臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一三九號
原 告即反訴被告 甲○○
饒有鴻己○○戊○○右四人共同訴訟代理人 劉明益律師被 告即反訴原告 北聖國際有限公司
設台北市○○街○○號二樓法定代理人 丙○○○ 住台北市○○街○○號二樓訴訟代理人 羅子武律師右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰拾肆萬元，及自民國八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴費用由反訴原告負擔十分之七，餘由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰參拾捌萬元供擔保後得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣肆佰拾肆萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣陸佰萬元整，及自起訴狀繕本送達翌起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告甲○○等四人所共有坐落台北縣永和市○○段○○○○號，及其上建號一八一即門牌台北縣永和市○○路○號房屋乙棟所有權全部，與原告甲○○所有座落同前地段六四七地號（面積五八一二平方公尺）、六四八地號（面積八九○平方公尺）二筆土地所有權全部，於民國八十六年四月一日以總價新台幣（下同）肆仟陸佰萬元讓售予被告，訂有買賣契約書可稽。原告已依約將全部不動產所有權辦妥移轉登記予被告，有土地登記簿謄本可稽，並已交付被告管理使用，惟被告僅付款肆仟萬元整，尚欠陸佰萬元遲遲未付。
（二）為此，爰依民法第三百六十七條之規定，請求被告給付價金六百萬元正，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之遲延利息。
（三）對被告抗辯之陳述：⑴證人乙○○謂系爭土地買賣，有關永和市○○段第六四七、六四八地號二筆土地，鑑界係在所有權移轉登記之前，與事實不符：
①查前開六四七、六四八兩筆土地，雙方於八十六年七月卅日申請台北縣中和
市地政事務所鑑界，於八十六年八月六日實施鑑界測量。而移轉登記日期為八十六年七月卅日，有土地登記謄本可稽，顯然鑑界知悉遭第三人部分占用，是在移轉登記完竣之後。
②又依雙方契約約定，原告於第二次付款時即需備齊移轉登記文件交予代書辦
理移轉登記手續，第三期為完稅款，通常完稅後隨即辦理移轉登記，從付款日期第一期﹙簽約款﹚八十六年四月一日、第二期款八十六年四月、第三期款八十六年七月，登記日期為七月卅日，亦得以證明，在辦妥移轉登記之前，根本沒有鑑界，雙方亦不知部分土地遭第三人佔有之情形。否則，被告豈願付完稅款？⑵於鑑界後，雙方始知悉六四七、六四八土地部分遭第三人佔用，雙方進行協商
，主要內容為排除第三人占有、點交、及給付尾款三大項，由八十六年九月廿二日當天簽立協議書及加註尾款六百萬元於六四七、六四八被占用部分點交清楚後交付可稽。亦足證明雙方知悉部分土地遭第三人占用是在完成移轉登記之後。
⑶按協議書內容「．．．六四七、六四八土地二筆，因現有第三人占用中，現雙
方同意於八十六年十一月卅日前處理，若仍無法使第三人占用排除或簽出租契約書時，如經雙方同意才可辦理分割，並返還價金」、並加註「雙方同意於八十六年十二月卅日下午再至住商協議決定是否訴訟。」對照證人乙○○稱：「賣方提議若無法點交就將被占用部分土地分割並退款，買方則認為要經其同意才可以。」「賣方同意支付訴訟費用」，及原告於八十七年九月間﹙委託余鑑昌律師﹚致被告函所表示之要旨⒈由被告之名對第三人起訴排除占用，原告願酌情負擔訴訟費用；⒉或分割返還所有權，待原告起訴排除第三人占用後，再移轉予被告；⒊或就六四七、六四八兩筆土地解除買賣，退還價金等方案。可見原告始終一致誠意解決，無奈因土地所有權既已移轉，法律上不能以自己之名提起訴訟之故。反觀，被告既已取得所有權，得對第三人起訴，卻對原告所提之解決方案全部悍然拒絕，徒以點交相逼，進而主張損害賠償豈非權利濫用？⑷次關於第四期款加註「先收新台幣壹千萬元，餘款六百萬元，於地號六四七、
