臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第十六號
原 告 甲○○訴訟代理人 李義忠律師被 告 丙○○ 住台北縣○○鄉○○路○段○○號訴訟代理人 陳德聰律師被 告 丁○○ 住台北縣○○鄉○○路○段○○號
乙○○ 住台北縣○○鄉○○路○段○○巷一五之一六號右當事人間確認抵押債權存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：⑴確認被告丁○○、乙○○對於被告丙○○有債權新台幣（下同）六百七十二萬元存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：⑴確認被告丙○○所有之台北縣○○鄉○○段更寮小段第二地號面積八九六
四平方公尺土地（下稱系爭土地），被告丁○○、乙○○各對於丙○○有二千平方公尺面積之財產權分配請求權存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告與債務人丁○○、乙○○之被繼承人陳 鬨間給付票款強制執行事件，依據執行名義債務人被繼承人陳 鬨尚欠原告一千八百萬元，及執行費用等未據清償。經本院民事執行處以八十六年度民執地字第三三六六號核發執行命令，為禁止債務人丁○○、乙○○收取在被告丙○○處設有二億四千萬元之抵押債權或為其他處分，被告丙○○亦不得向債務人清償之扣押命令。惟被告丙○○收受上開民事執行命令後，竟無故否認債務人對其之債權，損及原告之權益。第三人即被告丙○○聲明不實，另被告丁○○亦否認其對丙○○有何債權存在。爰依強制執行法第一百二十條規定提起本件先位訴訟。
（二）被告三人為兄弟關係，系爭土地為其父陳 鬨所有，於生前分產給予子女，民國七十八年十二月二十三日，被告三人及訴外人陳重江協議將該土地信託予丙○○，並登記所有權名義為丙○○，七十九年三月九日由其父陳
鬨召集上開協議之四兄弟成立書面同意書，各分取二千平方公尺土地，並將上開土地由四人分管，在地政機關辦理所有權移轉登記時，因實務上無信託登記之規定，只好以買賣原因為移轉登記。丁○○等兄弟將系爭土地信託予丙○○，至七十九年三月九日其父陳 鬨召集丁○○、乙○○、陳重江、丙○○四兄弟協議，五人共同簽寫同意書，載明土地財產權之具體分配，分管位置，持分範圍，丙○○應將該所有一切土地上之地上物，限於八十一年三月十日以前無條件遷出讓與所有人（指持分人丁○○、陳重安）等使用收益，因此七十九年三月九日協議成立之時，先前以買賣原因登記丙○○所有之信託關係已終止。原信託關係轉換為陳 鬨贈與陳重慶、乙○○、丙○○、陳重江之關係，於是被告丙○○遂向稅捐機關申報贈與稅，並已繳納第一期贈與稅二百十二萬二千零五十元，有通知書及繳納書影本足憑。兄弟分產，其父陳 鬨贈與此筆土地內每人各二千平方公尺土地，被告丁○○、乙○○並依丙○○於七十九年三月九日所立同意書之約定，各自分管系爭土地之一部分，因此被告丁○○、乙○○各對於陳重泰有二千平方公尺之財產權分配請求權存在。
（三）按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定，惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力，亦未發生。債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務（最高法院四十一年台上字第一七五號判例參照）。系爭土地地目為田地，因受農業發展條例農地不得移轉為共有，及淡水河洪水平原管制辦法禁建之規定限制，不得辦理持分共有權登記，與非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，兩者迴不相同。因此本件贈與物於贈與人已交付被告時贈與應已生效，而贈與人亦不得撤銷，亦為民法第四百零八條所明定。被告丙○○依前揭同意書之約定，將系爭土地八九六四平方公尺，贈與被告丁○○、乙○○、陳重江各持分四分之一，面積各為二二四一平方公尺，並將每等分抽其二四一平方公尺由陳 鬨所有，該所有土地之地上物，無條件遷出讓與所有人使用收益，被告除已繳交贈與稅外，並已實際交付上開土地由丁○○、乙○○等分管使用、收益，各自占有管理使用、收益面積二千平方公尺，因此被告丁○○、乙○○依據同意書之約定，各對於丙○○有二千平方公尺之系爭土地財產分配權。
