臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第二四四號
原告兼反訴被告 大永興業股份有限公司法 定 代 理 人 林明成訴 訟 代 理 人 楊國華律師複 代 理 人 謝雲漢被告兼反訴原告 乙 ○
甲 ○共同訴訟代理人 左柏龍律師右當事人間返還無權占有土地等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○、甲○應將坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段第一五七之五、一五八地號土地上如附圖所示Ｂ部分車棚面積四十七平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積六十九平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積三十九平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積八十平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積一百平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積二百四十四平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積五十六平方公尺、Ｈ部分磚造房屋面積一百二十八平方公尺、Ｉ部分鹿棚面積二十七平方公尺等地上建物拆除，並將所占用之土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｃ、Ｄ、Ｄ、Ｅ、Ｅ、Ｆ、Ｆ、Ｈ、Ｉ等部分面積共計一千二百二十四平方公尺之土地返還原告。
被告乙○、甲○應給付原告新台幣貳拾壹萬壹仟叁佰伍拾陸元，及自中華民國八十六年七月一日起至交還土地之日止按月給付原告新台幣參萬玖仟肆佰肆拾元。
被告乙○應將坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段第一五八地號土地上如附圖所示Ｇ部分菜園面積三九二平方公尺之蔬菜刈除，並將該部分面積三百九十二平方公尺之土地返還原告，被告乙○應給付原告柒萬零伍佰陸拾元，及自中華民國八十六年七月一日起至交還土地之日止按月給付原告新台幣壹萬參仟壹佰壹拾玖元。
訴訟費用由被告乙○、甲○連帶負擔三分之二，餘由被告乙○負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告乙○、甲○提供擔保後，得為該項假執行；被告乙○、甲○於假執行程序實施前以新臺幣壹佰萬元為原告提供擔保後，得免為該項假執行。本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告乙○、甲○提供擔保後，得為該項假執行；被告於假執行程序實施前以新臺幣貳拾壹萬壹仟叁佰伍拾陸元為原告提供擔保後，得免為該項假執行。本判決第三項於原告以新臺幣壹拾伍萬元為被告乙○提供擔保後，得為該項假執行；被告乙○於假執行程序實施前以新臺幣肆拾萬元為原告提供擔保後，得免為該項假執行。本判決於原告以新臺幣叁萬元為被告乙○提供擔保後，得為該項假執行；被告乙○於假執行程序實施前以新臺幣柒萬零伍佰陸拾元為原告提供擔保後，得免為該項假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)本訴部分：⑴被告乙○、甲○應將坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五、一五八地號土地上如附圖所示Ｂ部分車棚面積四十七平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積六十九平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積卅九平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