臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第九三六號
原 告 子○○○原 告 辰○○原 告 庚○○原 告 丑○○原 告 吳玉貞被 告 甲○○被 告 丁○○被 告 午○○被 告 寅○○被 告 辛○○被 告 己○○被 告 癸○○被 告 丙○○被 告 巳○○被 告 戊○○右當事人間請求回復共有物事件，本院判決如左：
主 文確認原告庚○○、吳玉貞對如附圖所示坐落板橋市○○段二九四之一二地號土地上地下一層建物（面積一千三百六十三點九八平方公尺）之使用權存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、先位部分：
（一）聲明：被告應將如附圖所示坐落板橋市○○段二九四之一二地號土地上地下層建物，面積一千三百六十三點九八平方公尺（下簡稱系爭地下室）返還原告及及全體共有人；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、坐落台北縣板橋市○○段二九四之一二地號（下簡稱二九四之一二號）土地上如附圖所示之系爭地下室（其地上建物門牌號碼為台北縣板橋市○○街○巷○號至二十號，及八十九巷九號至十九號，其上各有五樓公寓，故共六十戶（下簡稱被告等六十戶））係民國七十三年完工但未辦理第一次保存登記之建物，惟依建築執照、使用執照及原始建築藍圖等，明示系爭地下室為「防空避難設備」（另就防空避難室亦根據總建物面積予以核計），於使用執照更載「層棟戶數為三百七十戶」，且依房屋買賣契約書第一條亦載「建照上地下室應持分面積亦包括在契約之買賣坪數內」。是系爭地下室係屬原告等三百七十戶區分所有人（下簡稱原告等三百七十戶）所共有附屬設備之共同使用部分。故瑞益建設股份有限公司（出賣人，下簡稱瑞益公司）亦於交付主建物時，將系爭地下室交付三百七十戶管理使用。直迄被告等六十戶於八十五年賀伯風災竊占後，於該期間所收管理費等，亦供三百七十戶公共設備修繕之用。
２、詎被告等未經全體區分共有人之同意，擅於系爭地下室出口裝置電動鐵捲門，將地下室占為己有作為停車之用，屢經協調均未置理。為此依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，提起先位之訴，請求被告將系爭地下室返還全體共有人。
二、備位部分：
（一）聲明：
１、被告應將系爭地下室返還瑞益公司並由原告受領；另陳明願供擔保請准宣告假執行。
２、確認原告對於如附圖所示系爭地下室之使用權存在。
（二）陳述：
１、倘系爭地下室非屬主建物之公共設施，而另有獨立所有權，則該未經登記之系爭地下室，應仍屬原始起造人瑞益公司所有。依原告與瑞益公司之買賣契約書第一條約定，本件買賣標的包含系爭地下室應有部分。第二條則約定，系爭地下室由全體住民管理使用。即原告雖未能依登記取得系爭地下室之所有權，但依買賣契約有管理使用之權，被告等無權占有使用系爭地下室，原告自得本於買賣契約約定，依民法第二百四十二條、同法第七百六十七條規定，代位瑞益公司請求被告返還系爭地下室於瑞益公司，並由原告領受。
２、另原告等依房屋買賣契之約定，而經瑞益公司交付取得管理使用權，被告復否認原告有使用權，則原告自得以被告為對象，提起確認之訴，確認使用權存在。
三、證據：提出地籍圖謄本、房屋稅繳款書、建造執照、使用執照、房屋預定買賣契約書各一份、照片影本三幀、系爭地下室原始建築藍圖三張、管理費收據一百十九紙、修繕發票及估價單各一紙、建築改物登記簿謄本三份、建物登記謄本五份；聲請履勘並託地政機關測量；及聲請訊問證人劉年豐、壬○○、卯○○、乙○○、未○○。
乙、被告方面：
一、先位部分：
（一）聲明：原告之訴駁回；並陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
１、依建築法之規定，無論建築執照或使用執照之申請，均旨在工務、建管機關基於高權之公共行政權限所為行政管制，俾促達公共安全之行政目的，並無私權效果，故系爭地下室之所有權、使用權，仍應依物權法定原則決定。況依原告所提出建執照上載「樓層戶數：二百三十五戶」，使用執照則「三百七十戶」，原告之公告又載「二百三十五戶」，故到底共有人有幾？原告已難自圓其說，且益證建築執照、使用執照均不得為系爭地下室產權之證明。
