臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第六三號
原 告 寶山建設股份有限公司法定代理人 游永光訴訟代理人 洪婷芸律師
劉志忠律師右 一 人 壬○○ 住台北市○○○路○段○號七樓之二複代理人被 告 甲○○○ 住台北縣土城市○○路○○○號
丁○○ 住同丙○○○ 住同即戊○○之承己○○ 住同即戊○○之承乙○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○號三樓即戊○○之承共 同 邱昱宇律師訴訟代理人複代理人 黃紀錄律師右 一 人複代理人 陳文彬律師
辛○○ 住台北縣○○鎮○○路○段○○○號三樓右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○○應自坐落台北縣土城市○○段二四九、二二八之六地號土地上如附圖所示Ａ部分、Ｂ部分及Ｄ部分之建物（即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號房屋）遷出。被告丁○○應自坐落台北縣土城市○○段○○○號、二二八之六地號土地上如附圖所示Ｂ部分之建物（即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號房屋）遷出。
被告丙○○○、乙○○、己○○應將坐落台北縣土城市○○段○○○○號、二二八之六地號土地上如附圖所示Ａ部分三十五點九八平方公尺、Ｂ部分七０點０七平方公尺、Ｃ部分一００點二一平方公尺、Ｄ部分一０四點０九平方公尺之建物（即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號房屋）拆除，並將該部分土地返還原告。其履行期間為四個月。
被告丙○○○、乙○○、己○○應給付原告新台幣壹拾柒萬壹仟零貳拾叁元。並自民國八十八年一月十四日起至交還土地之日止，按月給付原告新台幣叁仟零叁拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三十六，餘由被告丙○○○、乙○○、己○○負擔。
本判決第一項及第二項於原告以新台幣壹佰壹拾叁萬元、及第三項於原告以新台幣壹拾貳萬元預供擔保後，得假執行；但如於假執行程序實施前，被告就本判決第一項及第二項以新台幣叁佰叁拾陸萬柒仟貳佰叁拾捌元、被告丙○○○、乙○○、己○○就本判決第三項以新台幣叁拾叁萬肆仟捌佰零伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：原告起訴後，其法定代理人於民國八十九年六月五日由庚○○變更為游永光，此有公司變更登記事項卡之影本一份在卷可憑，並經於九十二年六月二十日具狀聲明承受訴訟。另本件被告戊○○在原告起訴後，於八十八年九月十四日死亡，此有戶籍謄本二份在卷可佐，其繼承人僅被告丙○○○於八十九年五月五日具狀聲明承受訴訟，經本院於九十二年五月十四日裁定命其繼承人全體即被告丙○○○、乙○○、己○○為戊○○之承受訴訟人，續行訴訟，合先敘明。
二、原告起訴主張坐落台北縣土城市○○段○○○號地號（九十一年十二月四日地藉圖重測前之地號為台北縣土城市○○○段大安寮小段五五九之七地號）及台北縣土城縣土城市○○段二二八之六地號（原為台北縣土城市○○○段大安寮小段五五九地號，於九十二年四月十一日與同地段五五九之一等地號合併為台北縣土城市○○段○○○○號，並於同日自永寧段二二八地號分割而出）之系爭土地原為原告所有，詎料被告丙○○○、乙○○、己○○之被繼承人戊○○於生前繼承其父江讚通所有之門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號之房屋（如附圖所示Ｃ部分），及位於上開房屋左前方之鐵皮屋（如附圖所示Ａ之部分）、右前方之磚造建物（如附圖所示之Ｄ部分）、及鐵皮屋後方之車庫（如附圖所示之Ｂ部分）後，明知無使用系爭土地之權限，竟仍占用原告上開系爭土地共計三一０點三五平方公尺，並將如附圖所示Ａ部分鐵皮屋及Ｄ部分磚造房屋出借予被告甲○○○為自已之意思而占有使用、如附圖所示Ｂ部分之車庫則供其與被告甲○○○、丁○○共同停車使用。嗣戊○○過世而由被告丙○○○因遺產分割而取得系爭土地上建物之所有權，如附圖Ｃ部分所示磚造建物則由被告丙○○○自己占有使用。爰依民法第七百六十七條及不當得利之法律關係，求為命被告拆屋還地及返還不當得利價額等語。並聲明：㈠被告甲○○○應自坐落台北縣土城市○○段二四九、二二八之六地號土地上如附圖所示Ａ部分、Ｂ部分及Ｄ部分之建物（即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號房屋）遷出。