（四）被告丁○○、乙○○為保障各有上開二千平方公尺土地財產請求權，與陳
重泰訂立土地抵押權設定契約書，在該地號設定二億四千萬元連帶債權抵押權，於八十二年三月二十日在新莊地政事務所，以八二年莊登字第一一四○二號登記該抵押權。被告之所以設定高額抵押權，乃因系爭土地屬淡水河洪水平原管制區，屬禁建範圍且為農地，其價值不高，惟預計將來如解除土地使用限制，則地價高漲，為保障土地產權，爰設定高額抵押權。原告亦予以指封該抵押債權，被告等則予以否認，冀圖避免強制執行，原告有提起本件訴訟之必要。本件先位之訴計算抵押債權額，是按丙○○申報之系爭土地八十六年地價每平方公尺一千六百八十元，面積以四千平方公尺計算，即為六百七十二萬元。
（五）對被告丙○○抗辯之陳述：⑴被告丙○○聲稱丁○○等債權尚未發生，與事實不符：
本件被告丁○○、乙○○對於被告丙○○就系爭土地各擁有二千平方公尺土地財產權分配請求權之債權，此項請求權於七十九年三月九日丙○○與丁○○、乙○○、陳重江等簽寫同意書成立協議之日，即已存在。並於八十一年三月十日以前無條件遷出，讓與所有人丁○○、乙○○、陳重江使用收益。被告丁○○、乙○○等雖依同意書記載為所有人，惟實際上其共有土地持分權未能向地政機關登記，不生物權效力，只是債權而已。⑵被告丁○○、乙○○之債權，為連帶債權：
被告丁○○、乙○○為保障上開同意書所載之土地財產請求權之債權，而與丙○○訂立抵押權設定契約書，登記抵押權，乃是先有債權，為保障債權而設定抵押權。其如何又以他人設定最高限額抵押權未必先有抵押債權，來推論自己未必先有債權存在？依據土地謄本所載，丁○○、乙○○之抵押債權為連帶債權。
⑶被告主張之信託關係，其實為消極之信託：
系爭土地雖登記為丙○○名義，惟依分產同意書所載，該地應屬被告之父陳 鬨所有，而由其父陳 鬨贈與陳重江等四兄弟所共有，並無移轉土地所有權與丙○○之意思，自屬消極信託。丙○○既然只是消極信託關係，就其父子間內部關係而言，為通謀而為虛偽之信託意思表示，其意思表示無效，土地仍為其父所有，其父死後，消極信託終止，轉為其父贈與四兄弟及部分由其他繼承人陳玉盆、陳姿瑩等繼承陳 鬨之關係，丙○○不曾取得系爭土地所有權。因此國稅局新莊稽徵分處認定陳 鬨死亡後，（消極）信託關係終止，變為陳 鬨贈與系爭土地給四個兒子，而課征陳 鬨贈與稅六百多萬元，就本院八十六年度執地字三三六六號聲明參與分配，自陳 鬨遺產拍賣取償，亦可見系爭土地仍為其父所有，丙○○實際上未取得所有權，不得獨自享有系爭土地全部之權益。如本院仍認丙○○與其父之間非為消極信託關係，丙○○縱然為信託關係受託人，亦應依信託行為之意旨，使信託受益人乙○○、丁○○享有分析財產之信託利益，受益人等得依信託法第十七條請求分析財產，協議或請求變賣系爭土地分取價金，或於將來法令許可時請求登記持分權。
三、證據：提出左列證物為證，並聲請調取台北縣新莊地政事務所八十二年莊登字一一四○二號土地抵押權設定登記、抵押債權連帶債權等一切有關申請文件。
（一）執行命令影本三件。
（二）被告異議狀影本一件。
（三）七十九年三月九日同意書影本一件。
（四）土地謄本一件。
（五）台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵續字第一五一號丙○○等偽造文不起訴處分書影本一件。
（六）陳 鬨繼承系統表一件。
（七）國稅局新莊稽徵分處贈與稅參加分配函影本一件。
（八）系爭土地地上物現況相片十四張。
乙、被告方面：被告丁○○、乙○○二人均未到場爭執，亦未以書狀為何聲明、陳述。另被告丙○○則到場聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）系爭抵押權登記係最高限額抵押權，存續期間屆滿前，所擔保之債權並未發生，並無抵押債權存在：
