五十九條第二款及一百七十九條規定自應返還原告已付買賣價金八十九萬九千三百元。又原告已為該屋支付設置瓦斯、不銹鋼門、不銹鋼鐵窗及裝修工程等費用計十萬五千六百九十三元，原告就此支出，爰依民法第二百五十九條第五款及一百七十九條、第二百六十條請求給付，上揭金額共計一百萬四千九百九十三元，爰為第一項訴之聲明。
㈤又本件房地總價金為六百一十二萬元，其百分之二十為一百二十二萬四千元，原
告已繳價金為八十九萬九千三百元，未超過房地總價款百分之二十，被告既已違約，原告依買賣合約書第二十二條第二項請求違約金，爰列為第二項訴之聲明。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈原告與被告間買賣契約之標的，包括台北縣中和市○○段二八張小段第六二○
之三一地號土地，此觀系爭買賣合約書第二條第一項自明。故被告依系爭買賣合約書第廿一條第一項約定，自應負有保證買賣土地漳和段二八張小段第六二○之三一地號土地產權清楚，第三人不得主張任何權利之義務。惟查被告已坦承該地號地主楊久美與其發生產權糾紛，致應過戶予原告之土地持分不足，是被告即應負系爭買賣合約第廿一條第一項之權利瑕疵擔保責任。且系爭契約第廿一條第一項與民法第三百四十九條權利瑕疵擔保責任性質相同，均屬無過失擔保責任，亦即被告應依系爭契約第廿一條第一項負無過失之瑕疵擔保責任，原告準此約定，定期催告被告解決上開權利瑕疵糾紛，然被告逾期仍未解決糾紛，原告依系爭契約第廿一條第一項解除契約，並請求賠償違約金，洵屬有理。
⒉被告以原告解除契約為權利濫用，有違誠信原則置辯。惟查：被告違反系爭契
約第十五條第一項、第二項與廿一條第一項之約定，已如前述。而被告之違約行為，將造成原告無權占用系爭六二○之三一地號土地，不但有被拆屋還地之危險，最少有占用他人土地之不當得利，而應負相當租金之損害賠償責任，原告為避免上述糾紛，行使契約上解除契約之權利，要無權利濫用或有違誠信原則可言。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責
於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證責任。本件依系爭買賣契約第十五條第一、二項約定，使用執照於八十八年四月十九日核發，被告應於八十八年十月十九日前辦理系爭房地所有權移轉予原告，但原告屆期並未履行，其當然應負給付遲延之責任。而在被告遲延給付中，經原告委請張曼隆律師定期催告被告履行，然屆期被告仍未履行移轉系爭房地產權，故原告即以該存證信函向被告合法解除系爭買賣契約，雖被告抗辯因合建地主遲遲不願配合辦理系爭土地產權過戶手續，為不可歸被告云云，但查所稱不可歸責必須天災或其他不可抗力者實屬不可歸責，本件被告所抗辯係因其與地主間之糾紛致無法將完整產權移轉登記予原告，顯非天災或不可抗力，被告不得以其與地主間之產權糾紛資不可歸責之藉口，被告所辯，顯屬無理由。
⒋原告已合法解除系爭買賣契約，已如前述。被告在原告解除契約後，於八十九
年一月十一日以板橋郵局第三○號存證信函，表示願以同地段六二○地號土地面積，補足發生糾紛之六二○之三一地號之不足面積持分。然被告所提出之給付，不但與應給付六二○之三一地號土地持分之債務本旨不符，且在系爭契約已解除後始行提出，已不具法律上效力。
⒌本件系爭房屋被告雖未正式點交原告占有使用，惟在交屋前被告已同意原告為
買賣房屋進行裝修，故原告為該屋支付設置瓦斯裝置費二萬九百九十三元，即屬為該屋支付必要且有益之費用，而裝設不銹鋼門、不銹鋼鐵高，與廚房廁具、電路等變更工程則屬被告所支出有益費用。是原告在解除系爭買賣契約後，自得爰依民法第二百五十九條第五款，請求被告返還共計十萬五千六百九十三元。退步言之，若原告依民法第二百五十九條第五款請求為無理由，惟在解除契約後，原告為被告所支付上開費用，被告顯係無法律上原因，受有利益，致原告受損害，原告依民法第一百七十九條請求返還十萬五千六百九十三元，亦屬有理。
三、證據：提出房地買賣合約書影本一份、發票影本二十八張、建物使用執照影本一份、律師函影本二份、律師存證信函及回執影本一份、發票及收據與裝修工程確認單影本三張、經濟部商業司經（八八）商一字第一四四二一六號函影本一份、收據影本一紙、股份有限公司變更登記表影本三紙等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按二十六年渝上字第三八六號判決略以：「訴之同一與否，必當事人、訴訟標的
及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。」且民事訴訟法第二五五條亦規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。：：」。經查：原告於起訴時於起訴狀內僅列乙○○一人為原告，嗣後卻又具狀追加丙○○為原告，依前揭法條及判決意旨，被告就原告所為訴之追加提出異議並表示不同意，合先陳明。