積八○平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積一○○平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積二四四平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積五十六平方公尺、Ｈ部分磚造房屋面積一二八平方公尺、Ｉ部分鹿棚面積廿七平方公尺等地上建物拆除，並將所占用之土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｃ、Ｄ、Ｄ、Ｅ、
Ｅ、Ｆ、Ｆ、Ｈ、Ｉ等部分面積共計一、二二四平方公尺返還原告，及自民國八十六年一月一日起至八十六年六月卅日按月給付原告新台幣 (下同)參萬伍仟貳佰貳拾陸元、八十六年七月一日起至交還土地之日止按月給付原告參萬玖仟肆佰肆拾元。⑵被告乙○應將坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一五八地號土地上如附圖所示Ｇ部分菜園面積三九二平方公尺之蔬菜刈除，並將該部分土地面三九二平方公尺返還原告，並自民國八十六年一月一日起至八十六年六月卅日按月給付原告壹萬壹仟柒佰陸拾元、八十六年七月一日起至交還土地之日止按月給付原告壹萬參仟壹佰壹拾玖元。並陳明願供擔保，請求宣告假執行。
(二)反訴部分：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)本訴部分：
(１)查坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五、一五八地號土地為原告所有，有土地登記簿謄本二份可稽，被告乙○自五十九年一月一日起向原告承租系爭土地，原約定租期三年至六十一年十二月卅一日屆滿後繼續為不定期限承租，有土地租賃契約可憑。嗣被告乙○與其胞妹廖金簽立協議書，約定自六十七年起共同承租系爭土地，亦有協議書可稽。旋因承租人之一廖金未經原告承諾，擅自轉租於他人，原告乃於八十五年十一月廿三日、同年月廿九日分別向廖金、乙○以存證信函意思表示終止本件租約，此有原告發出之存證信函暨收件回執可證，並有 鈞院八十五年訴字第八三二號民事判決︵大部分已確定︶可憑。是以兩造間已無租賃關係存在，從而被告等占用系爭土地已屬無權占有，爰依民法第七六七條請求被告等拆屋還地，並依民法第一七九條前段不當得利之規定，按原租金約定即申報地價百分之五計算，請求被告等自租約終止以後八十六年一月一日起至交還土地之日止返還不當得利。
(２)被告辯稱乙○與訴外人廖金自六十七年起為分別向原告租地，各自支付租金，並非共同承租，故廖金轉租行為與被告無涉，原告不得據以終止租約云云。惟被告乙○、甲○與訴外人廖金簽訂協議書，其中第二條約定就向原告承租之如協議書第一條使用土地標示即系爭一五八地號土地○、一五五六公頃、一五七之五地號土地○、一七九四公頃，被告乙○有百分之四十承租權、廖金有百分之六十承租權，二人對出租人︵即原告︶應繳之租金照上開比例分擔。按上開約定只有承租權利按百分之四十、百分之六十比例計算，並未明確劃分承租之特定區域範圍；且乙○、廖金在 鈞院另案八十五年訴字第八三二號返還無權土地事件亦結證證述：「我是承租百分之四十，沒有指定租予那幾部分」、「我們是共同承租，沒有分那些部分是我租的」有筆錄可證，是故十餘年來乙○、廖金繳付之租金均各按此比例計算。繼系爭一五八、一五七之五地號因分割、征收，致乙○、廖金共同承租之面積稍有變動︵即一五八地號部分土地面積○、一四六二公頃、一五七之五地號土地面積○、一七九三公頃︶，但乙○、廖金仍按上開比例計算分擔租金，即被告乙○所繳付租金即按一五八地號土地承租之○、一四六二公頃之百分之四十即○、○五八四公頃、以一五八地號土地當年申報地價百分之五計算、又一五七之五地號土地承租之○、一七九三公頃之百分之四十即○、○七一八公頃，以一五七之五地號土地當年申報地價百分之五計算︵按一五八地號申報地價高於一五七之五地號土地申報地價︶，並非按其實際占用面積即一五八地號土地○、一二三二公頃、一五七之五地號土地○、○三八四公頃計算︵詳本件板橋地政事務所複丈成果圖︶，以上足證被告乙○與其妹廖金確係共同向原告承租系爭土地，被告否認共同承租，並非事實，不足採取。