六四八被占用部分點交清楚後交付」，只是交付尾款六百萬元之期間展延而已，原告並未承諾排除第三人占用之全部責任﹙因已非所有權人，需與被告協調配合，對照協議書即明。﹚。本件買賣標的，一為同地段六三三地號及其上一八一建號四層樓房乙棟、二為六四七地號空地、三為六四八地號空地。又對照契約第六條第⒉項本買賣如係空地雙方應於前開日期前申請鑑界，鑑界費用由賣方負擔，顯然空地是否遭占用不易察覺，必須鑑界才能確認，房屋是否遭占用則一清二楚。本件買賣房屋﹙永平路六號﹚及基地部分，無第三人占用，原告早已履行點交予被告，要無疑義。而六四七、六四八土地屬於空地，於移轉登記後，鑑界時始發覺一部遭第三人占用，進而雙方進行協議，過程合乎情理。原告土地遭第三人無權占用，已屬受害者，所有權又移轉被告，既屬法律上不能，尾款又未收到，已苦不堪言，被告交付期款係依合約履行，竟言逾實情，謂原告誣騙被告交付交屋款云云，實不足採。
⑸被告既承認「以排除地號六四七、六四八土地，遭人佔用之情形，原告給付尾
款六百萬元之停止條件」﹙八十八年一月十一日答辯狀﹚，原告排除第三人佔用，法律上需借助於被告以所有權人名義起訴排除，或是先移轉返還原告，以利原告起訴。然被告斷然拒絕可行方式，無異以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一百零一條之規定視為條件已成就，應給付原告六百萬元。
三、證據：提出買賣契約書、土地登記簿謄本、協議書、函、存證信函等為證，並聲請傳訊證人乙○○。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利益判決，願供擔保請准予免為假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告與原告就坐落於台北縣永和市○○段○○○○號土地及其上建號一八一，即門牌號碼：台北縣永和市○○路○號建物全部，及台北縣永和市○○段六四
七、六四八地號土地等標的物，於民國八十六年四月一日，以總價款四千六百萬元正，簽訂有買賣契約書及系爭標的物業已更名登記為被告之名義下之事實，並不爭執。惟系爭房地之土地所有權狀及建物所有權狀等正本文件，刻正由仲介公司保管中：系爭房地之土地所有權狀及建物所有權狀等正本文件，尚因原告未盡出賣人之責任，致使買賣交易行為未完成，至今系爭房地尚未為交屋行為，居間處理之仲介公司遂以系爭房地未為點交為由，遲未交付系爭房地之權狀正本與被告，而係由仲介公司依約保管中。而且，被告已簽立陸佰萬元本票乙紙，置於仲介公司處，作為買方履約之擔保。因此，雖系爭房地之所有權業已登記被告名義之下，按不動產倘要主張並行使權利，必須持有權狀正本之法理下。系爭不動產之正本文件，至今未交付與被告，被告僅徒負稅捐之責，根本無法為系爭房地正常之使用。
（二）系爭房地尚未點交：⑴按系爭不動產買賣契約書第三條：付款辦法，被告依約交付第四期款項壹仟萬
元正予原告時，原告於備註欄記載：「先收新台幣壹仟萬元，餘款陸佰萬元，於地號六四七、六四八被占用部分點交清楚後交付」，並簽名用印無誤。顯見，原被告間，有以地號六四七、六四八土地，遭人佔用之情形除去後，始為交付尾款陸佰萬元之約定。換言之，係以排除地號六四七、六四八土地，遭人佔用之情形，為被告給付尾款陸佰萬元之停止條件。
⑵查系爭買賣房地標的物中，尚有台北縣永和市○○段六四七、六四八地號土地
部份，刻正由第三人佔用中，此一事實，請鈞院至現場勘查即可明瞭。既然給付尾款之條件尚未成就，被告當無支付尾款陸佰萬元之義務，原告提起本訴訟，即屬無理由。
⑶復按買賣契約書第六條不動產點交第五項規定，原告（即賣方）有將不動產謄