㈡查原告乙○○、丙○○於八十六年七月十二日向被告承購坐落台北縣中和市○○
段二八張小段六一八之五地號等十六筆土地上興建之皇翔歡喜城編號第Ｆ１棟十一樓之房地壹戶。目前系爭建物結構體業已興建完成，被告公司並於八十八年四月十九日取得使用執照，於八十八年九月廿八日依約通知原告辦理系爭房地產權過戶手續，惟因系爭建物之合建地主楊久美遲遲不肯將其所有合建土地持分移轉予被告，致使被告原應另過予原告中和市○○段二八張小段六二○之三一地號土地持分七十二萬分之六萬零二百六十四，計一點九四八坪如今只能先過持分七十二萬分之一萬四千二百八十七，計零點四六坪，尚不足持分七十二萬分之四萬五千九百七十七，計一點四九坪，然被告仍依約履行通知原告配合辦理目前可移轉之土地持分及房屋所有權之產權過戶手續，並告知原告俟被告與地主楊久美女士之訴訟完畢取得系爭土地應得之持分後，即刻辦理系爭土地持分移轉登記予被告。
㈢本件土地持分短少之瑕疵，並未影響原告之權利：查被告興建系爭皇翔歡喜城住
宅大樓時，確經地主楊久美之同意提供土地合建，並出具土地使用權同意書，供被告持以向建築管理機關申領建造執照。雖嗣因楊久美惡性違約致系爭買賣土地六二○之三一地號應過戶予原告之持分有所短少，惟參照最高法院七十九年十月二十九日廳民一字第九一四號函覆台高院見解意旨，建商與地主合建建屋出售，縱因建商與地主間另生糾葛致地主拒絕辦理土地移轉登記，然如承購戶係基於買賣關係，因建商之交付占有買賣房屋及基地，地主亦不得據此以承購戶為無權占有而請求拆屋還地。承此，本件被告所有系爭六二○之三一地號土地持分雖有短少，尚無礙於原告就系爭買賣房地之使用收益，原告亦無因此以無權占用遭拆屋還地或不當得利之可能，是系爭瑕疵顯無損及原告權益之虞，其理至明。
㈣被告並無一屋數賣或佔用他人土地之違約情事，而系爭土地持分短少之瑕疵亦未影響原告之權利，是原告援引契約第廿一條規定解除契約，顯無理由：
⒈按雙方買賣契約書第廿一條第一項規定：「本契約房地買方（即本公司）保證
產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第廿二條違約之處罰規定處理。」經查：
被告依約興建系爭建物並無一屋數賣或佔用他人土地情事，至於應過戶予原告之土地持分短少係因合建地主違約所致。被告目前亦就系爭土地地主之違約事由向該地主提出訴訟，是以原告來函以系爭合約第廿一條第一項為由解除雙方房地買賣契約，顯無理由。
⒉再者，揆諸契約第廿一條第一項規定意旨以觀，原告依上開約定解除契約，係
於因產權糾紛致影響其權益時，經限期催告而不為解決時，始得為之，而所謂因產權糾紛致影響原告之權益，依定約時當事人之真意，顯然係指被告因一屋數賣或佔用他人土地致第三人主張權利而影響原告就系爭房地之使用收益而言。惟依前所述，系爭土地持分短少之瑕疵，既無損及原告就系爭房屋之使用收益，亦無影響原告權益之可能，而原告亦未舉證證明上開瑕疵致生何種產權影響其權利，是原告僅以本件六二○之三一地號土地持分短少，即遽而援引契約第廿一條規定解除契約，顯屬無據。
㈤原告以系爭六二○之三一地號土地持分短少為由，主張解除契約，其主張顯失公平，並有違誠信，顯屬權利濫用：
⒈按民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，
應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」又「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九條規定雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，即不得據為解除契約之原因。」、「買賣標的物有瑕疵時，買主固得請求減價或賠償損害。惟該標的物既尚存在究非不能交付，自應以因此不能達契約目的者為限，始許買主解除契約。」、「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，固為民法第一項前段所明定。惟依上開規定，買受人恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利而拒絕支付價金者，僅得拒絕權利瑕疵危險程度為之，亦即拒絕支付之對價應與權利瑕疵危險之程度相當，始符公平之原則。」亦經最高法院五十九年度台上字第八七七號、八十九年度上字第二三號及八十五年度台上字第一六三號判決意旨，纂述甚明。
⒉經查：被告公司係因系爭建物之合建地主楊久美遲遲不肯將其所有合建土地持
分移轉予被告，致使被告原應過予原告中和市○○段二八張小段六二○之三一地號土地持分短少，然系爭房地並無其它瑕疵，原告確可合法使用收益系爭房地不受影響，洵無損害可言。甚者，系爭瑕疵並非不能補正，被告並已於民國八十九年一月十一日以板橋郵局第三○號存證信函，請求原告於文到五日內備妥相關證件配合辦理短少部分土地過戶相關事宜，以中和市○○段廿八張小段六二○之三一地號面積為七七㎡持分七十二萬分之一萬四千二百八十七之土地，與同地段六二○地號面積為二五二一㎡持分十萬分之四百四十五之土地辦理過戶予原告，前揭二筆土地持分總合計為一二點七四六四㎡，是以系爭土地持分短少之瑕疵業經原告予以補正。衡情以觀，原告若堅持解除契約，將造成被告興建系爭房地成本及利息支出等各項損失，依前揭判決所示意旨，則原告主張解除本件契約與本件土地短少部分之權利瑕疵危險程度顯不相當，其主張解除契約顯失公平，自不生解約之效力。