２、又原告所提出之房屋買賣契約書，其真實性為被告所否認。且觀契約書第二十四條約定，須以契約書換所有權狀，則原告庚○○如何仍能保留契約書？又其餘原告之契約書何在（自始未提出）？況系爭地下室並未辦理保存登記，何來「應持分」？且契約書第十二條更記載，買賣面積並不包含地下室。
３、另系爭地下室乃坐落二九四之一二號土地上建物之地下一樓，地上建物門牌號碼為台北縣板橋市○○街○巷○號至二十號，及八十九巷九號至十九號（其上各有五樓公寓），即被告等六十戶。而地下室既屬防空避難室，且內置有該六十戶之八座污水處理槽、六座清水處理槽，故依公寓大廈管理條例第三條第四款及第七條之規定，系爭地下室為被告等六十戶區分所有建物全體所有人所共有（即屬公共設施，不得與主建物分開，不得獨立使用做專有部分），原告並無何所有及管理、使用權。
二、備位部分：
（一）聲明：原告之訴駁回；並陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
１、系爭地下室為防空避難室，依公寓大廈管理條例之規定不得與主建物分離，應為被告等六十戶區分所有建物之全體區分所有權人所有，即不問系爭地下室為彼等公同使用部分，抑或附屬設備，均屬被告等六十戶所有，非原告所謂由訴外人瑞益公司原始取得。
２、再者，如前所述，原告並未能舉證買賣契約書之真正，則彼等爰引契約書第一、二條為主張，即屬無據，況契約明載買受面積並不包含地下室。
３、又依民法第二百四十二條須原為債務人之權利，並怠於行使，始得為之。揆前所述，系爭地下室既隨主建物由瑞益公司出賣予被告等六十戶。瑞益公司對被告等已無權利存在，則原告豈能行使代位行主張代為受領。
三、證據：聲請向台閩地區勞工保險局調閱劉年豐投保資料；函瑞益公查調買賣合約書，並問劉年豐任職情形。
丙、本院依職權向台北縣政府調閱七二板建字第九五二號建造執照及七三板使字第一一一○號使用執照全卷。
理 由
甲、先位方面：
一、原告主張，系爭地下室雖未辦理保存登記，惟依建築執照、使用執照及原始建築藍圖等，明示系爭地下室為「防空避難設備」，於使用執照更載「層棟戶數為三百七十戶」，而建商將房屋出售住戶時契約書亦載「建照上地下室應持分面積亦包括在契約之買賣坪數內」。是系爭地下室係屬原告等三百七十戶區分所有人所共有附屬設備之共同使用部分。詎於八十五年賀伯風災後，被告等未經全體區分共有人之同意，擅於系爭地下室出口裝置電動鐵捲門，將地下室占為己有作為停車之用，為此依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，提起先位之訴，請求被告將系爭地下室返還全體共有人云云。被告則以，建築執照或使用執照之申請，均旨在工務、建管機關基於高權之公共行政權限所為行政管制，俾促達公共安全之行政目的，並無私權效果，故系爭地下室之所有權、使用權，仍應依物權法定原則決定。況依原告所提出建執照上載「樓層戶數：二百三十五戶」，使用執照則「三百七十戶」，原告之公告又載「二百三十五戶」，故到底共有人為何，已有不明，買賣契約書之真實性，亦有可議。遑論系爭地下室所坐落基地，原告並非共有人，且系爭地下室僅設有被告等六十戶之污水池、清水池等，依公寓七管理條例之規定，系爭地下室應屬被告等六十戶之公共設施，不得與主建物分離而為專有部分。即原告既非共有人，自無權請求被告返還等情為辯。
二、按土地及其定著物，原均得為獨立之不動產。土地上之定著物，如足以避風雨，可達於經濟上使用目的者，即為有別於土地之不動產。而不動產物權，其依法律行為取得者，非經登記，不生效力，觀之民法第七百五十八條規定自明。此項規定不因不動產為違章建築而有例外（最高法院六十二年台上字第二四一四號判例參照）。次按增建部分與原有建物倘無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張：：：。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物：：：。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅，被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張：：（最高法院八十八年度台上字第四八五號判決參照）。至建築執照及使用執照，其目的均僅在工務、建管機關基於高權之公行政權限所為行政管制（例如一定比例樓層建築面積，須搭相當之法定空地、防空避難室等），俾促進公共安全的公共行政目的，並無確定私權之法律效果（即非謂同一建築及使用執照內之法定空地、防空避難室，定屬所有樓層所有人依應有部分比例所共有）。故系爭地下室所有權之歸屬，仍應依物權法則定之，附此敘明。