(３)退萬步言，設若如被告所主張乃單獨分別承租，被告自八十三年起亦未繳租，原告在八十八年八月十七日曾以台北長春路郵局第二五一四號存證信函限期催告被告乙○應繳八十三、八十四年度租金合計壹佰零伍萬捌仟餘元，在八十八年八月十九日送達被告，以上有原告存證信函暨收件回執可稽。惟迄月餘，被告仍亦未依限繳付，原告乃於八十八年九月卅日準備書狀載明以該書狀繕本送達被告為終止租約之意思表示，並於同日當庭送達被告訴訟代理人，被告乙○與原告間之租賃關係即行消滅，被告等占用土地即無合法權源，被告等自應拆屋還地，並自翌日︵即八十八年十月一日︶起至返還土地之日止按原約定租金即申報地價百分之五計算給付不當得利。
(４)被告另以民法第二三五條但書主張原告曾在八十五年間拒絕受領被告給付八十三年度租金，其已於八十五年十二月十六日以台北松江路郵局第四六三一號存證信函通知原告，乃「以準備給付之事情通知債權人以代提出」，自無遲延給付之責任云云，但查：「以言詞提出給付，非僅以言詞通知為已足，並須事實上已有給付之準備。若事實上無給付之準備，徒為給付之通知，不生言詞提出之效力。」︵最高法院五十九年台上字第一七二號判決︶。被告上開第四六三一號存證信函︵即被告在八十八年十二月十四日答辯狀附被證五︶謂：「函請貴公司於函到十五日內告知繳款方式以利繳款並得即時取得收據，否則即向土地所在地法院依法辦理提存支付。」經查被告事實上迄未提存，並無給付之準備，自不生言詞提出之效力。且查前開民法第二三五條規定乃債權人受領遲延而已，非免除債務人給付責任，是以債權人於︵受領︶遲延後，復再催告債務人給付時，債務人仍應即為給付，否則債務人仍應負遲延責任︵此乃學者所謂「債權人為遲延之滌除」參見孫森焱著民法債編總論第四○九頁，鄭玉波著民法債編總論第三一二頁︶，是以原告在八十八年八月十七日以台北長春路郵局第二五一四號存證信函，通知被告乙○應於文到七日內繳清八十三年、八十四年度積欠租金，於八十八年八月十九日寄達，被告乙○卻未依限給付，自應負給付遲延責任。被告抗辯伊並無遲延給付之責任云云，實有誤會。被告又在八十九年二月十五日答辯狀主張原告曾在八十八年八月間拒絕受領云云，固為原告所否認；且查迄至八十八年九月卅日原告以準備狀繕本送達被告為終止租約之意思表示以前被告並未依限清償積欠之八十三年、八十四年租金乃屬事實，原告之終止應屬合法。
(５)被告又抗辯依據五十九年一月一日原告與被告乙○︵被告誤載為廖金︶簽訂之土地租賃契約第五條約定「租賃期間中除承租人自行退租者外，如無違反租賃契約及習慣，出租人不得以任何理由終止契約。」承租人未自行退租或違反租約，出租人不得以任何理由終止云云。如前述原告自八十八年八月十九日寄達催告函，被告未給付積欠租金，已違約自應負給付遲延責任，原告在八十八年九月卅日以準備狀繕本送達被告為終止租約之意思表示，應屬合法，被告上開抗辯實非可取。
(６)被告又徒以系爭土地五十九年至七十五年間租金按甘藷折價，而抗辯兩造租約為三七五耕地租約，並以原告自七十六年起以公告地價計收租金已逾收主要作物正產品全年收穫總量千分之三百七十五之租金，以抵銷被告自八十三年以後之租金云云。但查租金之標的常以金錢充之，但以其他實物充之，亦無不可，此有司法院大法官會議釋字第四四號解釋文：「契約當事人雙方，約定以白米給付房租，核與民法第四二一條第二項尚無牴觸，除其他法令別有禁止之規定外，自非法所不許。」可參。且乙○與原告訂立五十九年一月一日至六十一年十二月卅日土地租賃契約第三條約定租金隨政府規定地價調整而調整，並非按系爭土地之「主要作物正產品全年收穫總量千分之三七五」計算。而兩造並自七十六年起逐年調整租金，至八十一年已達參拾玖萬肆仟伍佰零玖元，此有被告在八十八年五月廿日答辯狀附統一發票可稽，遠超踰耕作收益。又查系爭土地除附圖Ｇ之菜園外，被告乙○並未有耕作使用，被告與其子俞光武早在民國五十八年即在系爭土地上設立工廠，經營「愛專機械有限公司」，此有 鈞院八十八年四月十六日勘驗筆錄及附呈經濟部工業局工廠登記資料檢索︵網址：www.moeaidb.gov.tw/facbin/w004︶可稽。