空並點交與被告（即買方）之責任。末按買賣契約書第七條瑕疵擔保責任第二項規定，倘系爭不動產有遭人佔用時，原告應負責排除後，始移交與被告。
⑷依上買賣契約書之規定，更可證明原告負有排除土地第六四七、六四八地號遭
人佔用之責任，所以，原告未履行出賣人之義務，卻要求被告履行買受人支付價金之義務，顯屬無理。
（三）原告於簽訂系爭買賣契約書之前，即已知悉所有永和市○○段第六四七、六四八地號二筆土地已遭人佔用。被告原本係要求原告先將佔有人排除後，始願為系爭土地過戶行為，但經原告再三保證會負起排除第三人佔用之責任，且以急需用錢為由之說項下，始答應配合過戶系爭土地之行為，但是在交付第四期款，即給付交屋款時，被告遂要求原告應於契約書上加簽註明原告所承諾之責任，以免日後徒增糾葛，故於系爭契書第三條付款辦法第四期交屋款乙欄，由原告詳載，系爭土地被佔用情形，由原告負責處理，被告始負交付尾款之責任，因此，至今被告尚未取得該二筆土地之權狀正本，並有簽立一紙尾款陸佰萬元之本票，置於仲介公司處，而且一事實，負責處理此些事務之仲介人員乙○○先生，亦知之最詳。原告深知第六四七、六四八二筆地號緊靠永平路旁（即樂華夜市場旁），具有非常高之經濟價值之土地，然而，卻以會處理遭人佔用之說詞，誆騙被告交付交屋款後，遲未有完善處理，最後竟轉向要求被告處理，並指責被告不配合履行，並提出返還此二筆土地云云，實屬荒謬不該。蓋原告既願承擔履行排除遭人佔用之責任，即應評估可履行性及將來之責任性，不得於事後逼陷被告，強硬更改當初約定，更不該將一切責任歸究於被告，這非僅與契約所產生之責任不符，更是有悖不動產交易之常規習慣。被告為就原告不遵守契約約定，近有二年無法為系爭標的之利用，其所損失之利息（按系爭契約被告已交付現金肆仟萬元）、利得（營業收入、租金收入等等）及稅捐負擔，十分鉅大。
（四）綜上所言，因交付尾款之條件尚未成就，此一情事，亦非可歸責於被告故意之行為所致，因此，原告主張於法無據。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一份、永和郵局存證信函第九七○號影本一份、被告致原告「永和郵局存證信函第九七○號」影本一份、系爭土地之地藉圖部份影本一紙、第六四七、六四八地號二筆土地權狀影本各一紙、系爭土地之複丈成果圖影本一紙、租賃契約書影本一份、土地權狀影本數紙等為證。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣壹仟貳佰玖拾柒萬貳仟元暨本訴狀送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴被告應連帶給付自民國八十八年六月十日起至將台北縣永和市○○段第六四七號、第六四八號二筆土地謄空之日止，每日按肆仟陸佰萬元之千分之一計算之金額予反訴原告。
（三）第一項反訴聲明，反訴原告願供擔保，請准為假執行宣告。
（四）反訴訴訟費用，由反訴被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）系爭買賣標的物中，永和市○○段第六四七、第六四八號土地上，至今仍遭人佔用中，此乃反訴被告在庭訊中所不爭之事實，因此，反訴被告違約之情形已臻顯然。雖前揭系爭契約書第六條規定，未有明確規範反訴被告應於何時將系爭買賣騰空交付予買方，惟反訴原告曾撰發存證信函催告反訴被告履行契約責任，而反訴被告亦曾於八十七年九月一日以宜蘭郵局存證信函第四八○號回覆反訴原告在案，因此，依反訴被告之行為，可以證明反訴原告通知反訴被告履行交屋責任之表示，於八十七年九月一日即到達生效，亦為違約償金之起算日期。自八十七年九月一日起至八十八年六月九日止（計有二八二天），反訴被告遲未履行契約所規定，應排除系爭土地遭人佔用之責任，依前契約之規定，應以每日按總價款，即肆仟陸佰萬元之千分之一計算違約賠償金，計其金額為壹仟貳佰玖拾柒萬貳仟元正（計算式：46,000,000元*1/1,000*282天=12,972,00元）。