三、查系爭地下室經依原告聲請，由本院會同兩造並囑託板橋市地政事務所派員測量果：系爭地下室坐落被告等六十戶下方，有鐵捲門供車輛進出（該車道非設於建築物內部，而係在二建物間巷道），另有一樓梯通往八十九巷十七至十九號室內公共樓梯，再由該建物公共鐵門通往室外。地下室內有六座清水池及八座污水池等情，有勘驗筆錄一份及照片一幀附卷可參，並經地政機關製有複丈成果圖在卷可佐，堪認為真實。是本院調查之結果，認系爭地下室實際上並未與扣除被告等六十戶之原告等三百十戶相連，縱與被告等六十戶以一公共樓梯相通，惟仍有獨立之出入口（即車道），而具構造上之獨立性；且於使用上亦無必定依附於原告等三百七十戶（含被告等六十戶）建物之必然性，而得獨立供停車等之用，顯於構造上及使用上均具獨立性，而應屬獨立之不動產。是原告主張：系爭地下室依建築執照、使用執照等，既載為原告等三百七十戶之「防空避難設備」，故屬原告等三百七十戶區分所有人所共有附屬物云云，應屬無據。即系爭地下室所有權之歸屬，仍應與原告等三百七十戶建物所有權分離判之。
四、再查系爭地下室屬未辦保存登記之建築物，原始起造人為瑞益公司一節，為兩造所不爭執，並經本院依職權向台北縣政府調閱七二板建字第九五二號建造執照及七三板使字第一一一○號使用執照全卷，核對屬實。則系爭地下室因未登記，故原始起造人並無從將所有權移轉登記讓與他人（至多僅得出讓事實上之處分權），按諸首開判意旨，所有權應仍歸屬瑞益公司。是縱信原告主張：依買賣契約書第一條約定「建照上地下室應持分面積亦包括在契約之買賣坪數內」一節，可認為真正。依前所述，系爭地下室既無法移轉登記予原告，原告自仍非屬系爭地下室所有權人。
五、綜上，原告既非系爭地下室之所有權人。從而，原告依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，請求被告將系爭地下室返還全體共有人，為無理由，先位之訴應予駁回。
乙、備位方面：
一、原告主張，倘認系爭地下室仍屬原始起造人瑞益公司所有。依原告與瑞益公司之買賣契約書第一條約定，本件買賣標的包含系爭地下室應有部分。第二條則約定，系爭地下室由全體住民管理使用。即原告雖未能依登記取得系爭地下室之所有權，但依買賣契約有管理使用之權，被告等無權占有使用系爭地下室，原告自得本於買賣契約約定，依民法第二百四十二條、同法第七百六十七條規定，代位瑞益公司請求被告返還系爭地下室於瑞益公司，並由原告領受。另被告既否認原告有使用權，則原告自得以被告為對象，提起確認之訴，確認使用權存在等情。被告則以，系爭地下室應為被告等六十戶建物之公同使用部分，抑或附屬設備，而屬被告等六十戶所有，非原告所謂由訴外人瑞益公司原始取得，自無可能再取得使用權。又依民法第二百四十二條須原為債務人之權利，並怠於行使，始得為之。瑞益公司對被告等已無權利存在，則原告豈能行使代位行主張代為受領等語為辯。
二、查系爭地下室依前所述，因具構造上及使用上之獨立性，而為獨立之不動產，其原始起造人復非被告等六十戶全體，則被告僅執系爭地下室位於其等所有建物之下，即認屬其等之共用部分，應屬有疑。蓋按公寓大廈之各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。又住戶對共用部分之使用，應依其設置目的及通常使用方法為之，公寓大廈管理條例第九條第一項、第二項定有明文。是公寓大管理條例第三條第四款所指「共用部分」，其前提乃區分所有人就該「共用部分」具分別共有權，故得按共有之「應有部分」比例而共同使用。是辨別系爭地下室所有權何屬，仍應回歸前述，依構造上及使用上是否具獨立性判之，非如被告所指得逕反推，先此敘明。