是故本件確非耕地三七五減租條例之耕地租約甚明，兩造既未成立三七五耕地租約，被告上開抗辯，自無理由。
(二)反訴部分：
(１)本件土地租賃如前述既非三七五耕地租約，且按耕地三七五減租條例第廿六條第二項規定耕地租佃爭議案件非經調解、調處不得起訴。本件反訴之先位聲明乃依耕地三七五減租條例第六條規定為起訴，屬同條例第廿六條租佃爭議案件應先經調解與調處，反訴原告逕為起訴，已非合法。反訴原告提出行政法院五十四年第二四二號判例主張得逕行向法院起訴云云，但查該判例要旨：「他方當事人可依上開條例規定申請調解調處成立，或經法院判決確定命對方訂立租約．．．。」乃指調解調處成立，或調解調處不成立而起訴經法院判決確定，非可逕行向法院起訴，否則豈非該判例得變更上開條例第廿六條之強制規定，被告上開主張容有誤會。本件反訴先位之訴既非合法，鈞院自無從為有無理由之實體審理，從而反訴原告以「縱鈞院認︵反訴︶原告請求︵反訴︶被告依耕地三七五減租條例簽訂租賃契約無理由．．．自得依土地法規定訴請協同為地上權之登記」之後位聲明，係以先位之訴無理由為後位之訴判決要件，鈞院自難就後位之訴為審理。
(２)本件租約既已合法終止在先，嗣反訴原告乙○於八十八年十二月十四日提出反訴，在備位之訴請求本於租賃關係，依土地法第一○二條請求地上權登記，自無理由，且查「土地法第一○二條所定請求協同辦理地上權設定登記之請求權，有民法第一二五條所定消滅時效之適用，其請求權時效應自基地租賃契約成立時起算。」最高法院六十八年台上字第一六二七號著有判例︵原證十三︶，本件原租約於五十九年一月一日成立，為反訴原告所不爭，迄今已逾三十年，反訴原告請求協同辦理地上權設定登記之請求權，早已罹於時效，是以此部分反訴亦無理由，自應駁回。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)本訴部分：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利益判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
(二)反訴部分：(１)先位聲明：反訴被告應與反訴原告就其所有坐落土城市大安寮大安寮小段第一五七之五、一五八地號等土地，如附件斜線部分依耕地三七五減租條例簽訂耕地租佃契約。(２)備位聲明：反訴被告應協同反訴原告就其所有坐落土城市大安寮大安寮小段第一五七之五、一五八地號等土地，如附件斜線部分辦理地上權登記予反訴原告。
二、陳述：
(一)
(１)程序部分：本件租約確為耕地三七五減租條例之耕地租佃，原告未依耕地三七五減租條例第廿六條第二項之規定申請調解、調處，不得起訴：民國五十九年一月一日被告再將上開土地續租與原告乙○並於土地租賃契約土地標示載明「甘藷數量」、「台斤、零點四五元」，而被告簽發租金之收據「台北市統一發票收執聯」，「摘要」欄記載「租金甘藷」，「數量」欄為「台斤」，故自五十九年起原告仍以「耕地租佃」之方式出租予被告乙○，仍為耕地三七五減租條例之佃租。六十七年起原告續將上開土地以百分四十及百分之六十分租予被告乙○及訴外人廖金，並分別收取租金，民國六十七年起原告簽發之「台北市統一發票收執聯」之「摘要」欄仍記載「租金甘藷」，數量為「斤」，原告訴訟代理人於鈞院八十八年五月十四日庭訊稱：「兩造之間有租約不否認」，從而原告亦承認上開租賃關係之存在。原告於八十五年三月二十二日以北管局六十七支００一六七─九郵局第八０五號存證信函，自認被告向原告承租系爭土地並以被告積欠租金而主張終止租約，乃出租人與承租人間因耕地租約發生爭議之範疇。系爭第一五八地土地，於民國七十八年十一月十八日因台北縣政府公告征收，原告於八十一年領有征收補償款，原告乃依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款之規定，將上開征收補償款之三分之一由被告之租金中扣除，更足證雙方之租約為耕地租佃。本訴原告主張返還土地，乃以被告承租土地積欠租金終止租約為由，故本件兩造間確有租賃關係存在，原告自應依上開條例第二十六條第二項之規定先行由當地鄉︵鎮、市、區︶公所耕地租佃委員會調解始為合法，茲原告竟逕向鈞院為起訴，顯屬與法不合，請鈞院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款「起訴不備其他要件者」，以裁定駁回原告之本訴。
