臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三六九號
原 告 臺灣東洋油墨股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 陳和貴律師
高烊輝律師複 代理人 吳婷婷律師被 告 俊洋有限公司 設○○○區○○○路○○○號一樓兼法定代理人 丙○○被 告 甲○○右 一 人訴訟代理人 林廷隆律師右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主 文被告俊洋有限公司應給付原告新臺幣陸佰零叁萬貳佰柒拾叁元，及自民國八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告俊洋有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元或同等值之華信商業銀行新店分行可轉讓定期存單為被告俊洋有限公司供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告俊洋有限公司與被告丙○○應連帶給付原告，或被告俊洋有限公司或被告甲
○○應給付原告新台幣（下同）六百零三萬二百七十三元，及均自民國八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠依民事訴訟法第二百五十六條：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律
上之陳述者，非為訴之變更或追加。」換言之，在不變更當事人及訴訟標的之前提下，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，原告應不受同法第二百五十五條規定之限制，而得更改原訴之聲明。原告基於債務不履行法律關係及票據法律關係，訴請被告俊洋有限公司（下稱俊洋公司）給付原告積欠之貨款共計六百零三萬二百七十三元，並訴請被告丙○○依公司法第二十三條規定應與被告俊洋有限公司就上開債務負連帶賠償責任，另外，原告主張被告甲○○應基於保證關係對原告負保證人責任。原告於不變更上開當事人及訴訟標的之法律關係下，更正並補充本件法律上之陳述，並為求訴訟經濟，爰依民事訴訟法第二百五十六條規定更正原告起訴狀所載訴之聲明。
㈡被告俊洋公司部分：
⒈被告俊洋公司於八十三年七月二十一日與原告簽訂經銷契約書，約定購買原告
所生產及所代理之平版印刷油墨及相關材料，且由被告甲○○在該經銷契約書上簽名為系爭經銷契約之保證人。依系爭經銷契約第三條第四項關於付款之規定，原告應於每月三日前將上一月之銷貨帳單寄送予被告俊洋公司，而被告俊洋公司應於每月十日以七十五日之票據交付原告作為支付買賣價款。被告俊洋公司於民國八十七年八月起至八十八年二月止，陸續向原告購買油墨及其相關材料，被告俊洋公司因此簽發支票八紙共計五百零四萬五千一百零一元，以為部分貨款之給付，被告另積欠原告其餘貨款計九十八萬五千五百三十二元，故被告俊洋公司實際上共積欠原告貨款計六百零三萬六百三十三元，原告爰依系爭經銷契約對於被告俊洋公司請求給付其中六百零三萬二百七十三元之貨款。
⒉又依系爭經銷契約第三條第四項關於付款之規定，被告俊洋公司遲延付款時，
應給付原告自遲延之日起至付款日止，按應支付總額，以日息萬分之四計算之利息。準此，原告依系爭契約規定請求被告等給付按日息萬分之四計算之利息，應屬合法。
㈢被告丙○○部分：
⒈被告丙○○為被告俊洋公司之負責人，其明知被告俊洋公司於訂貨當時已無力
支付原告貨款，卻仍以公司名義向原告訂貨，原告不查，交付系爭貨物予被告俊洋公司，迄今尚未清償原告系爭貨款。再者，被告俊洋公司於八十八年三月二十五日經主管機關核准解散登記後，被告丙○○係被告俊洋公司之負責人兼清算人，卻未依公司法二十四條規定進行清算，使原告之系爭價金債權一直無法獲得滿足。依公司法第二十三條之規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法律致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。」被告丙○○執行公司業務，違反法律規定，致原告受有損失，則被告丙○○依法應與被告俊洋公司負連帶賠償責任。
㈣被告甲○○部分：
⒈被告甲○○為系爭經銷契約之保證人，依民法第七百三十九條規定應負保證責
任。又被告俊洋公司業經主管機關核准解散，所開立之支票亦遭票據交換所列為拒絕往來戶，足以證明被告俊洋公司之財產不足清償其債務，故被告甲○○依民法第七百四十六條之規定已喪失其先訴抗辯權。因此，被告甲○○與其餘被告等均負同一債務，且對於原告各負全部給付之責任。
⒉又債權人對於數債務人本於不同債之發生原因，請求為同一內容之給付者，謂