被告丁○○應自坐落台北縣土城市○○段○○○號、二二八之六地號土地上如附圖所示Ｂ部分之建物（即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號房屋）遷出。㈡被告丙○○○、乙○○、己○○應將坐落台北縣土城市○○段○○○○號、二二八之六地號土地上如附圖所示Ａ部分三十五點九八平方公尺、Ｂ部分七０點０七平方公尺、Ｃ部分一００點二一平方公尺、Ｄ部分一０四點０九平方公尺之建物（即門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號房屋）拆除，並將該部分土地返還原告。㈢被告丙○○○、乙○○、己○○應給付原告新台幣（下同）三十七萬一千七百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告六千六百六十八元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以被告丙○○○、乙○○、己○○之被繼承人戊○○之父江讚通自日據時代即於現址建屋居住，自戊○○因繼承而取得系爭土地上建物之所有權後，迄今己逾二十餘年，其間未曾繳付租金或向原告借貸，自係以行使地上權之意思而占有系爭土地，戊○○並於八十七年八月二十七日向板橋地政事務所提出時效取得地上權之申請，嗣戊○○雖於八十八年九月十四日死亡，但系爭土地上之建物既由被告丙○○○因遺產分割而取得所有權，則戊○○所為時效取得地上權登記之申請，自應由被告丙○○○承受，而戊○○占有系爭土地既已逾二十年，自已因時效而取得地上權。按占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，最高法院八十四年度臺上字第三九０號、第一六三四號均為此見解。戊○○既己取得系爭土地之地上權，自已非無權占有，原告訴請被告拆屋還地應無理由，另就原告訴請被告給付不當得利部分，因被告占有系爭土地有法律上之原因，自非不當得利，且系爭土地之附近並不繁榮，原告所稱依土地申報地價百分之十計算，亦明顯過高等語置為抗辯。並聲明㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠查原告主張系爭土地原為其所有，並被告丙○○○、乙○○、己○○之被繼承
人戊○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○號之房屋（即如附圖所示Ａ部分之鐵皮屋、Ｂ部分之車庫、Ｃ、Ｄ部分之磚造建物），占用上開系爭土地共計三一０點三五平方公尺。
㈡戊○○死亡後，上開建物由被告丙○○○因遺產分割而取得所有權。並系爭建
物於訴訟繫屬前，經戊○○將如附圖所示Ａ、Ｄ部分無償借與被告王寶玉使用，並將如圖所示Ｂ部分，借予被告甲○○○、丁○○停車使用。
五、原告主張戊○○所有上開建物，係無權占有使用系爭土地，惟為被告所否認，並以戊○○業因已時效取得地上權，自有占有權源等語置辯。則本件應審究之爭點厥為：戊○○就系爭土地有無因時效取得地上權，而有正當占有權源？經查，㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權
者，得請求除去之。民法第七百六十七條前段及中段定有明文。次按占有人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此權利而已，觀民法第九百四十三條規定自明。被告依此規定，於占有物行使權利時，因推定之結果，固不須舉證證明其權利，惟若原告已證明其為系爭基地之所有人，而推翻法律之推定，則被告就其主張對該基地之占有有合法正當權源之事實，自應負舉證責任（最高法院七十四年度臺再字第一號判決、八十三年度臺上字第二四四一號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度臺上字第二五一六號判決、八十五年度臺上字第一一二０號判決意旨參照）。本件原告既已證明其係系爭土地之所有權人，被告對此亦無爭執，則自應由被告就其占有系爭土地係有正當權源之事實，負舉證責任。
㈡復按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九
條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列。另同法第九百四十三條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院八十六年度臺上字第七三四號判決意旨參照）。行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思，或係基於無權占有或侵權行為之意思，或基於越界建築使用之意思，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，是故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院九十一年度臺上字第九四九號判決意旨參照）。