(２)被告已依債務本旨提出給付，並於原告拒絕受領後，以準備給付之事情通知原告，以代提出，原告終止租約並無理由：五十九年一月一日原告與被告廖金簽訂之土地租賃契約第五條約定「租賃期間中除承租人自行退租者外，如無違反租賃契約及習慣，出租人不得以任何理由終止契約。」，觀之，承租人如未自行退租，或違反租賃契約或習慣，出租人即不得以任何由終止契約。經查七十八年度之租金，原告受領八十年八月三十日之支票；七十九年之租金，原告受領八十一年五月三十一日之支票；八十一年之租金，原告受領八十三年八月三十一日之支票；八十二年之租金，原告受領八十四年八月三十一日之支票，從上述之租金受領習慣觀之，當年之租金以次次年之八月三十日或三十一日之支票給付，惟獨八十三年之租金被告交付八十五年二月二十九日之支票予原告，原告竟拒絕受領而退回予原告，惟從上開租金之支付習慣觀之，被告焉有違約而積欠租金之情事？而原告徒指被告非依債務本旨實行提出給付，顯與事實不符。原告分別於八十五年三月四日及同年十一月二十九日計二次退回被告寄交之租金支票均遭退回後，被告乃於八十五年十二月十六日以台北松江路郵局第四六三一存證信函通知原告，告知繳款方式以利繳款。然查原告竟置若罔聞，按「債權人預示拒絕受領之意思，或給付需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」，民法第二百三十五條但書訂有明文，則被告並無遲延給付之責任可言。
(３)原告就耕地三七五減租條例逾收之租金，被告主張抵銷八十三年度以後之租金，則被告並無積欠租金：本件租約為耕地三七五減租條例之租佃，依「耕地地租租額不超過主要作物正產品全年收穫總量千分之三百七十五；原約定地租超過千分之三百七十五者，減為千分之三百七十五；不及千分之三百七十五者，不得增加。」耕地三七五減租條例第二條第一項訂有明文，從而租佃租金之計算應以主要作物正產品全年收穫量之千分之三百七十五為計算基礎，非以面積及公告地價為計算單位，然查，被告自七十六年起竟以公告地價乘以面積為計算租金，顯已超過千分之三百七十五之規定，該超過部分該當民法第一百七十九條之不當得利，爰依法主張該超過部分抵銷八十三年以後之租佃租金，則被告並無積欠租金之可言。
(４)原告依土地法第一百零三條第四款之規定，終止租約，並不合法：本件既為耕地三七五減租條例之耕地租佃，被告依土地法第一百零三條第四款租用基地建築房屋之規定為終止租約之意思表示，已與法不合。又依雙方租金給付之習慣，自民國七十八年起之租金給付習慣，原告持續受領被告交付次次年到期日之租金支票，被告之支付方式已符合雙方土地租賃契約第五條交付租金之習慣，則被告即不得再以任何理由終止本契約。
(５)被告乙○及訴外人廖金自民國六十七年起，為分別向原告租地，並各自支付租金，並非共同承租，故廖金轉租之行為與被告無涉，原告不得據以終止租約：六十七年起乙○及廖金之租金雖以百分之四十及百分之六十計算，然自民國七十六年起原告計算被告乙○之租金改以「平方公尺」計算，若謂共同承租，何須計算使用面積，並以面積計算租金？則原告謂廖金因轉租業經渠終止租約，故本造已無租賃關係，尚有未洽。
(６)原告再稱：「以言詞提出給付，非僅以言詞通知為已足，並須事實上已有給付之準備。若事實上無給付之準備，徒為給付之通知，不生言詞提出之效力。」然查：上開最高法院五十九年台上字第一七二號判決，乃就「言詞提出給付」而言，然被告於八十五年十二月十六日是以存證信函為通知，乃以書面為之，而非言詞提出。又依上開判決理由欄載明「事實上有無給付之準備」應調查認定之，經查被告早於八十五年十二月六日將八十三年及八十四年租金合計八十五萬零六十元電匯予受任人張宜生，代為支付予原告，亦經證人張宜生於000年0月00日證稱屬實，張君並於八十五年十二月十六日以台北松江路郵局第四六三一號存證信函，函請原告告之付款方式，則被告事實上已有給付之準備自明，則被告自不負遲延責任，而原告之主張顯與事實不符。