⒊次按民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害
他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，復依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨：「民法第一百四十八條規定：權利之行使，不得以損害他人為主要目的。至權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人或國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人或國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此為權利社會化之基本內涵必然之解釋。：：本件被告抗辯：兩造之房屋使用同一牆壁，縱被告之房屋占用原告土地，但因占用之面積甚少，拆除結果將影響整棟房屋之安全，原告猶請求拆屋還地，顯屬權利濫用云云，自屬重要防禦方法。
查被告占用原告之土地約僅三坪，如將此三坪之地上物拆除，致影響被告所有整棟房屋之安全無誤，而原告於收回該三坪中土地之後，其所得取得之利益又極少者，非不得視為以損害他人為主要目的。」準此，原告因系爭土地持分計
一．四九坪之短少，即主張解除本件全部房地買賣契約。惟短少持分僅計一．四九坪，系爭短少之土地持分並不影響被告就系爭房地之整體使用收益，亦無損及原告收益之可能，已詳如前述。是原告若執意解除契約，將造成被告興建系爭房地本支出及利息支出等各項損失，令被告受有重大損害，而其所取得之利益卻甚微小。本於誠信原則暨前揭法條及判例見解，被告之解約顯屬權利濫用，灼然無疑。
㈥本件被告未能依約移轉全部土地持分，係因合建地主違約所致，非可歸於被告之
事由，被告自不負遲延責任：按民法第二三○條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」且二十一年上字第一九九六號判例意旨亦明示「債務因不可歸責於債務人之事由致未給付者，債務人不負遲延之責。」爰本件被告確係經楊久美同意合建始送件建屋出售，詎嗣後楊久美惡性違約，於取得使用執照後不願配合辦理系爭土地產權過戶手續，致生今日之訟爭，實非被告於建屋出售時所得逆料，自難歸責於被告，是依民法第二百三十條規定被告實不負遲延責任，灼然無疑。故原告依民法第二百五十四條規定主張被告給付遲延解除契約，顯無理由。
㈦本件買賣契約之締約名義人為乙○○與丙○○，然原告於為催告履約時僅以乙○
○一人之名義為之，所為催告於法已屬不合，嗣後所為之解約自不合法而不生效力：
⒈按民法第二百五十八條第一、二項規定：「解除權之行使，應向他方以意思表
示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」、四十八年台上字第三五八號判例意旨：「租賃乃特定當事人間所締之契約，出租人既不以所有人為限，則在租賃關係存續中，關於租賃上權利之行使例如欠租之行使，例如欠租之催告、終止之表示等項，概應由締結契約上名義人行之，始能生效。」、四十八年台上字第一三八二號判例意旨：「支付租金之催告，為意思通知之一種。其通知應向承租人為之，如承租人有數人者，應向承租人全體為之，否則對於未受催告之承租人，不發生催告之效力。」、六十三年台上字第二一三九號：「民法第四百五十一條之規定，乃出租人表示反對續租之意思，有阻卻繼續契約之效力，此與同法第二百六十三條所定，當事人依法律之規定終止契約之情形，具有同一之法律理由，自應類推適用。
故租賃物為數人所共同出租者，表示此項意思時，應準用第二百五十八條第二項規定，由出租人全體為之。本件系爭土地為上訴人等四人所共有，而由上訴人等出租與被上訴人使用，則其依民法第四百五十一條為反對續租之意思表示，自應由上訴人全體為之。」。
⒉經查：原告乙○○於八十八年九月十四日以一二八支郵局第五四號存證信函，
催告被告履行移轉過戶系爭土地持分短少部分。另又於八十八年十月廿一日委請張曼隆律師以台北杭南郵局第三三八八號存證信函，向被告為解除契約之意思表示。惟本件買賣契約之締約名義人為乙○○與丙○○，然原告於為催告被告履約時皆僅以乙○○一人之名義為之，是依前揭判例所示催告履行契約義務應由締約名義人行之。職此，原告所為催告於法已屬不合，其嗣後所為之解約自不合法而不生效力，灼然無疑。甚且，原告於具狀起訴時亦僅列名乙○○一人為原告，凡此在在彰顯被告所為催告解約不合法，本件買賣契約自仍然合法有效存在。