㈢被告丙○○○、乙○○、己○○雖抗辯系爭土地係其先祖江讚通自日據時代起
即在系爭土地建屋居住云云，惟占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，有如前述，上訴人之先祖江讚通在系爭土地上建屋居住，僅能證明其有占有系爭土地之事實而已，尚不能證明其基於何種意思而占有。況依被告丙○○○、乙○○、己○○於其對原告訴請確認地上權存在事件（本院八十八年度訴字第一五七四號）中，亦主張系爭土地係其先祖江讚通自日據時代起向訴外人即日本籍之山本義信承租系爭土地耕種而占有土地，此業經本院依職權調閱本院八十八年度訴字第一五七四號民是事卷宗查證屬實，並有民事判決一份在卷可憑，亦見被告之先祖江讚通最初係基於承租之意思而占有系爭土地。再依被告丙○○○、乙○○、己○○於上開確認地上權存在事件中所提出之台灣高等法院檢察署檢察官四十七年度議字第一八二號處分書影本一件，亦認定該刑事被告五十一人中，江讚建等四人原有承租之事實，僅於租賃關係終了後，繼續耕作，非屬竊佔，但就其餘四十七人（包含江讚通），則認為有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，僅以原檢察官以其均恃勞力為生，且案發後自願賠償竊佔時起之租金，其情可憫，依職權為不起訴處分並無不當，駁回被害人之再議。可知江讚通自日據時代起，即以竊佔之意思占有系爭土地，而非以行使權利之意思占有。又江讚通既未向山本義信承租系爭土地，自無於光復後因政府沒收日人財產之原始取得而中斷租賃關係之問題。至於檢察官為上開不起訴處分後，原告已知悉系爭土地為被告丙○○○、乙○○、己○○之先祖江讚通無權占有，然此亦為原告之所有人物上請求權是否因時效完成而消滅之問題，不能因此推論江讚通自此時起，即改以行使地上權之意思而占有。而被告丙○○○、乙○○、己○○上開確認地上權存在之訴，亦經本院於九十一年三月三十一日以八十八年度訴字第一五七四號判決駁回其訴，並經台灣高等法院於九十二年五月十三日以九十一年度上字第七六七號民事判決駁回上訴確定，亦有上開民事判決二份在卷可憑。此外，被告復未提出其他任何證據以證明其主張係以行使地上權之意思而占有系爭土地為真實，所為抗辯自難採信。
六、按房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。查系爭建物係未經保存登記之建物，為兩造所不爭執。被告亦自認：該等鐵皮建物本體為其先祖江讚通所建，江讚通過世後，就系爭房屋部分，係由戊○○單獨繼承居住使用，其他兄弟姊妹無意見之事實，有如前述，是足認於江讚通過世後，系爭建物已因江讚通全體繼承人協議分割遺產而分歸戊○○單獨享有，雖因未辦理保存登記，無從辦理繼承登記及分割登記，仍應認戊○○單獨取得系爭房屋之事實上處分權，而有拆除之權能。而被告既未能證明其符合時效取得地上權之要件，復未證明其占有系爭土地係屬有正當權源，則原告本於所有權人地位，基於所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求被告甲○○○自如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ部分遷出，被告丁○○自如附圖所示Ｂ部分遷出，並被告丙○○○、乙○○、己○○將坐落系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分所示、面積計三一０點三五平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告，於法有據，應予准許。
七、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。本件戊○○無權占有原告之系爭土地，依社會通常之觀念，戊○○可獲得免於支付租金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第一百七十九條之規定，請求返還最近五年內其占用系爭土地相當於租金之不當得利。至該金額究以若干為適當，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條、土地法施行法第二十五條，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息百分之十限度內決定之，並非必達申報地價之最高額。又計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第二十五條、土地法第一百四十八條．