本件同案被告丁○○、乙○○，雖在被告丙○○登記所有系爭土地上設定連帶本金最高限額二億四千萬元之抵押權，其權利存續期間三年，自八十二年三月十七日起至八十五年三月十六日止，有土地登記簿謄本在卷可按。惟所謂最高限額抵押權之契約，本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押權契約時，未必已有債權之存在（最高法院七十五年度第十次民事庭會議決議參照），換言之，最高限額抵押權不以債權先行存在為前題，此與一般抵押權為現存一定數額債權為擔保者有所不同，最高法院六十二年度台上字第七七六號亦著有判例可按。本件最高限額之抵押權契約，在前開所定存續期間內，並未實際發生債權。因此並無債權人所主張之抵押債權存在，原告依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應負抵押債權舉證責任。
（二）系爭土地雖登記為被告丙○○之名下，惟依七十九年三月九日分產同意書所載，該地應屬被告之先父陳㒥鬨贈與陳重江、乙○○、丁○○、丙○○等四兄弟所共有，惟因礙於耕地不能分割及移轉共有之規定（農業發展條例第三十條），由陳㒥鬨權宜以有自耕能力之被告丙○○為受託登記名義人，該信託登記及贈與四人分產之事實，業經其他繼承人陳重吉、陳玉盆提出偽造文書告訴，已經台灣板橋地方法院檢察署分別以八十四年偵字第一六九九三號及八十五年偵續字第一五一號偵結詳查不起訴處分確定，足見該信託登記與丙○○及分產同意書為真正。
（三）前開土地之共同受贈人之乙○○及丁○○，為確保其將來可得登記為受贈土地之共有持分權益，乃於八十二年三月二十日與贈與人陳㒥鬨共同為牽制防止受託人即被告丙○○逕為系爭土地之處分，而使彼等將來受贈土地之權益受損害，因此以陳㒥鬨所保管之土地權狀及被告丙○○之過戶證件憑以辦理該最高限額二億四千萬元之抵押權之登記，旨在擔保確保將來之土地共有權益免受損害而已。惟查在該抵押權設立之存續期間內，被告並無有處分或設定負擔等侵害丁○○、乙○○之可得共有土地權益，因此亦無抵押債權之實際發生，原告不能舉證證明被告間有抵押實際債權發生，遽行提起本訴，請求確認被告乙○○、丁○○對於被告丙○○有債權存在乙節，自無理由。
（四）按信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為，在信託人終止信託契約前，受託人
亦無返還受託人之義務（最高法院六十九年台上字第一○六四號判決要旨）。又按信託行為，在受託人未將受託財產移還信託人以前，尚不能謂受託人非法律上之所有權人，或該受託之財產仍為信託人所有（最高法院七十年台上字第三○三九號判決要旨），因此系爭土地既仍登記為被告陳重泰所有，在丙○○未將上開土地移還與信託人乙○○、丁○○，在信託人終止信託契約前，受託人丙○○並無返還受託人之義務，準此，原告即無法本於債權分配請求權主張乙○○、丁○○對丙○○之所有權有分配請求權存在之餘地。
（五）同案被告丁○○、乙○○等在未經法定程序取得土地持分登記前，無從請求確認渠等就登記被告丙○○所有系爭農地有財產分配之債權存在：
⑴系爭土地為農地，要為原告所不爭，被告丁○○、乙○○業商，均無自耕
能力，依土地法第三十條及農業發展條例第三十條之規定，不允許土地分割或持分移轉，被告丁○○、乙○○縱與丙○○立有同意書，同意為持分及分割位置之約定，然依法渠等不得享有系爭土地之權利，更無法律資格取得農地分割或持分移轉。因此原告所主張之分產同意書，已因抵觸前開法令而無效，原告請求確認被告丁○○、乙○○就系爭農地有持分共有權及各有二千平方公尺之土地財產分配請求權之存在，尤屬抵觸禁止法令，，而屬不應准許。⑵尤有進者，系爭土地於信託人陳㒥鬨死亡後，既仍登記為被告丙○○名義