（二）就前揭系爭契約書第六條第一項所載之違約金性質，應屬賣方不於適當時期，或不依適當方法履行債務（即未依約交付標的物供買受人使用，盡出賣人最基本之義務）之懲罰性違約金，蓋依系爭契約書本條項（即第六條第一項）後段規定：「．．．如逾期三個月仍不能點交時，以賣方違約論處，賣方絕無異議。」復依系爭契約書第九條：違約罰則後段規定：「．．．若賣方．．．糾紛不能解決或違反本約任何一條約定時，經買方限期催告履行後，仍不履約時，賣方除將已收之價款全部退還買方外，並應賠償買方所付價款同額之損害賠償違約金，同時本約解除．．．」，依上條文觀之，顯而可知，系爭契約書第六條第一項後段，係規範賣方違約之條件，而此一違約之賠償結果，依前揭第九條內容得知，即係賠償性質之違約金。因此，反訴原告依據系爭契約書第六條第一項前段，主張反訴被告未能依約點交標的物之違約金賠償，應該即是屬於懲罰性質之違約金無誤。倘反訴主張之違約金性質，非屬懲罰性違約金，則會與系爭契約書第九條違約規定相衝突，而非為當事人之原意。
（三）系爭契約書之標的物，永和市○○段第六四七、六四八等二筆地號，雖然屬反訴被告甲○○一人所有，而永和市○○段第六三三地號屬反訴被告丁○○、己○○及戊○○所共有，但觀其坐落即可得知，第六三三地號並無面前通路可言，此一地號之面前通路乃是永平路，此可自其門牌號碼為：台北縣永和市○○路○號即可得知，而系爭第六四七、六四八等二筆土地，即橫跨第六三三地號通往永平路上，換言之，如第六四七、六四八等二筆土地不與第六三三地號土地共同利用時，則第六三三地號土地如同袋地般。因此，系爭標的物有著如前所述之依存關係，所以，反訴原告與反訴被告等人，遂簽訂了系爭契約書，規範反訴被告對於契約書之責任係一致地，否則，反訴原告即無法得到確切保障。因此，此一契約書是就不同標的之所有權人，置於一紙契約規範內，並負相同責任之聯立契約書，所以，系爭契約書中所謂之「賣方」並未將究屬何人，明確載明，故而，倘在契約責任之歸責上，應屬賣方全體，始符合契約之本旨。故反訴原告對於非系爭第六四七、六四八等二筆土地所有權人，丁○○、己○○及戊○○等三人，併列為反訴之被告，依前所言，應有契約書之依據，洵屬有理。
（四）反訴被告主張系爭契約書第六條第一項係規範：「賣方應於＜買方付清尾款同時＞將不將產騰空交與買方．．．」云云，實則有眛於事實及誤導審判之嫌，蓋：依系爭契約書第六條第一項係採＜買方付清尾款同時＞及＜民國年月日以前＞等二種情形，作為賣方應騰空標的物之條件，然而，反訴原告與反訴被告業於八十六年九月二十二日，即履行系爭契約書第三條付款辦法：第四期交屋款之同時，雙方另行約訂：「（反訴被告）先收新台幣壹仟萬元，餘款陸佰萬元，於地號六四七、六四八被占用耜份點交清楚後交付」。因此，業已排除「買方付清尾款同時」之條件，僅只於在一定之期限前履行騰空系爭土地之責任。然此一期間，契約未有明確規定，但反訴原告曾撰發存證信函催告反訴被告履行點交之契約責任，而反訴被告於八十七年九月一日以宜蘭郵局第四八○號存證信函回覆，因此，此日即可認定反訴被告違約責任之始日。
（五）反訴被告雖執詞主張已有與反訴原告協議一定方法，用以排除系爭土地遭人占有之情形，及反訴原告權利濫用云云，然而，反訴原告與反訴被告間，未有任何協議之事實，業經證人乙○○證述綦詳。故實際情形乃如反訴原告所陳，反訴被告因需款項，並保證會將第三人佔用之情形負責排除。反訴原告始會答應先付款項，辦理過戶，否則，反訴原告豈會購買遭人佔用之土地，而且，此一遭人佔用之土地，緊臨永和市○○路（即永和樂華夜市入口），正可經營日進斗金之生意。而反訴被告經過第三期完稅款（即移轉過戶）後，非但未有履行排除侵佔之約定，又於第四期款時，反訴原告未免已過戶之行為，產生複雜之法律關係，以及反訴被告未守承諾，遂要求反訴被告於契約書上加簽註明除排侵佔之責任，並規範反訴原告給付尾款之責任，而以簽立本票及由代書保管系爭二筆土地權狀之方式，作為擔保。由此可知，反訴被告一定評估自已履約之能力，始會簽據擔責，現今，反訴被告竟無視契約之約定，反而主張反訴原告權利濫用，殊屬荒謬，乃屬推責諉過之詞，毫不可採。