(７)原告次稱：「原告在八十八年八月十七日以台北長春路郵局第二五一四存證信函，通知被告乙○應於文到七日內繳清八十三年、八十四年度積欠租金，於八十八年八月十九日寄達，被告乙○卻未依限給付，自應負給付遲延責任。」然查：證人張宜生於鈞院八十九年一月十一日證稱，八十八年八月間接獲原告上開存證信函後，即前往原告公司與承辦人員接洽並告之被告欲給付租金，原告之承辦人員竟以「租金加上利息已經不是八十五萬零六十元」為由，拒絕受領，從而原告自應負受領遲延之責任。
(８)原告又稱：「乙○與原告訂立五十九年一月一日至六十一年十二月三十日土地租賃契約第三款款約定，租金隨政府規定地價調整而調整，並非耕地三七五減租條例之租佃，被告抗辯以原告逾收主要作物正產品全年收穫總量千分之三百七十五之租金，以抵銷被告自八十三年以後之租金云云，實無理由。」然查：上開系爭租約「土地標示」欄載明，租金之計算方式為「單位零點四五元」乘以「甘藷數量三千五百二十台斤」，從而其計算基礎為「主要作物正產品」，又觀之契約書第三條所載「在租賃期間中政府規定地價有調整時，租金亦隨憑調整」之文義，乃指地價調整時，主要作物正產品之「單價金額」亦隨地價調整之比例為調整，並非指租金以地價為計算之基礎，從而原告之主張顯與契約內容不符。
(９)原告末稱：「本件租約既已合法終止在先，嗣被告乙○於八十八年十二月十四日提出反訴，在備位之訴請求本於租賃關係，依土地法第一０二條請求地上權登記，自無理由，亦應駁回。」然查：原告既應負受領遲延之責任，已如前述，則原告之終止契約之意思表示，顯與法不合。
(二)反訴部分：
(１)本件租約為耕地三七五減租條例之耕地租佃：訴外人廖枝祿，即告乙○之父，自五十二年起向原告承租其所有坐落土城市○○○段大安寮小段第一五七之五及第一五八等地號土地，按「耕地之租佃依本條例之規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。」，又「耕地地租租額不得超過主要作物正產品全年收穫總量千分之三百七十五，原約定地租超過千分之三百七十五者，減為千分之三百七十五；不及千分之三百七十五者，不得增加。前項稱主要作物，係指依當地農業習慣種植最為普遍之作物，或實際輪植之作物；所稱正產品，係指農作物之主要產品而為種植之目的者。」耕地三七五減租條例第一、二條訂有明文，而上開地目為「屸」，即「旱地」，只適合雜糧之耕作，故自五十二年承租起，「租金計算內開」即記載「甘藷」，單位記載「台斤」，而收據名目記載「○○年度佃租計算及收據」，故訴外人廖枝祿承租原告上開土地，為三七五減租條例之耕地之租佃，首予陳明。五十九年一月一日被告再將上開土地續租與原告乙○並於土地租賃契約土地標示載明「甘藷數量」、「台斤、零點四五元」，而被告簽發租金之收據「台北市統一發票收執聯」，「摘要」欄記載「租金甘藷」，「數量」欄為「台斤」，故自五十九年起原告仍以「耕地租佃」之方式出租予被告乙○，仍為耕地三七五減租條例之範疇。六十七年起原告續將上開土地以百分四十及百分之六十分租予被告乙○及訴外人廖金，並分別收取租金，民國六十七年起原告簽發之「台北市統一發票收執聯」之「摘要」欄仍記載「租金甘藷」，數量為「斤」。系爭第一五八地土地，於七十八年十一月十八日因台北縣政府公告征收，原告於八十一年領有征收補償款，原告乃依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款之規定，將上開征收補償款之三分之一由被告之租金中扣除，更足證雙方之租約為耕地租佃。系爭土地租賃契約之租賃期限自五十九年一月一日起至六十一年十二月三十一日止，租約屆滿後至八十二年底止，承租人仍繼續收取租金，依民法第四百五十一條之規定，視為以不定期限繼續契約，從而本件租賃關係已屬不定期租賃無疑，茲被告︵即反訴原告︶請求繼續簽訂耕地租佃租約並無違誤。按「如事實上就耕地有租賃關係存在，而出租人或承租人拒絕訂立書面契約，則他方當事人可依上開條例第二十六條規定，申請調解調處成立，或經法院判決確定命對方訂立租約，以代替書面租約之訂立」行政法院五十四年第二四二判例著有明文。從而承租人得依上開條例第二十六條之規定申請調解，或經法院判決確定，命出租人訂立租約，二者擇一行使訂立書面租約之權利，故訂立租約非以申請調解為唯一途徑，抑可逕行向法院起訴請求訂立，則反訴原告先位訴之聲明乃法之所許。爰依耕地三七五減租條例第六條之規定，為先位訴之聲明之請求。