之不真正連帶債務。關於放棄先訴抗辯權之保證人，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，應各負全部履行之責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就給付範圍內，亦同免責任，故應認為保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務責任。準此，原告對於被告俊洋公司基於債務不履行及票據法律關係，及對於已依法放棄先訴抗辯權之保證人即被告甲○○基於保證關係，請求上開被告等各負同一內容之價金債務，則被告俊洋公司與被告甲○○對於原告間之法律關係，應為不真正連帶債務，故原告訴請被告俊洋公司或被告甲○○應負不真正連帶債務責任，洵屬正當。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告甲○○以原告與俊洋公司於八十三年七月廿一日所簽訂之經銷契約書第十
一條之約定，該契約有效期間為自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，則被告甲○○之保證責任應僅限於八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，被告俊洋公司對原告所負之債務負保證責任而已，逾此期間，俊洋有限公司對原告所發生之債務自不在被告之保證範圍等語。惟查：
①原告與被告俊洋公司所簽訂之經銷契約書第十一條：「本契約自八十三年七
月一日起至八十四年六月三十日止共一年。期滿前二個月，甲乙雙方未表示終止或更改契約者，則本契約依原條件延長一年，其後亦同。」之規定，原告與被告俊洋公司所簽訂之經銷契約書，若無任何一方以書面通知他方終止契約之意思表示者，則該契約將依原條件持續延長一年，而為自八十三年七月簽訂以來至八十八年六月二十一日止，原、被告雙方均無以書面通知終止契約之意思表示，故該契約有效期間絕非被告甲○○所述僅為一年。
②民法第七百五十二條規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權
人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」，此係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該保證期間內向保證人為請求而言。換言之，上開規定之適用，以約定有一定之保證期間為前提，此有最高法院七十七年台上字第一二０七號判決及司法行政部五四、七、三台函民字第四０五三號函可稽，然而審閱系爭經銷契約書可知，第十一條所規定之內容僅係為系爭契約存續期間之規定，非關於保證期間之規定，由此可見，本件被告甲○○之保證責任之保證期間應屬未定期之保證。
③次按「保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之
相當期限，催告債權人於期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任」，復按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」此為民法第七百五十三條及同法第七百五十四條定有明文。而按系爭經銷契約書第三條約定「甲方（原告）應於每月三日前，將上一月之銷貨帳單寄送乙方（俊洋公司），乙方應於每月十日以七十五日支票拒交付甲方支付買賣價款。」，故俊洋公司對原告所負之債務皆定有清償期，且被告甲○○所應負保證責任之保證期間應屬未定期之保證，已如前述，則被告甲○○如欲免除其保證人之保證責任，依上開規定或應向原告通知並定一個月以上之催告期限，倘原告不於該期限內對主債務人（即被告俊洋公司）為審判上之請求時，或得隨時通知原告終止保證人責任，方能免除其保證人之責任。
惟查被告甲○○不但未向原告為終止契約之意思表示，且亦未對原告有任何催告履行之通知，故應無上開民法第七百五十三條及同法第七百五十四條關於保證人責任免除規定之適用。故被告甲○○辯稱其對原告已無保證人責任乙節，顯無理由，不足採信。
⒉被告林俊彥以其於八十五年三月間自被告俊洋公司退股後，即向原告表示終止保證契約，解除保證人責任，並要求原告塗銷其所設定之抵押權云云。然查：
①按民法第八百六十條規定：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占
有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」同法第七百三十九條規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，故抵押人與保證人所負責任並不相同，前者僅就其所提供之不動產負擔保責任，後者為於他人不履行債務時，代負履行責任，並無提供不動產之問題。
②按原、被告等所簽訂之經銷契約書，除有一般保證人之保證責任（即人保）