㈧本件被告履行房地產權移轉登記之債務係屬不確定期限之債務，原告委請張曼隆
律師以台北杭南郵局第三三八八號存證信函定期催告被告履約。縱被告逾期未為履行，被告亦僅負有遲延責任，原告尚無率為解約之權限：
⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。給付無確定期限
者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第二百二十九條第一項、第二項前段固有明文。惟所謂給付無確定期限之債務，其情形尚可分之為二：一為不確定期限債務，指債之給付雖有期限，但其期限之屆至未確定者；另一則為未定期限債務，指債之到期未定屆至期限者。本件依雙方買賣合約第十五條規定，房地產權登記期限既係以使用執照核發後六個月內為辦理房地所有權移轉登記完畢之期限，則雙方於簽約時亦不知何時核發使用執照，是以被告履行房地產權移轉登記之債務顯屬不確定期限之債務，則依前揭民法第二百二十九條規定，須待原告催告被告履行產權移轉義務而被告遲未履行時，被告始負遲延責任，事理至明。
⒉職此，依民法第二百二十九條第二項規定，被告須於受原告催告未為給付時起
，始負遲延責任，並於其遲延給付後，原告方得再依同法第二百五十四條規定定相當期限催告被告履行，且於被告不履行時，對之解除契約。關於此點，有最高法院八十八年度台上字第二四九四號判決及八十八年度台上字第二四九四號判決可資參照。又按三十一年上字第二八四○號判例見解：「債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明。本件上訴人於民國二十九年九月廿三日與被上訴人約定，將其所有坐落某處坐西向東園地一幅出賣於被上訴人限於同年十月廿三日立契過交，嗣後被上訴人未未付價金，固為原判決所認定之事實，惟上訴人僅催告被上訴人履行，並未主張其催告定有相當期限，則被上訴人縱於價金之支付應負遲延責任，而上訴人所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。．．．」惟查：原告竟委請張曼隆律師以台北杭南郵局第三三八八號存證信函，定期催告被告履行短少土地持分部分之產權過戶，且又以同函表示屆期即以該函向被告解除系爭買賣契約，是依前揭判決所載，原告於第一次催告後所為解約顯係不合法。
㈨退一步言之，縱認本件產權移轉登記係屬確定期限之債務，原告於催告履約未果
後，依法至多僅取得解除契約之權限，必原告行使解除權且意思表示到達後契約始能合法解除：
⒈退一步言之，縱認本件產權移轉登記期限業已確定，按雙方買賣契約第廿一條
第一項之規定：「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地。訂約後發現該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第廿二條違約之處罰規定處理。」，是依雙方締約之真意，如因系爭買賣房地因產權糾紛影響原告權利，原告應先定相當期限催告被告解決，逾期未為解決，原告始有解除契約之權限，而是否解除契約，有賴原告行使解除權方能發生效力，是縱然被告逾原告催告期限未為履約時，原告依法亦僅取得解約之權限，非謂買賣契約因被告之逾期即當然解除。
⒉次按「解除權之行使，應向他方以意思表示為之。」民法第二百五十八條第一
項定有明文，而意思表示依法係以到達他方發生效力。經查，解除契約之意思表示係於催告履約未果後始得為之，是揆諸二者之性質，催告履約及解除契約之意思表示自無同時為之之可能。準此，原告委請張曼隆律師以台北抗南郵局第三三八八號存證信函促請被告履約，縱認被告逾越催告期限原告即得解除契約，原告依法僅係取得解除契約之權限，必原告再為解除契約之意思表示並到達被告，雙方買賣契約始生解除之效力，從而原告以一函併為催告及解約之意思表示，其解約顯然不合法，而原告既未於催告履約後另行向被告為解除契約之意思表示，本件買賣契約自仍有效存在，灼然至明。
㈩徵諸前述，原告所為催告解約既不合法，則本件買賣契約仍有效存在，被告以同
地段六二○之三一及六二○地號部分土地持分，補足同地段六二○之三一地號短少部分之土地持分，並通知原告辦理土地過戶手續，業已符合債之本旨，並無不當：
⒈再按雙方簽立之買賣契約第二條規定：「房地標示：一、土地座落：中和市○
○段二八張小段六一八之五、六一八之八一、六一八之一○一、六一八之一○