平均地權條例第十六條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之八十為其申報地價。經查系爭土地位於台北縣土城市○○路上，對面為土城國中，永寧路口與中央路相接處，臨近北二高土城交流道，交通便利，步行約五分鐘有亞太量販店，中央路上店家林立，生活機能良好等情，亦經本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄一份在卷可證，認原告主張被告江陳衛靜、乙○○、己○○應給付原告相當於不當得利之租金，應以土地申報總價百分之十計算，猶屬過高，應以百分之五為適當。而系爭坐落於台北縣土城市○○段○○○○號（舊地號五五九之七）之土地於八十三年之公告地價為每平方公尺五千七百元，於八十六年之公告地價為每平方公尺六千五百六十七元；而地號二二八之六（舊地號五五九）之土地，八十三年及八十六年之公告地價皆為一千五百元，有原告提出之地價謄本附卷足參，依前開說明，自應以該公告地價百分之八十為其申報地價。故被告丙○○○、乙○○、己○○自八十二年十二月五日起（原告主張自起訴日即八十七年十二月四日起回溯五年）至八十七年十二月三日止應給付原告相當於不當得利之租金為十七萬一千零二十三元（其計算式如附表一所示）。另自八十八年一月十四日（即起訴狀繕本送達翌日）起至將系爭土地返還原告之日止，每月給付相當於不當得利之金額為三千零三十三元（其計算式如附表二所示）
八、綜上所述，原告依民法七百六十七條之所有物返還請求權，妨害除去請求權，請求被告甲○○○自如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ部分遷出，被告丁○○自如附圖所示Ｂ部分遷出，並被告丙○○○、乙○○、己○○將坐落系爭土地上如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分、面積共計三一０點三五平方公尺之地上建物拆除，將占有之系爭土地返還原告，並依不當得利返還請求權，請求被告江陳衛靜、乙○○、己○○給付十七萬一千零二十三元，及自八十八年一月十四日（即起訴狀繕本送達翌日）起至返還占有之土地止，按月給付原告三千零三十三元計算相當租金之利益，核屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、末查，被告占用系爭土地己達數十年之久，欲其拆屋還地，當非立即可為，惟本件自原告於八十七年十二月四日提起訴訟迄今，歷時三年半餘，造成原告長久不能利用系爭土地，而此一情況實不宜令其長久存在，令原告喪失更大之使用利益，斟酌實際情況，就本判決主文第一項之拆屋還地部分，爰訂履行期間為四個月。
十、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之請已失所附依，爰併予駁回之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十六條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
板橋地方法院民事第三庭~B法 官 陳麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B法院書記官 顧嘉文~F0~T40附表一：
⒈自八十二年十二月五日起至八十六年六月三十日止
⑴系爭二四九地號部分5700元Ⅹ80%Ⅹ（35.98＋51.67）Ⅹ5% =19,984（元以下四捨五入，下同）（19,984 Ⅹ27/365）+（19,984Ⅹ3）+（19,984Ⅹ6/12）=71,422⑵系爭二二八之六地號部分：
1500元Ⅹ80%Ⅹ（100.21＋104.09＋18.4）Ⅹ5%＝13,362（13,362Ⅹ27/365）+（13,362Ⅹ3）+（13,362Ⅹ6/12）=47,755⑴+⑵=71,422+47,755=119,177⒉自八十六年七月一日起至八十七年十二月三日止
⑴系爭二四九地號部分6567Ⅹ80%Ⅹ（35.98＋51.62）Ⅹ5%=23,02423,024 Ⅹ（1+5/12+3/365）=32,806⑵系爭二二八之六地號部分：
1500Ⅹ80%Ⅹ（100.21＋104.09＋18.4）Ⅹ5%=13,36213,362Ⅹ（1+5/12+3/365）＝19,040⑴+⑵=32,806+19,040=51,846⒈+⒉=119,177+51,846=171,023附表二自八十八年一月十四日起，應按月返還之利益：
⑴系爭二四九地號部分6567Ⅹ80%Ⅹ（35.98＋51.62）Ⅹ5%Ⅹ1/12=1,919⑵系爭二二八之六地號部分：
1500Ⅹ80%Ⅹ（100.21＋104.09＋18.4）Ⅹ5%Ⅹ1/12＝1,114⑴+⑵=1,919+1,114=3,033