三、按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使權利之情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。（最高法院五十年台字第四０八號判例參照）。查系爭地下室依前所述，雖屬原始起造人瑞益公司所有，惟原告既主張：瑞益公司同意交付全體住民使用（包含被告等六十戶），並於交付主建物同時，併將使用權讓與交付等情。則縱信原告前揭主張為真正，即使瑞益公司，亦不得以被告等無權占有請求彼等將系爭地下室返還。蓋被告等係基於其等與瑞益公司間契約約定，而占有使用系爭地下室，難謂屬無權占有。反之，瑞益公司既已依約將系爭地下室交第一手受人之原告庚○○、吳玉貞（有建築改良物登記簿二份在卷可證）等使用（已履行債務），縱事後原告等占有使用收益之權遭他人侵奪，亦難認瑞益公司對原告等尚有何再為給付之義務可言；至非第一手買受人之原告部分，則與瑞益公司間既無何債之關係可言，自亦無得代位之權利，併此敘明。綜上，原告對瑞益公司而言，既非屬債權人，被告對瑞益公司而言，復非債務人，從而，原告依民法第二百四十二條、同法第七百六十七條規定，代位瑞益公司請求被告返還系爭地下室於瑞益公司，並由原告領受云云，應屬無理由，應予駁回。
四、再者原告復主張：原告依房屋買賣契之約定，而經瑞益公司交付取得管理使用權，被告復否認原告有使用權，則原告自得以被告為對象，提起確認之訴，確認使用權存在等情。業據提出房屋預定買賣契約書一份、管理費收據一百十九紙、修繕發票及估價單各一紙、建築改物登記簿謄本三份、建物登記謄本五份為證及聲請訊問證人劉年豐、壬○○、卯○○、乙○○、未○○。經查：
（一）原告所提出建執照上固載「樓層戶數：二百三十五戶」「地下面積一千三百八十一點六四平方公尺」，惟嗣係經變更設計，而增加為「樓層戶數：三百七十戶」「地下面積二千四百六十七點二八平方公尺」，故使用執照乃屬變更後之記載；系爭地下室屬該使用執照上其中一處之地下室；原告等三百七十戶（含被告等六十戶）均屬該使用執照所載建物範圍等情。業據本院核對依職權向台北縣政府調取之七二板建字第九五二號建造執照及七三板使字第一一一○號使用執照全卷屬實，並有原告提出之建築改物登記簿謄本三份、建物登記謄本五份附卷可佐，堪信為真正。
（二）被告雖否認原告所提出房屋預定買賣契約書之真正；及瑞益公司曾於售屋時一併將系爭地下室交付買受人等情。並聲請向瑞益公司函調所保存之房屋預定買賣契約書。然經向瑞益公司函調買賣契約原始資料結果，該資料已不存在等情，有瑞益公司函一份附卷可佐。惟再依原告聲請經訊證人劉年豐（其自七十三年九月一日起至八十四年九月一日止，任職瑞益公司，業經本院依被告聲請函勞工保險局及瑞益公司查明，有書函二件及投保紀錄一份在卷可佐）經證稱：
伊當時任職於瑞益公司，約十年，第一批的買受人應都認識伊，因伊為工地主任，十四座建物均伊管理。因當時法令之規定，故九棟樓三百七十戶集中設置地下室於其中二棟之下，交屋時是交給三百七十戶共同去使用，並沒有單獨交給那戶使用。卷附買賣契約書第一、二條之記載文字，與當時真意應相符合，但因時間太久，確實的數據已不記得，因為當時地下室未登記在住戶之權狀範圍，所以才會有第二條之約定，當時應有把價金算入，二個地下室是建築師根據法令及使用執照計算出來等語。經本院調查之結果，認姑不論房屋買賣約定書之其餘內容是否實在，惟按諸一般經驗法則，契約第二條之記載方式及內容（：：但地下室無獨立之產權平時歸全體住民管理使用、遇有空襲時開放供民眾作為防空避難場所：：）既可認屬定型化契約之一部分（均為打字），證人劉年豐復稱述該文義與建商之真意相符，則關於所證「建商於交屋時，因地下室未辦保存登記，無法過戶，故交歸全體住民共同使用等語」，應可採信為真。
（三）依前所述，原告庚○○及吳玉貞既為第一手買受人，並於主建物交付時由益瑞公司處取得系爭地下室使用權（債權）。從而其等提起本件確認之訴，確認彼等對系爭地下室之使用權存在為有理由，應予准許。
（四）至原告子○○○、辰○○及丑○○部分，既自承非第一手買受人，復未就其等已自前手或瑞益公司處受讓取得系爭地下室之使用權之利己事實，提出任何證據以供本院審酌，經本院調查之結果，原告子○○○、辰○○及丑○○主張，彼等對系爭地下室之使用權存在，為無理由，應予駁回。
丙、原告聲請假執行部分，既均受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 黃信滿右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日~B法院書記官 吳美瑤