，尚未移轉登記為上開協議之四兄弟陳重江、丙○○、乙○○等所持分共有，則被告丁○○、乙○○自難謂渠等有何共有或分配權利，又退步言之，縱如原告主張「丁○○等兄弟於七十八年十二月二十三日將系爭土地信託予丙○○（實際係陳㒥鬨所信託），至七十九年三月九日陳㒥鬨召集陳重慶等四兄弟協議，五人共同簽寫同意書時，丙○○之信託關係係已隨之終止」乙節為真，惟丁○○等就系爭土地其等所取得者仍為信託物返還請求權之債權請求權，於受託人丙○○為返還前，仍難謂其等就系爭土地有何共有權存在，何況每宗耕地不能分割或持分移轉，該分產同意書違反禁止規定無效，從而原告在被告丁○○、乙○○未經法定程序取得上開所有權之共有登記前，無從請求確認丁○○等就系爭農地有財產分配請求權之存在。
（六）信託法於八十五年一月二十六日頒行之前，信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之信託行為，該受託人在法律上即為所有人，在受託人未將受託財產移還信託人以前，應不能謂該財產仍為信託人所有，有最高法院七十年台上字第一六三七號及八十八年台上字第七○五號民事判決可按。系爭土地現登記為被告丙○○所有，被告丙○○迄未將該土地返還於原告所主張之信託人陳㒥鬨或其繼承人陳重安、丁○○等，既為原告所不爭執之事實，則原告起訴本於信託行為訴請確認被告丁○○、乙○○就被告丙○○各有二千平方公尺財產分配請求權之存在云云，依上開說明，即有未合。又系爭土地係因陳㒥鬨基於與其尚未分得財產之四名兒子陳重江、乙○○、丙○○、丁○○之同意，將土地信託移轉登記給丙○○，此已據陳㒥鬨之配偶陳李與代書蔡哲晃二人於前開偽造文書案件偵查中到結證甚明，丁○○亦證述係基於卷附之同意書上之協議而將土地移轉登記予丙○○等語，原告嗣翻異起訴狀前項信託行為之主張改變法律關係，謂陳㒥鬨與被告丙○○係通謀而為虛偽之信託意思表示云云，即非可採。
三、證據：提出左列證物為證：
（一）分產同意書影本一件。
（二）台灣板橋地方法院檢察署分別以八十四年偵字第一六九九三號及八十五年偵續字第一五一號不起訴處分書影本各一件。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴聲明求為判決（一）確認被告丁○○、乙○○對於被告丙○○有債權一千八百萬元存在，（二）確認被告丙○○所有之系爭土地，被告丁○○、乙○○各對於丙○○有二千平方公尺面積之財產權分配請求權存在。
嗣於訴狀送達被告後於八十八年一月十七日第一次言詞辯論期日，變更聲明為先位之訴求為判決同上（一）所示聲明，備位聲明則同上（二）所示。原告認為將起訴狀訴之聲明第一項改列為先位之聲明，第二項改列為備位之聲明，或可減少訴訟審理之範圍，並無訴之變更或追加之情事。被告則陳稱訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更（最高法院二十六年渝上字第三八六號判例參照），原告於訴訟進行中為訴訟標的及訴之聲明均有變更，即為訴之變更，被告對此變更不同意等語。本件原告將原訴之聲明二項，拆分為先備位之聲明，先位有理由時，即無庸就備位聲明而為審理，此與原起訴範圍應就聲明之全部一同審酌，已不相同，自屬變更聲明，已生訴之變更效果。惟本院認為原告於第一次言詞辯論期日即為變更聲明，且先備位聲明均屬原起訴聲明範圍，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依言詞辯論時所適用之修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定，應准許原告變更聲明。迨第二次言詞辯論期日後之八十八年四月二十六日，原告復具狀陳稱依系爭土地之八十六年申報地價每平方公尺一千六百八十元，面積以四千平方公尺計算，抵押債權即為六百七十二萬元，爰更正先位聲明求為判決確認被告丁○○、乙○○對於被告丙○○有債權六百七十二萬元存在，本院認此應屬更正事實上之陳述，此更正符合修正前民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定，亦應准許之。