二、六一八之一○三、六一八之一○四、六一八之一○五、六一八之一○六、六一八之一一○、六一八之一一一、六一八之一一六六一八之一二一、六二○、六二○之二九、六二○之三○、六二○之三一地號等拾陸筆土地，合併後以新地號為準，使用分區為住宅區。房屋座落：同前述地號上興建地下二層地上十二層建物。即本大樓編號第Ｆ１棟十一樓房屋壹戶（房屋平面圖如附件一），建照號碼為台北縣政府工務局建造照捌陸中建字第四三八號。」、第三條規定：「房地出售面積及認定標準：一、土地面積：１、土地面積依地政機關登記簿所載為準，因土地分割、合併或地籍重測，則依新地號、新面積辦理產權登記。２、買方所購買「皇翔歡喜城」編號第Ｆ１棟十一樓之房屋所應分得之基地持分面積計算比例：該戶面積÷本社區（房屋總面積＋車位總面積）」職此，依前揭合約規定系爭房屋係座落於中和市○○段二八張小段六二○及六二○之三一地號土地上，並為同一建築執照之座落基地，是被告以同地段六二○之三一及六二○地號部分土地持分補足同地段六二○之三一地號短少部分之土地持分，並於八十九年一月十一日以板橋郵局第三○號存證信函請求原告配合辦理短少部分土地過戶手續，係依約所為且亦符合債之本旨，並無任何不當可言，且亦為一般建築慣例所允許。
⒉另按民法第二百三十五條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者不生提
出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」、「上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依民法第二百五十四條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不得不受契約之拘束，上訴人提出應為之給付，請求被上訴人履行，自非被上訴人所得拒絕。」亦有廿九年上字第七八二號判例規定可稽。
⒊承此，原告所為之催告解約既不合法，則本件二造間之買賣契約自仍然有效存
在，而被告並已提出合乎債之本旨之給付，則原告自不得拒絕配合辦理，今原告拒絕配合辦理短少之土地持分移轉過戶事宜，反欲主張解約返還已繳價金及違約賠償，其所訴顯無理由。
退萬步言之，縱認本件契約業經合法解除，惟有關原告請求之瓦斯費用門窗裝設費用亦非被告所應負擔，且原告請求之違約金亦屬過高，爰請鈞院依法酌減：
⒈退萬步言之，縱經法院審認結果，為不利於被告之認定。惟查：原告主張其為
該屋設置瓦斯裝置費二萬九百九十三元係屬其為該屋支付必要且有益之費用，而裝設不銹鋼門、不銹鋼鐵窗，與廚房廁具、電路等變更工程則屬為被告所支出有益費用等，原告主張依民法第二百五十九條第五款及民法第一百七十九條請求被告返還共計十萬五千六百九十三元正顯無理由，蓋原告就系爭房屋所花費之瓦斯裝置費、廚房廁具、電路等變更工程費用並非有益且必要之費用，因系爭瓦斯裝置工程變更所支出之費用係被告為求其自身生活便利及舒適所支出，而個人主觀上喜好及生活習慣並不相同，是以並不能因為被告對系爭房屋有所支出，即認定該費用應由被告負擔。且被告若將系爭房屋出售予第三人第三人亦未必會接受系爭瓦斯裝置或廚房廁具等工程變更，甚或會要求被告將其拆除，是以原告所花費之費用對於被告並無任何利益存在，且被告亦無受有任何利益，灼然無疑。又原告主張其於該屋裝設不銹鋼門不銹鋼鐵窗等，惟經被告至現場察看系爭房屋未裝設有任何不銹鋼門與不銹鋼鐵窗，是以原告主張不銹鋼門與不銹鋼鐵窗之費用顯於理不合。
⒉末查，縱認本案原告之解約為合法，惟查系爭土地持分短少之瑕疵係因合建地
主惡性違約所致，並非被告故意不予履行，而上開瑕疵並無影響原告權益之虞，被告並已就系爭瑕疵提出補正給付，而二造契約解除後，原告亦無損害可言，卻將造成被告興建系爭房地成本及利息支出之損失。是揆諸本件被告違約之原因暨解除後二造之損益以觀，被告請求原告給付八十九萬九千三百元之違約金，顯然過高。為此，請法院爰依民法第二百五十二條之約定予以酌減，俾符事理之衡平。
三、證據：提出使用執照影本、一二八支郵局第五四號存證信函影本、台北杭南郵局第三三八八號存證信函影本、板橋郵局第三Ｏ號存證信函影本、建築物所有權狀影本、土地所有權狀影本各一紙等件為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款定有明文。本件原告乙○○於八十八年十一月十日起訴時，原依兩造間買賣契約之法律關係，於起訴狀聲明求為判決：㈠被告應給付原告一百萬四千九百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告一百二十二萬元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於起訴狀繕本送達被告後之八十八年十二月三十日，依同一之法律關係及同一之聲明，具狀追加丙○○為原告，而其請求之基礎事實則同一。復於八十九年三月三日，依同一之法律關係，具狀更正上開第二項聲明，求為判決被告應給付原告八十九萬九千三百元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明。參諸上開法文規定，即無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：其於八十六年七月十二日，向被告購買坐落台北縣中和市○○段二八張小段六一八之五地號等十六筆土地之應有部分，及其上之「皇翔歡喜城」編號第Ｆ１棟十一樓之房屋一戶，總買賣價金六百一十二萬元，並訂有房地預定買賣合約書（下稱系爭合約書）。