按當事人間所訂立之約定，只要不違反公序良俗及違反法律強制禁止之規定，依據雙方當事人之意思表示一致，即產生法律上之效力，不容恣意違反，否則，違約之一方，即應負契約上之違約賠償責任，此即契約自由原則之旨趣及當然認定之法律效果。另依證人之證詞，可知鑑界之時間點，是在第二期款交付後始鑑界，因此，依第二期款交付之時間為八十六年二月十六日，而確定之鑑界時間應是八十六年五月九日，始與證人所為之證詞相符，因此，反訴被告是在明確知悉系爭土地被占用之情事後，始同意先行將系爭土地過戶予反訴原告（過戶之時間為八十六年七月三十日），並承諾願將系爭土地被占用部份點交清楚後，再向反訴原告收取尾款陸佰萬元。
（六）反訴原告遲至八十八年十二月二十五日，始將系爭土地（不含反訴被告違約未點交之部份）租與他人，此有系爭土地租賃契約書可公為證，因為，反訴原告自八十六年三月份起，即陸續將系爭土地周圍之土地購買完整，本欲整筆土地之開發和銷售，但就是因為反訴被告給予反訴原告之承諾，會將系爭土地遭人占用之情事排除，故造成反訴原告之等待，復加上系爭土地之權狀正本無法取得，致反訴原告之計劃無法達成，而造成之資金利息損失、營業損失及租金短收之不利益，十分巨大，反訴原告無法繼續承擔此種損失，始將系爭土地、建物出租他人，以減小損失。因為，系爭之土地二筆（六四七、六四八地號），自地籍圖即明顯可以查知，是通往樂華夜市○○○○路）必經之地，因此，倘未有取得權狀正本，及被人占用之情事無法排除時，是無法作有經濟效益之利用，所以，反訴被告的違約責任，非可自土地面積大小來論斷，反訴被告所言，似有誤導事實之嫌。更不可就反訴原告為保全自身利益考量之出租行為，即脫免反訴被告依約（自八十六年九月二十二日承諾責任）所應點交系爭土地之責任。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）駁回反訴原告之反訴。
（二）如受不利益判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行。
（三）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
二、陳述：
（一）反訴原告主張，依兩造買賣契約書第七條第二項約定，「賣方應．．．將不動產騰空交與買方，如屆期賣方不能點交時，除買方應付之價款隨之展期付款外，賣方應自違約日起至點交日止，每逾壹日按買賣總價款千分之一計違約金賠償買方．．．」，實有誤會：
⑴查系爭買賣契約第七條第二項並無約定違約金，反訴原告依此請求，顯然無據。
⑵縱若依第六條第一項，「賣方應於買方付清尾款同時將不動產謄空交與買方，
如屆期賣方不能點交時，除買方應付之價款隨之展期付款外，賣方應自違約日起至點交日止，每逾壹日按買賣總價款千分之一計付違約金賠償買方．．．」請求，反訴原告尚未付清尾款，亦不符合要件。
⑶系爭六四七、六四八二筆土地所有權人為甲○○單獨所有，反訴被告丁○○、
己○○、戊○○所共有之六三三地號及一八一建號之房屋，業已點交予反訴原告。故反訴原告向反訴被告丁○○、己○○、戊○○請求違約金，依法無據。
（二）又反訴原告謂曾發存證信函催告反訴被告履行點交，主張反訴被告未履行點交土地，及自八十七年九月一日起算違約金云云，依法無據，實無理由：
⑴查系爭不動產買賣，永和市○○段○○○○號土地及其上建號一八一房屋，於
完成移轉登記後，即點交反訴原告。惟同地段六四七、六四八地號二筆土地，於鑑界時（辦移轉登記後）始發覺遭第三人佔用。兩造遂於八十六年九月廿二日協商解決方案，有協議書可稽。當時六四七、六四八二筆土地所有權已移轉登記予反訴原告，反訴被告不可能居於所有權人地位對無權佔有人依民法第七百六十七條行使所有物返還請求權，反訴被告一再表達由反訴原告之名對佔有人起訴，反訴被告願酌情負擔法院訴訟費；或分割返還所有權，待起訴排除占有後，再移轉予反訴原告；或就六四七、六四八二筆解除買賣，退還價金等方案，有宜蘭郵局四八○號、五○一號存證信函可稽。豈反訴原告悍然拒絕所有協議方案，已有違誠信，其堅持反訴被告應點交六四七、六四八號土地，亦屬權利濫用。