二、被告丁○○、乙○○經連續合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部份爰依職權，由原告一造辯論而為判決。又本件被告丁○○、乙○○雖未到場，亦未以書狀為何聲明、抗辯，惟依原告所訴被告三人就系爭抵押債權之成立及受贈系爭土地之事實，足可認為被告三人就訴訟標的之權利義務，係本於同一事實上及法律上之原因，有類似必要共同訴訟之情形，而到場被告丙○○所為有利於共同被告之聲明、抗辯，乃有利於全體之行為，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，被告丙○○所為聲明、抗辯之效力亦及於被告丁○○、乙○○，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、先位之訴：
（一）原告起訴主張被告三人為兄弟關係，系爭土地為其父陳 鬨所有，於生前分產給予子女，七十八年十二月二十三日被告三人及訴外人陳重江協議將該土地信託予丙○○，並登記所有權名義為丙○○，七十九年三月九日由其父陳 鬨召集上開協議之四兄弟成立書面同意書，各分取二千平方公尺土地，並將上開土地由四人分管，在地政機關辦理所有權移轉登記時，因實務上無信託登記之規定，只好以買賣原因為移轉登記。被告丁○○、陳重安為保障各有上開二千平方公尺土地財產請求權，與丙○○訂立土地抵押權設定契約書，在該地號設定二億四千萬元連帶債權抵押權，於八十二年三月二十日在新莊地政事務所，以八二年莊登字第一一四○二號登記該抵押權。被告之所以設定高額抵押權，乃因系爭土地屬淡水河洪水平原管制區，屬禁建範圍且為農地，其價值不高，惟預計將來如解除土地使用限制，則地價高漲，為保障土地產權，爰設定高額抵押權。被告丁○○、陳重安為保障上開同意書所載之土地財產請求權之債權，而與丙○○訂立抵押權設定契約書，登記抵押權，乃是先有債權，為保障債權而設定抵押權。其如何又以他人設定最高限額抵押權未必先有抵押債權，來推論自己未必先有債權存在？詎原告對丁○○、乙○○強制執行聲請發扣押命令，被告丙○○收受上開民事執行命令後，竟無故否認債務人對其之債權，損及原告之權益，第三人即被告丙○○聲明不實，另被告丁○○亦否認其對陳重泰有何債權存在。爰參酌土地申報地價之價值，依強制執行法第一百二十條規定提起先位之訴云云。
（二）被告則以丁○○、乙○○，雖在被告丙○○登記所有系爭土地上設定連帶本金最高限額二億四千萬元之抵押權，其權利存續期間三年，自八十二年三月十七日起至八十五年三月十六日止，惟所謂最高限額抵押權之契約，本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押權契約時，未必已有債權之存在（最高法院七十五年度第十次民事庭會議決議參照），換言之，最高限額抵押權不以債權先行存在為前題，此與一般抵押權為現存一定數額債權為擔保者有所不同，最高法院六十二年度台上字第七七六號亦著有判例可按。前開土地之共同受贈人之乙○○及丁○○，為確保其將來可得登記為受贈土地之共有持分權益，乃與贈與人陳㒥鬨共同為牽制防止受託人即被告丙○○逕為系爭土地之處分，而使彼等將來受贈土地之權益受損害，因此以陳㒥鬨所保管之土地權狀及被告丙○○之過戶證件憑以辦理該最高限額二億四千萬元之抵押權之登記，旨在擔保確保將來之土地共有權益免受損害而已。惟查在該抵押權設立之存續期間內，被告並無有處分或設定負擔等侵害丁○○、乙○○之可得共有土地權益。因此並無債權人所主張之抵押債權存在，原告依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應負抵押債權存在之舉證責任等語置辯。
（三）經查，原告主張其為本院八十六年度民執地字第三三六六號強制執行事件之債權人，而被告丁○○、乙○○為債務人，經聲請對第三人即被告陳重泰發扣押命令，詎丙○○、丁○○竟聲明異議，否認其間有債權、債務關係等執行程序之事實，為被告丙○○所不爭執，並有原告所提出之執行命令影本三件、被告異議狀影本一件為證，原告就此執行程序之陳述，固可認為真實。惟按強制執行法第一百二十條所定債權人對第三人起訴，僅規定應將訴訟告知債務人，並未規定須以債務人為被告一併起訴，且積極確認之訴，只須主張權利存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，即使否認之人有數人，除有必須合一確定之情形外，原告無須對於否認人全體提起確認之訴。本件原告依強制執行法第一百二十條規定提起先位之訴，其所訴被告除強制執行之第三人即丙○○外，尚包含執行債務人陳重慶、乙○○。參上說明，強制執行法第一百二十條所定對第三人之訴，不應併列債務人為被告，是此部份原告起訴丁○○、乙○○，顯為當事人不適格。