原告已依約按期繳付價金共八十九萬九千三百元，並依系爭合約書第八條約定辦理銀行貸款手續。而系爭合約書第十五條第一、二項約定：土地及房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢。被告已於八十八年四月十九日取得由台北縣政府工務局核發之使用執照，依此，被告最遲應於八十八年十月十九日前辦理系爭土地及房屋之產權移轉登記予原告，詎被告並未依約履行。又依系爭合約書第二十一條第一項約定：「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一屋數賣或占用他人土地，訂約後發現該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十二條違約之處罰規定處理。」，惟本件買賣之其中一筆土地，即坐落台北縣中和市○○段二八張小段六二○之三一地號土地（下稱系爭土地），被告與訴外人及系爭土地地主楊久美發生產權糾紛，致應過戶予原告之系爭土地應有部分七十二萬分之六萬零二百六十四，只能先行過戶七十二萬分之一萬四千二百八十七，尚不足七十二萬分之四萬五千九百七十七，顯有產權不清之違約事實。因此，原告於八十八年十月二十一日，以存證信函第三三八八號函定期五日，催告被告應移轉系爭土地不足之應有部分，如逾期仍不履行，原告即依民法第二百五十四條及合約書第二十一條之約定，以該函為解除系爭買賣合約之意思表示，不另通知。然被告於收受該存證信函後，逾期仍不依約履行，是兩造買賣契約業已合法解除，被告即負回復原狀之義務，應依系爭合約書第二十二條第二項、民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條之規定，返還原告已付價金八十九萬九千三百元；及依同條第五款、民法第一百七十九條、第二百六十條規定，返還原告於系爭買賣之房屋設置瓦斯、不銹鋼門、不銹鋼鐵窗及裝修工程所支出之費用計十萬五千六百九十三元。另依系爭合約書第二十二條約定，請求被告應給付依原告已付價金計算之違約金八十九萬九千三百元。及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：兩造固於系爭買賣合約書約定，被告應於取得使用執照後六個月內辦理土地及房屋產權移轉登記予原告，惟因與被告合建之地主楊久美遲遲未將其所有系爭合建之土地應有部分移轉登記予被告，致被告未能依約將原告所買受之系爭土地全部之應有部分移轉登記予原告，故該給付之遲延，顯非可歸責於被告，被告自不負給付遲延之責任。又被告依約興建系爭建物，土地產權清楚，並無合約書第二十一條第一項約定，有一屋二賣或佔用他人土地之情事。至應移轉予原告之系爭土地應有部分短少，係因合建地主違約所致，故原告發函催告被告給付，並依民法第二百五十四條規定及兩造合約書第二十二條第一項約定，解除系爭買賣合約書，自非有據。且本件買賣契約締約之買受人為乙○○及丙○○，惟僅乙○○一人發函催告被告履約，其所為催告已屬不法，嗣後所為解除契約之意思表示，亦不發生效力。另依系爭合約書約定，被告移轉土地及房屋登記之義務應於使用執照核發後六個月內辦理完畢，故此債務係屬不確定期限之債務，被告於受原告催告而仍未為給付時起，始負遲延責任，並於其遲延給付後，原告需再催告被告履行，而被告不履行時，始得解除契約。惟原告發函催告被告履行，並以同函表示屆期即以該函向被告為解除契約之意思表示，僅為一次催告即為解約，不生解除契約之效力，系爭買賣契約仍有效存在，被告嗣後已通知原告以同地段六二○之三一及六二○地號部分土地應有部分，補足系爭六二○之三一地號短少部分之土地持分，並通知原告辦理土地過戶手續，業已符合債之本旨。退步言之，縱認本件契約業經合法解除，原告主張就系爭房屋所花費之瓦斯裝置費、廚房廁具、電路等變更工程費用，並非必要或有益之費用，且對被告並無任何利益存在，被告並未受有利益，至原告請求之違約金亦屬過高等語，茲為抗辯。
三、原告主張：其於八十六年七月十二日，向被告購買坐落台北縣中和市○○段二八張小段六一八之五地號等十六筆土地之應有持分，及其上之「皇翔歡喜城」編號第Ｆ１棟十一樓之房屋一戶，買賣價金總計六百一十二萬元，原告已依約按期繳付價金共八十九萬九千三百元。被告嗣於八十八年四月十九日取得建築物之使用執照後，依系爭合約書第十五條第一、二項約定，應於使用執照核發後六個月內，即八十八年十月十九日前辦理系爭土地及房屋之產權移轉予原告，因合建之地主楊久美遲未將系爭第六二○之三一地號之土地移轉予被告，致被告移轉予原告之系爭第六二○之三地號土地應有部分短少七十二萬分之四萬五千九百七十七之事實，業據提出系爭房地預定買賣合約書影本一份、統一發票影本二十八張、使用執照影本一份等件為證，復為被告所不爭執，此部份主張，堪信為真實。