(２)縱 鈞院認原告請求被告依耕地三七五減租條例簽訂租賃契約無理由，然查自七十六年起，被告簽發予原告租金收據，即統一發票上之「數量」以「平方公尺」為計算單位，並於八十五年三月四日台北長安郵局第六一九號存證信函表示，歷年租金以申報地價百分之五計收每年地租，該函並主張依土地法第一百零三條第四款終止租約，足證自七十六年起原告已將系爭基地租與被告乙○建築房屋，依土地法第一百零二條之規定，被告自得依上開法條之規定，訴請被告協同原告就系爭土地如附件斜線部分為地上權之登記。請鈞院以裁定駁回原告之本訴，並賜判如反訴之聲明，以障權益。
理 由
壹、本訴部份：
一、本件原告主張坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五及一五八地號等二筆土地為原告所有，被告等在該土地上搭建房屋等建物或種植蔬菜等使用系爭土地之事實，業據原告提出土地登記簿謄本為證據，並經本院會同台北縣板橋地政事務所履勘現場，並囑託地政人員實施測量，有勘驗筆錄及台北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖附卷可按，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、又原告主張系爭原告所有之土地由被告乙○自民國五十九年一月一日起向原告承租，原約定租期三年，即至六十一年十二月三十一日為止，租期屆滿後繼續為不定期限承租，有土地租賃契約可證，此部份事實亦為被告所不爭執；原告又主張嗣被告乙○與其胞妹廖金簽立協議書，約定自六十七年起共同承租系爭土地，有協議書可為證據，旋因廖金未經原告承諾，擅自轉租於他人，原告乃於八十五年十一月二十三日、二十九日分別向廖金、乙○以存證信函意思表示終止本件租約，此有原告發出之存證信函暨收件回執可憑，並有本院八十五年訴字第八三二號民事判決可參，兩造間已無租賃關係存在，因而主張被告等為無權占有，而請求被告等拆屋還地等語，被告則抗辯稱乙○與訴外人廖金自六十七年起為分別向原告租地，各自支付租金，並非共同承租，故廖金轉租行為與被告無涉，原告不得據以終止租約等語，經查，依據被告乙○、甲○與訴外人廖金所簽訂協議書內容以觀，其第二條約定就向原告承租之如協議書第一條使用土地標示即系爭一五八地號土地○、一五五六公頃、一五七之五地號土地○、一七九四公頃，被告乙○有百分之四十承租權、廖金有百分之六十承租權，二人對出租人︵即原告︶應繳之租金照上開比例分擔等文字以觀，復參照本件被告乙○於本院八十五年訴字第八三二號返還無權土地事件中亦陳述稱：「我是承租百分之四十，沒有指定租予那幾部分」、「我們是共同承租，沒有分那些部分是我租的」等言語，被告主張被告乙○與訴外人廖金係分別向原告承租系爭土地一節並無可採，則原告主張系爭土地因共同承租人廖金違約出租予他人，經原告以意思表示通知被告乙○及訴外人廖金終止原告與被告乙○之間就系爭土地所成立之租賃關係等事實，應認為真正而屬可採。另原告並主張被告乙○自八十三年起即亦未按時繳付租金，原告在八十八年八月十七日曾以郵局存證信函限期催告被告乙○應繳八十三、八十四年度租金合計壹佰零伍萬捌仟餘元，在八十八年八月十九日送達被告，此有原告存證信函暨收件回執在卷可證，惟被告仍亦未依限繳付，原告乃於訴訟中之八十八年九月三十日以準備書狀載明以該書狀繕本送達被告為終止租約之意思表示，並於同日當庭送達被告訴訟代理人，而終止原告與被告乙○間之租賃關係，被告則抗抗辯稱被告曾於八十五年間拒絕受領被告給付八十三年度租金，其已於八十五年十二月十六日以台北松江路郵局第四六三一號存證信函通知原告，乃「以準備給付之事情通知債權人以代提出」，自無遲延給付之責任等語，惟查，被告並未將預備給付之金錢於債權人拒絕收受之後，將之提存於法院，並不發生使債消滅之效力，嗣後經原告催告其給付，被告亦未於期限內給付，則被告抗辯原告受領遲延一節，並非可採；至於被告將預備給付原告之租金電匯予第三人張宜生，並由張宜生以郵局存證信函通知原告告知付款方式部分，因第三人張宜生乃被告之受任人，被告將金錢交付其受任人，對於原告並不發生任何效力，不能認為有給付之準備，與將預備給付對方之金錢提存於法院提存所不能相提並論，且依民法第三百十八條第一項規定，債務人並無為一部清償之權利，債權人自得拒絕債務人所提出之一部給付而不負受領遲延之責任；而積欠租金乃違反租賃契約之行為，被告引用其與原告於所簽訂之土地租賃契約第五條約定「租賃期間中除承租人自行退租者外，如無違反租賃契約及習慣，出租人不得以任何理由終止契約。