（四）次查，原告主張丁○○、乙○○在被告丙○○登記所有系爭土地上設定連帶本金最高限額二億四千萬元之抵押權之事實，為兩造所共認，原告據此抵押權之設定，推論被告間有擔保債權之存在，惟此為被告所否認。本院參酌最高限額抵押權成立，係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押權契約時，未必已有債權之存在，此與一般抵押權為現存一定數額債權為擔保者有所不同之特性，認為原告以上開最高限額抵押權之設定，推論被告間有擔保債權之存在，難認為正當。另原告起訴亦自陳「被告丁○○、乙○○為保障各有上開二千平方公尺土地財產請求權，與丙○○訂立土地抵押權設定契約書，在該地號設定二億四千萬元連帶債權抵押權」之登記原因，核與被告所辯為確保其將來可得登記為受贈土地之共有持分權益，乃辦理該最高限額二億四千萬元之抵押權之登記，旨在擔保確保將來之土地共有權益免受損害緣由相符，足見被告抗辯其等間並無實際之抵押債權、債務發生，為可採信。此外，原告復未就此有利於己之積極債權存在之事實，舉證以實其說，其先位之訴，難以認為真實，不應確認。
二、備位之訴：
（一）原告主張被告三人為兄弟關係，系爭土地為其父陳 鬨所有，於生前分產給予子女，民國七十八年十二月二十三日，被告三人及訴外人陳重江協議將該土地信託予丙○○，並登記所有權名義為丙○○，七十九年三月九日由其父陳 鬨召集上開協議之四兄弟成立書面同意書，各分取二千平方公尺土地，並將上開土地由四人分管，在地政機關辦理所有權移轉登記時，因實務上無信託登記之規定，只好以買賣原因為移轉登記。因此七十九年三月九日協議成立之時，先前以買賣原因登記丙○○所有之信託關係已終止。原信託關係轉換為陳 鬨贈與丁○○、乙○○、丙○○、陳重江之關係，系爭土地雖登記為丙○○名義，惟依分產同意書所載，該地應屬被告之父陳 鬨所有，而由其父陳 鬨贈與陳重江等四兄弟所共有，並無移轉土地所有權與丙○○之意思，自屬消極信託。丙○○既然只是消極信託關係，就其父子間內部關係而言，為通謀而為虛偽之信託意思表示，其意思表示無效，土地仍為其父所有，其父死後，消極信託終止，轉為其父贈與四兄弟及部分由其他繼承人陳玉盆、陳姿瑩等繼承陳 鬨之關係，丙○○不曾取得系爭土地所有權。因此國稅局新莊稽徵分處認定陳 鬨死亡後，（消極）信託關係終止，變為陳 鬨贈與系爭土地給四個兒子，而課征陳
鬨 贈與稅六百多萬元，丙○○實際上未取得所有權，不得獨自享有系爭土地全部之權益。因此被告丁○○、乙○○各對於丙○○有二千平方公尺之財產權分配請求權存在云云。
（二）被告則辯以信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為，在信託人終止信託契約前，受託人亦無返還受託人之義務，因此系爭土地既仍登記為被告丙○○所有，在丙○○未將上開土地移還與信託人乙○○、丁○○，在信託人終止信託契約前，受託人丙○○並無返還受託人之義務，準此，原告即無法本於債權分配請求權主張乙○○、丁○○對丙○○之所有權有分配請求權存在之餘地。尤有進者，系爭土地於信託人陳㒥鬨死亡後，既仍登記為被告丙○○名義，尚未移轉登記為上開協議之四兄弟陳重江、丙○○、乙○○等所持分共有，則被告丁○○、乙○○自難謂渠等有何共有或分配權利，又退步言之，縱如原告主張「丁○○等兄弟於七十八年十二月二十三日將系爭土地信託予丙○○（實際係陳㒥鬨所信託），至七十九年三月九日陳㒥鬨召集丁○○等四兄弟協議，五人共同簽寫同意書時，丙○○之信託關係係已隨之終止」乙節為真，惟丁○○等就系爭土地其等所取得者仍為信託物返還請求權之債權請求權，於受託人丙○○為返還前，仍難謂其等就系爭土地有何共有權存在等語置辯。