四、又原告主張，因被告依約應於使用執照核發後六個月，將原告買售之土地及房屋移轉所有權登記予原告，卻就系爭第六二○之三土地短少移轉應有部分七十二萬分之四萬五千九百七十七，屬給付遲延，且符合系爭合約書第二十一條第一項約定之產權不清之情事，故原告於八十八年十月二十一日發函催告被告於五日內履約，如逾期仍不履行，原告即依民法第二百五十四條及合約書第二十一條之約定，以該函為解除系爭買賣合約書之意思表示，不另通知，被告於收受該函後，逾期仍未履行，是兩造系爭買賣契約業經解除之事實，亦據提出被告不爭執其真正之台北杭南郵局第三三八八號存證信函影本及回執影本各一紙以為證。被告亦不否認已收受上開存證信函，惟辯稱原告之解除契約不合法。故本件首應審究者，為原告所為解除買賣契約之意思表示，是否合法有效。經查：
㈠本件兩造於八十六年七月十二日簽訂之系爭房地預定買賣合約書第二十一條第一
項約定：「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地，訂約後發現該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十二條違約之處罰規定處理。」。是兩造係約定：賣方保證系爭買賣之房地無一屋數賣或占用他人土地之情形，如有上述二種產權不清之情事，致影響買方之權利，買方始有解除系爭買賣契約，並得請求違約金之權利，如買賣標的有其他瑕疵之情形，尚不在該條約定之解除事由之列。而前揭所述之「占用他人土地」，核其真意，應指「無權占用」他人土地興建房屋之情形。倘若賣方取得土地所有權人之同意，在土地上興建房屋，其占有自屬有合法正當之權源，非本條款所約定之產權不清而占用他人土地之情形。本件被告抗辯：其公司於興建系爭皇翔歡喜城住宅大樓，係經地土楊久美等人之之同意提供土地合建，並出具土地使用同意書，供被告持以向建築物管理機關申請建築執照等情，為原告所不爭執，堪信為真實。是被告既經合建地主之同意始興建系爭大樓，並非無權占用他人土地產權不清之情形。至嗣後因合建地主楊久美遲未將系爭第六二○之三一號土地應有部分移轉予被告，致被告無法如期移轉該土地全部之應有部分予原告，僅係被告是否構成給付遲延之債務不履行問題，尚非前揭合約書條款約定有「一屋數賣」或「無權占用他人土地」產權不清之情形。故原告主張被告有上開事由，而依系爭合約書第二十一條第一項規定，解除系爭買賣契約，尚非有據。
㈡另按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期
限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」民法第二百二十九條第一、二項、第二百五十四條分別定有明文。又契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告期履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示。經查：本件兩造系爭買賣合約書第十五條第
一、二項約定：土地及房屋所有權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢。則兩造於八十六年七月十二日簽約當時，尚不知使用執照確切核發之時間，是被告履行買賣房地所有權移轉登記之債務，固屬不確定期限之債務。然本件使用執照嗣後已於八十八年四月十九日核發，此為兩造所是認，並有該使用執照影本附卷可稽，則被告對原告所負移轉系爭房地所有權之本屬不確定期限之債務，於使用執照核發後，即已轉成給付有確定期限之債務，意即依約被告應於使用執照核發後六個月，即八十八年十月十九日前辦理系爭房地所有權移轉登記予原告。惟被告屆期未履行將其中系爭第六二○之三一地號土地短少之應有部分七十二萬分之萬四五千九百七十七移轉予原告，依前揭民法第二百二十九條第一項規定，被告自期限屆滿時起，即應負遲延責任。而原告於被告給付遲延中，於八十八年十月二十一日委請張曼隆律師，以台北杭南郵局存證信函第三三八八號催告被告履行上開契約義務，該存證信函內容記載：「一、茲據當事人乙○○、丙○○先生委稱：「：：（四）為此特委任貴大律師代為催告該公司請其文到五日內，依約將本人所購買房地之持份完整過戶完畢，：：。逾期無法履行，即請依民法第二百五十四條及房地預定買賣合約書第二十一條之約定，以本函代為解除房地預定買賣合約書，：：」。原告以上開存證信函催告被告履行契約義務，逾期仍不履行，則原告附停止條件解除契約之意思表示，依前揭意旨應認解除契約意思表示之條件業已成就。又該存證信函係由買方全體，即原告乙○○、丙○○二人所為之意思表示，亦符合民法第二百五十八條第二項「契約當事人之一方有數人者，前項之意思表示（解除契約之意思表示），應由其全體或向其全體為之。」之規定。因此，原告於八十八年十月二十一日，委請律師發函催告被告於函到五日內移轉房地所有權，逾期即依民法第二百五十四條解除系爭買賣契約，不另為解除契約之意思表示，自屬有據，而被告自認已於當日收受該存證信函，則應認系爭買賣契約，已於被告收受該信函五日之期限屆滿後，生合法解除之效力。
㈢至被告辯稱：其就系爭第六二○之三一號土地短少移轉應有部分七十二萬分之四