」主張原告不得終止租約一節，並無可採。
三、至於被告主張系爭土地於五十九年至七十五年間之租金係按甘藷折價計算，而抗辯兩造租約為三七五耕地租約，並以原告自七十六年起以公告地價計收租金已逾收主要作物正產品全年收穫總量千分之三百七十五之租金，以抵銷被告自八十三年以後之租金一節，原告對此則主張租金之標的常以金錢充之，但以其他實物充之，亦無不可，有司法院大法官會議釋字第四四號解釋可資參考，且被告乙○與原告訂立五十九年一月一日至六十一年十二月三十日之土地租賃契約第三條約定租金隨政府規定地價調整而調整，並非按系爭土地之「主要作物正產品全年收穫總量千分之三七五」計算，兩造並自七十六年起逐年調整租金，至八十一年已達三十九萬四千五百零九元，系爭土地上除附圖Ｇ之菜園外，被告乙○並未有耕作使用，被告與其子俞光武早在五十八年即在系爭土地上設立工廠，經營「愛專機械有限公司」，此有勘驗筆錄及經濟部工業局工廠登記資料檢索資料可稽。經查，本件原告與被告乙○間之租賃契約自六十一年十二月三十一日原定期租賃契約期間屆滿之後繼續成為不定期租賃存在，則繼續存在於雙方間之租賃關係除原定之確定期間變成不定期間之外，其餘之權利義務關係均應仍依循原定期租賃契約之約定，本件原告與被告乙○之間原來定期契約既非三七五減租條例所定之耕地租佃，即不得以其前曾以甘藷折價計算租金而為該租約即是三七五減租條例之耕地租佃之認定，復參照雙方所訂立之租賃契約所約定租金調整係參照地價而為調整，並非依照土地生產力之增減而為調整，是以被告主張原告與被告乙○間之租賃關係為三七五減租條例所定之耕地租佃云云，並無可採，而其主張應先經租佃爭議委員會調解、調處之後方得起訴一節，亦無理由，從而，被告主張原告逾收租金，並主張就原告超收部份與被告積欠未繳部分抵銷，亦非有理由。
四、綜上所述，原告與被告乙○間就系爭土地所存在之租賃關係，已因原告之終止而消滅，從而被告即無繼續占有使用系爭租賃物之權利，被告甲○並未直接向原告承租系爭土地使用，亦同喪失使用系爭土地之權利，則原告請求被告將系爭土地上之地上物清除騰空後，將土地返還原告，並依民法第一百七十九條前段不當得利之規定，請求被告等自租約終止以後之八十六年一月一日起至交還土地之日止之按原租金約定即申報地價百分之五計算之損害賠償，均應認為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額俱准許之。
貳、反訴部分：反訴原告主張自七十六年起，反訴被告已將系爭基地租與反訴原告乙○建築房屋，依土地法第一百零二條之規定，被告自得依上開法條之規定，訴請被告協同原告就系爭土地如附件斜線部分為地上權之登記等語，反訴原告則抗辯稱本件租約於五十九年一月一日成立，迄今已逾三十年，反訴原告請求反訴被告協同辦理地上權設定登記之請求權早已罹於時效等語；按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，反訴原告與反訴被告間所訂立之土地租賃契約第六條係約定供旱地使用，反訴原告主張本件係屬於土地法第一百零二條規定之租地建屋，並未提出有其租用土地之初即為供作為建築房屋使用之證據以資證明本件有土地法第一百零二條所定之情形存在，不論反訴被告所為時效之抗辯是否可採，反訴原告之主張尚難認為真正，其請求不能准許，應予駁回。
據上論斷，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許瑞東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日~B書記官 許慧禎