⑵反訴原告於前開催告函，所訂履行期間為三日。縱設依法提起排除占有訴訟，
至判決確定強制執行，亦需二、三年，甚至更長時間，反訴原告謹訂三天，催告期間亦屬不相當。
⑶再契約違約金係以全部買賣標的物，包含六三三土地一八一建號一至四樓整棟
建物為基準。六四七、六四八為畸零地，面積合計六七．○二平方公尺，其遭佔用未點交者僅一小部分，尚非全部遭佔用，今僅一部未點交，自不能以全部未點交之情況計算違約金。更何況，未點交並非反訴被告不願點交，而是反訴原告不願配合，反訴原告明知反訴被告已非土地所有權人，不能依法律主張對占用人提起訴訟，排除占有後點交交予被告之弱點，對反訴被告所提出之解決方案，全部拒絕、否認、一概不理，反以點交土地相逼，無理請求鉅額違約金，實屬權利濫用。
（三）至於反訴原告謂，「反訴被告於簽訂系爭買賣契約書之前，即已知悉所有永和市○○段六四七、六四八地號二筆土地部分已遭人佔用。反訴原告本係要求反訴被告先將佔有人排除後，始願為系爭土地過戶行為，但經反訴被告再三保證會負起排除第三人佔用之責任，且以急需用錢為由之說項下，始答應配合過戶．．．」云云。反訴被告否認此一事實，事實上，雙方於鑑界時才知道六四七、六四八二筆土地部分遭第三人佔用，而當時已辦妥所有權移轉。否則依理，若反訴被告簽約時明知部分土地遭第三人佔用，豈願同意每天四萬六千元之違約金？縱退一步，若依反訴原告所言，則其於簽約時亦明知六四七、六四八土地部分遭第三人佔用，既知此部分能否點交尚未確定之前提下，願意買受簽約、過戶，反訴原告自應承擔此部分之危險。豈反訴原告於取得所有權後，即以點交相逼，又拒絕所有之協商，實屬不該。難謂反訴原告無故意以不正當行為阻止條件成就之情事。
（四）前開六四七、六四八兩筆土地，僅僅一小部分遭第三人占用，占用面積約三、四坪。其餘部分均已點交被告使用，被告現已出租ＡＤＤ流行量販商場使用﹙，並非全部未點交。就遭第三人占用部分僅一小部分，不影響其他不動產﹙永平路六號整棟及門前六四七、六四八﹚通道及利用，被告反訴請求依全部不履行之損害賠償，實無理由。
（五）被告反訴主張因六四七、六四八未點交，致其不能使用，而請求原告負損害賠償之責，實屬無稽。查六四七、六四八兩筆土地位於六三三之前，面寬大於六三三，中間尚有六三九水利地﹙公有地﹚從中橫越，在六四八之前尚有六四九無人繼承之託管地面臨道路，有地籍圖可稽，而六三三正面通過六四七、六四八土地部分並無第三人占用，可以暢通無阻，原告就六三三及房屋，甚早就點交被告管領支配，可以通道路使用無疑義，至於被告是否實際利用或要如何利用，屬被告個人之事由，是否受損害﹙失﹚與原告無因果關係。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張原告所共有坐落台北縣永和市○○段○○○○號，及其上建號一八一即門牌台北縣永和市○○路○號房屋一棟所有權全部，與原告甲○○所有座落同前地段六四七地號（面積五八一二平方公尺）、六四八地號（面積八九○平方公尺）二筆土地所有權全部，於民國八十六年四月一日以總價新臺幣（下同）四千六百萬元讓售予被告，原告已依約將全部不動產所有權辦妥移轉登記予被告，並已交付被告管理使用，惟被告僅付款四千萬元整，尚欠六百萬元遲遲未付，為此，提起本件訴訟。被告則以：依系爭不動產買賣契約書第三條：付款辦法，被告依約交付第四期款項一千萬元正予原告時，原告於備註欄記載：「先收新台幣壹仟萬元，餘款陸佰萬元，於地號六四七、六四八被占用部分點交清楚後交付」，並簽名用印無誤。顯見，原被告間，有以地號六四七、六四八土地，遭人佔用之情形除去後，始為交付尾款陸佰萬元之約定。而系爭買賣房地標的物中，尚有台北縣永和市○○段六四七、六四八地號土地部份，刻正由第三人佔用中。既然給付尾款之條件尚未成就，被告當無支付尾款六百萬元之義務。況系爭房地之土地所有權狀及建物所有權狀等正本文件，尚因原告未盡出賣人之責任，致使買賣交易行為未完成，至今系爭房地尚未為交屋行為，居間處理之仲介公司遂以系爭房地未為點交為由，遲未交付系爭房地之權狀正本與被告，而係由仲介公司依約保管中。而且，被告已簽立六百萬元本票一紙，置於仲介公司處，作為買方履約之擔保等語資為抗辯。