萬五千九百七十七予原告，係因合建契約之地主楊久美遲未將系爭土地所有權移轉予被告所致，為不可歸責於被告之事由，是被告自不負給付遲延之責任一節，固提出其向楊久美提起民事訴訟之起訴書影本一份為證（本院八十八年度訴字第二七四號），惟原告否認被告上開遲延係不可歸責於被告之事由所致。而按遲延之給付屬於債務之不履行，須以可歸責於債務人之事由所致者，始由債務人負遲延責任。債務人主張不負遲延責任時，自應就不可歸責之事由負舉證責任，有民法第二百三十條規定「因不可歸責於債務人之事由，至未為給付者，債務人不負遲延責任。」及二十一年上字第一九五六號判例「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證責任。」可資參照。又民法可歸責於債務人之給付遲延，係指債務之不履行因債務人之故意或過失所致，所謂過失則以未盡善良管理人之注意義務為準。凡不為給付，本於天災或其他不可抗力者，債務人自不負遲延責任。本件買賣契約約定被告出賣他人之土地，嗣後固因該地主楊久美遲未將系爭第六二○之三一地號土地所有權移轉予被告，致被告未能履行如期移轉土地所有權予原告之債務，然被告出賣他人之土地，自應負有將他人土地所有權移轉於買方即原告之義務。且被告與所出賣之土地之地主原即訂有合建契約，約定雙方之權利義務，地主依約是否及應於何時移轉土地所有權於被告，本在被告可掌控之範圍，蓋被告本得依合建契約請求該他人履行債務，故非可僅以楊久美遲不移轉系爭土地所有權與被告，即可認定係不可歸責於被告之事由，且被告應提出其他事證證明其未能依約履行債務之內容，係因天災或其他不可抗力之因素所導致，否則難謂其已盡善良管理人之注意義務，而無可歸責之事由。是被告上開所辯，自不足採。
五、按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」。本件系爭買賣契約既經合法解除，則原告依上開法文規定，請求被告負回復原狀之義務，即非無據。而原告主張其已給付之買賣價金計八十九萬九千三百元，另為系爭買售之房屋支出設置瓦斯、不銹鋼門、不銹鋼鐵窗及裝修工程等費用計十萬五千六百九十三元之事實，業提出預收房屋土地款之發票影本二十八張、發票、收據及裝修工程確認單影本三紙以為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖辯稱：原告支出之瓦斯、不銹鋼門、不銹鋼鐵窗及裝修工程等費用，並非必要或有益之費用，且該費用對被告亦無任何主觀上之利益存在云云。惟按上開民法第二百五十九條第五款規定所稱之「必要費用」，係指因物之保存或管理所必須之費用。所稱「有益費用」，則係指因利用或改良而支出且增加其物之價值費用而言。至支出之費用是否為必要費用或有益費用，應以支出當時之情事，依客觀標準決定之，最高法院四十四年台上字第二一號判例可資參照。本件原告已為該房屋支出設置瓦斯費、不銹鋼門、不銹鋼鐵窗與廚房廚具、電路等變更工程等費用，皆係因利用或改良該房屋而支出，且依支出當時之客觀情事，確能增加該房屋之現有價值，是原告所支出之上開費用係有益費用，應屬無疑。故原告依上開法文規定，請求被告返還已交付價金八十九萬九千三百元及已支出之有益費用十萬五千六百九十三元，，合計一百萬四千九百九十三元，即屬有據。至原告此部分返還已付價金及有益費用之聲明，既有理由，則其並依不當得利之法律關係為同一之請求，就返還有益費用部分之聲明，復主張並依民法第二百六十條規定為同一之請求，則均無再予審酌之必要，併此敘明。
六、再按兩造所訂立之系爭房地預定買賣契約書第二十二條第一項約定：「賣方違反第十三條第二項後段及第二十一條第一項者，買方得解除本契約。解約時，賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳納價款者，則以已繳價款為限。」。故依該條文義解釋，須買方係依系爭合約書第十三條第二項後段或第二十一條第一項解除契約時，方得依此約款請求賣方賠償違約金。本件原告雖已解除兩造間之買賣契約，惟係依民法第二百五十四條之法定解除權解除契約，其依系爭合約書第二十一條第一項或第十三條第二項後段之意定解除權解除契約之意思表示則非適法，已如前述。故原告於解除系爭買賣契約後，另依系爭合約書第二十二條第一項約定，請求被告給付原告以已付價金八十九萬九千三百元計算之違約金，自屬無據。
七、從而，本件原告起訴請求被告應給付原告新台幣一百萬四千九百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十八年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述，及所提之證據，於本件判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 黃信樺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日~B書記官 王波君