（三）經查，本件被告乙○○於上開八十六年度民執地字第三三六六號強制執行事件，並未聲明異議否認原告所主張之系爭土地分配權，於本件訴訟亦未到場或以書狀爭執原告之主張，詎原告認其權利受害，有以訴訟除去之利益，爰併對之訴請確認。被告乙○○既未表示否認就系爭土地之共有權利，其與其餘被告又無訴訟標的須合一確定之必要，原告遽對之提起積極確認之訴，顯無確認之利益，此部分原告之訴有當事人不適格之情形。
（四）再原告主張七十八年十二月二十三日被告丙○○以買賣登記為系爭土地所有權人、七十九年三月九日陳㒥鬨召集丁○○等四兄弟協議，五人共同簽寫分產同意書，均屬消極之信託，實質之法律效果為陳㒥鬨之生前贈與，此贈與已生一般契約之效力，從而陳㒥鬨死亡後，丁○○、乙○○得向被告丙○○請求依上開同意書之分產約定，系爭為土地之分配云云。被告則抗辯上開將土地信託登記為丙○○之行為，為有效之信託契約，於受託人丙○○為返還前，系爭土地既仍登記為被告丙○○所有，其餘被告即無權請求分配等語。是此部分兩造之爭點，即在於信託關係有效與否？及信託關係是否已終止？⑴原告認為上開信託當事人間，通謀虛偽信託，隱藏實際之分析家產行為
，故通謀虛偽意思表示之信託應屬無效。惟參酌原告所述情形，當時系爭土地有農業發展條例所定限制分割及移轉共有承受資格之限制，原所有權人陳㒥鬨欲分產予子女即本件兩造及訴外人陳重江四人，推由陳重泰一人承受系爭土地，故買賣之登記、分產同意書之協議，均基此緣由而來，此亦為兩造所共認之事實。依上情形，此過程如有通謀虛偽意思表示，此虛偽之意思，應為丙○○以買賣原因登記為系爭土地所有權人之意思，至於信託登記為丙○○所有，既為彼等間登記資格之共識，應屬其真意，該信託契約並不虛偽。且系爭土地信託移轉登記給丙○○之事實，已據陳㒥鬨之配偶陳李與代書蔡哲晃二人於前開偽造文書案件偵查中到庭結證甚明，有不起訴處分書影本附卷足稽，故被告抗辯信託契約有效，為可採信。
⑵次按信託法頒行之前，信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權
利人，以達到當事人間一定目的之信託行為，該受託人在法律上即為所有人，在受託人未將受託財產移還信託人以前，應不能謂該財產仍為信託人所有（參最高法院八十八年度重訴字第十六號判決意旨）。又信託法頒行後，依該法第八條第一項前段之規定「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅」，故委託人陳㒥鬨雖已死亡，依現行之信託法而言，信託契約亦不隨同消滅。據上而論，系爭土地仍登記為丙○○所有，被告等人間之上開信託關係又屬存在，從而被告陳重泰抗辯丁○○、乙○○非該土地所有權人，無權請求分配，應屬可信。至於原告主張被告等人於七十九年三月九日協議成立之分產同意書有一般贈與契約之效力，及嗣後被告繳納贈與稅，該法律關係為贈與云云，縱屬可採，因該贈與義務人為陳㒥鬨，陳㒥鬨既已死亡，則移轉土地所有權之義務，依法亦應由其繼承人全體繼受，本件被告丙○○已拋棄對於陳㒥鬨之繼承權，此有原告所提繼承系統表可按，其自不繼承陳㒥鬨之贈與契約債務。故丁○○、乙○○依贈與債權契約所得主張之契約義務人亦非被告丙○○，原告求為確認丁○○、乙○○對丙○○有系爭土地各二千平方公尺之分配請求權，即非正當。
三、綜上而論，本件原告先、備位之訴均屬無理由，不應准許。兩造其餘攻擊、防禦方法，與上開判決之基礎不生影響，茲不一一論述。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項後段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 陳財旺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決正本送達後二十日內向本院具狀上訴。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十五 日
書記官 陳玫伶