二、查系爭買賣房地標的物中，尚有台北縣永和市○○段六四七、六四八地號土地部份，刻正由第三人佔用中而未點交完畢之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。次查，兩造於八十六年九月二十二日，在系爭不動產買賣契約書第三條「付款辦法」中註記：「先收新台幣壹仟萬元，餘款陸佰萬元，於地號六四七、六四八被占用部分點交清楚後交付」等情，亦為兩造自承，並有該不動產買賣契約書在卷可稽，亦堪信為真。是兩造既然於契約中為此約定，則買受人（即被告）應交付之尾款六百萬元，自應於地號六四七、六四八號被占用部分點交清楚後，買受人始有交付系爭尾款之義務。而系爭買賣之不動產尚有地號六四七、六四八號部分在第三人占有中，迄未點交等事實，既為兩造所不爭執，則依此約定，被告自無交付尾款六百萬元之義務，被告所辯，應可採信。
三、雖原告另稱因系爭買賣之不動產均已移轉所有權與被告，原告無從向第三人主張所有權，而被告又不願配合向第三人起訴請求，有以不正當行為阻止條件之成就，應視為條件已成就云云。惟原告既於八十六年七月三十日將系爭買賣之不動產移轉登記給被告，嗣並於同年九月二十二日與被告約定尾款六百萬元於六四七、六四八地號被占用部分點交清楚後交付，原告自應受此約定之拘束，果若需要被告以所有人地位向第三人主張權利，亦應於契約中作此約定。雙方既然並未就如何排除第三人占用之方式有何約定，則被告以被占用部分牽涉範圍極廣而消極不願以所有權人地位對第三人起訴，難謂有何不正當之情形。更何況居間處理之仲介公司以系爭房地未為點交為由，遲未交付系爭房地之權狀正本與被告，而係由仲介公司依約保管中。且被告已簽立陸佰萬元本票一紙，置於仲介公司處，此經證人乙○○到庭證述無訛（見八十八年六月十日訊問筆錄）。足見被告並無何以不正當行為阻止條件成就之事，原告此部分主張，亦不足採。
四、綜上所述，原告之主張洵屬無據，自應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：依系爭買賣契約第六條第一項約定，反訴被告不能點交買賣之不動產時，應自違約日起至點交日止，每逾壹日按買賣總價款千分之一計付違約金賠償反訴原告，而反訴原告已於八十七年八月二十八日發函催告反訴被告履行點交義務，反訴被告並未依限履行，並於同年九月一日函復反訴原告，是自斯時起，反訴原告自得請求反訴被告按日連帶給付買賣總價金千分之一計算之違約金，直至反訴被告履行點交之日止，且此部分之違約金性質係懲罰性違約金，總計自八十七年九月一日起至八十八年六月九日止（計有二八二天），反訴被告應給付之違約金額為一千二百九十七萬二千元（計算式：00000000×２８２／１０００）。反訴被告則以：反訴原告尚未付清尾款，不符合契約第六條第一項之要件。且反訴原告催告履行期間僅三日，尚嫌過短。又尚未點交部分僅占買賣標的一部分，違約金之請求過高。況六四七、六四八號二筆土地所有權人為甲○○單獨所有，反訴被告丁○○、己○○、戊○○所共有之六三三地號及一八一建號之房屋，業已點交予反訴原告，因之，反訴原告向丁○○、己○○、戊○○請求違約金，自屬無據云云資為抗辯。
二、經查：
（一）反訴被告抗辯系爭六四七、六四八號二筆土地所有權人為甲○○單獨所有，反訴被告丁○○、己○○、戊○○所共有之六三三地號及一八一建號之房屋，業已點交予反訴原告，因之，反訴原告向丁○○、己○○、戊○○請求違約金，自屬無據。惟本件買賣契約，出賣人即約定為甲○○、丁○○、己○○、戊○○四人，四人應同負有移轉系爭買賣標的物之義務，性質上屬於不可分之債，如有違約情事，自應同負違約責任，非可單獨區分。是被告抗辯六四七、六四八號二筆土地係甲○○單獨所有，被告丁○○、己○○、戊○○不須負此部分未點交之責任，即不足採。
（二）兩造於八十六年九月二十二日交付第四期款項時，約定餘款六百萬元，於地號
六四七、六四八號二筆土地被占用部分點交清楚後交付，為兩造所不爭執，且有系爭不動產買賣契約書在卷可稽。則此項約定即應排除契約第六條第一項關於不動產點交時間之約定，即反訴被告自負有先點交被占用部分之土地予反訴原告之義務，是其主張依契約第六條第一項於反訴原告付清尾款同時，其方有點交不動產之義務云云，亦無可採。
（三）依買賣契約第六條第一項約定：「賣方應於．．．將不動產騰空交與買方，如屆期賣方不能點交時，除買方應付之價款隨之展期付款外，賣方應自違約日起至點交日止，每逾壹日按買賣總價款千分之一計付違約金賠償買方，．．．如逾期三個月仍不能點交時，以賣方違約論處，賣方絕無異議。」第九條違約罰則後段約定：「．．．若賣方．．．糾紛不能解決或違反本約任何一條約定時，經買方限期催告履行後，仍不履約時，賣方除將已收之價款全部退還買方外，並應賠償買方所付價款同額之損害賠償違約金，同時本約解除，惟買方應於收足違約金同時將產權移轉登記全部證件返還賣方」：
⑴由第六條第一項與第九條之約定綜合觀察，可知如賣方未能依限點交買賣之不
動產，則賣方每逾一日應按買賣總價款千分之一計付違約金賠償買方，此部分違約金核其性質係懲罰性違約金，惟為避免出賣人仍遲遲無法點交，因而於第六條第一項約定，如逾期三個月仍不能點交時，以賣方違約論，此違約與前揭未依限點交之違約不同，即此後賣方遲延不點交之違約責任，應回歸於第九條違約罰則之約定內容，由買方依第九條主張賣方之違約責任。是以反訴原告主張依第六條第一項請求反訴被告給付違約金，應以三個月之期為限，其所得請求之金額為四百十四萬元（00000000×９０／１０００＝0000000）。此部分違約金之金額，衡情尚無過高之虞，並無核減必要。
⑵又反訴原告主張自八十七年九月一日起計付遲延利息，惟因雙方於八十六年九
月二十二日約定餘款六百萬元於地號六四七、六四八被占用部分點交清楚後交付，並未約定點交六四七、六四八地號被占用土地之時間。是反訴原告自應定相當時間催告反訴被告履行點交義務而其不履行時，方得開始計算上開違約金額。反訴原告於八十七年八月二十六日之催告函中僅定三日之履行期間，衡情尚嫌過短，本院綜合一切情狀，認此部分催告履行期間，至少應至八十七年九月三十日為適當，即自八十七年十月一日起計算三個月之違約金額共四百十四萬元。又因此項違約金雙方並無約定給付期限，是應自反訴原告催告反訴被告履行給付後方得計算遲延利息。反訴被告於八十八年六月十日始收受反訴原告之起訴狀繕本，則反訴原告得請求反訴被告給付四百十四萬元之違約金，應自八十八年六月十一日起算至清償日止，依年息百分之五計算利息，於此範圍內之請求，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）又按連帶債務之成立，依民法第二百七十二條規定，須當事人明示或法律有規定者為限。本件買賣契約於出賣人義務方面，並無明示須負連帶責任，是反訴原告請求反訴被告應負連帶賠償違約金之責任，尚屬無據。
三、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付四百十四萬元及自八十八年六月十一日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無誤，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，亦應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予一一審究或調查之必要，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 李君豪右正本係照原本作成如對本判決不服於送達後二十日內向本院上訴中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日~B書記官 吳美瑤