外，尚有提供抵押權設定之擔保責任（即物保），此可參照系爭經銷契約書第六條關於交易保證之規定，換言之，被告甲○○除提供其台中縣○○鄉○○段○○○號土地設定抵押權予原告外，尚簽名同意擔任系爭債務之保證人，惟設定抵押權（物保）之擔保責任與保證人之保證責任，兩者並不相同，被告甲○○雖提出土地登記申請書、債務清償證明書及土地謄本之證明，僅在說明塗銷抵押權設定登記之事實，此有該債務清償證明書：「查甲○○前與（本人）設定左列抵押權在案茲所借款項業已全部清償，原設定抵押權應請全部塗銷（標示如清冊）特給此證」可證。準此，被告甲○○於八十五年間所為請求原告塗銷抵押權登記一事，與被告甲○○對於原告所應負之保證責任並無關連，自不能因原告同意塗銷抵押權之登記，即謂解除被告甲○○所應負之保證責任。
③且證人王金定於鈞院八十九年一月十一日庭訊時所述「．．．．這份經銷契
約書是由甲○○直接簽名的，簽的時候，我們公司作法，是給一星期以上的時間，先傳真經銷契約書．．．．」、「只有提出塗銷抵押設定，沒有提出要解除保證責任．．．．」可資證明（見鈞院八十九年一月十一日之審判筆錄）。且依系爭經銷契約書第十一條後段規定：「．．．．期滿前二個月，甲乙雙方未表示終止或更改契約者，則本契約依原條件延長一年，其後亦同。」被告甲○○既於系爭經銷契約上簽名，當然對上述條款關於契約若無當事人以書面通知終止者即會自動延長之情形有所預期並予以簽名同意，則被告甲○○當然應就契約有效期間內所生之債務負保證人責任。又查自八十三年七月簽訂系爭經銷契約起至八十八年六月二十二日止，原告與被告俊洋有公司均無以書面通知對方以終止契約，故系爭經銷契約之有效期間即非如被告甲○○所辯稱只有一年，及其辯稱八十四年七月一日以後之契約乃為一新契約，而此新契約係指經銷契約而不包括保證契約，故其不負保證責任云云，亦不足採。
④證人王金定於 鈞院八十九年一月十一庭訊時曾證稱：
𤄽 法官：「（提示卷附債務清償證明）。」
證人：「．．．．當時甲○○提出聲請時（即聲請塗銷抵押權登記），說股東拆夥，要做設定抵押的變更，我們公司（即原告）原則上同意，但必須由主債務人（即被告俊洋有限公司）提供相同的不動產作擔保，當時由俊洋公司提供另外兩筆．．．．」。
㵂法官：「當初甲○○在提出聲請時候，有無提到保證契約書？」證人：「沒有提．．．．」。
法官：「當初有無提到連帶保證繼續存在？」證人：「無，當初公司也沒有提到，保證人沒有提到，我們也沒有去做變更。
被告訴訟代理人：當初甲○○提出塗銷抵押的設定時，是否有提出要解除保證責任或解除本件經銷契約責任？提出信函影本一件。」證人：「是公司小姐記的．．．．是指物保部分。」𣊐被告訴訟代理人：「甲○○當初是否因為提出聲請解除人保及物保責任，原
告公司因為被告公司沒有提出另外一個保證人來保證經銷契約的主債務，所以沒有同意解除其責任。」證人：「只有提出塗銷抵押設定，沒有提出要解除保證責任．．．．」。
由此可見，被告甲○○事實上並未向原告為終止保證人責任之意思表示，故其仍應對系爭債務負保證人責任，要無疑異。
⒊另被告甲○○依最高法院十九年上字第三三０號判例意旨，主張原告應先就被
告俊洋公司所另提供抵押之土地取償，於不足時方得向被告甲○○請求履行保證責任云云。惟查：
最高法院十九年上字第三三０號判例之適用，係指該擔保物屬於主債務人之情形而言，與本案係以第三人之不動產設定抵押之情形有別。保證債務雖為主債務之補充債務，然並非對於擔保物權亦有補充性，故縱有第三人提供擔保物以擔保主債務之履行，只要主債務人自己已無財產可供執行，保證人即不得主張先訴抗辯權。換言之，債權人究先對第三人提供之擔保物實行其擔保物權，或先向保證人請求清償，有其選擇之自由，故本件應無最高法院十九年上字第三三０號判例適用之問題。被告甲○○就其應負之保證人責任並無先訴抗辯權，已如前述，則原告自得向被告甲○○請求清償，此亦有最高法院六十九年台上字第一九二四號判例可稽。
三、證據：提出下列證物為證：原證一：經銷契約書影本乙件。
原證二：帳款明細表影本乙件。
原證三：支票及退票理由單影本共八張。
原證四：經濟部商業司公司名稱資料查詢系統資料影本乙份。
原證五：民法債編各論下冊，鄭玉波著，第八六三頁。
原證六：司法行政部五四、七、三台函民字第四０五三號函影本乙份。
原證七：民法債編各論下冊，鄭玉波著，第八四四、八四五、八四八、八四九頁。
原證八：最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨影本乙份。
原證九：被告俊洋有限公司應收帳款明細表乙份。
原證十：原告八十八年元月份出貨單影本乙份。
原證十一：原告八十八年二月份出貨單影本乙份。
原證十二：學者孫森焱著「民法債編總論」第六五五頁影本及司法院（74）廳民（一）字第一二四號影本各乙份。
原證十三：學者楊建華著「問題研析民事訴訟法（二）」第一百七十頁至第一百七十五頁影本乙份。
原證十四：大榮汽車貨運股份有限公司之應收運費明細表乙份。
原證十五：中連汽車貨運股份有限公司之請款單乙份。
附表：利息計算表影本。
附件一：被告丙○○之妻、子所有之不動產所為抵押權設定之資料影本各乙份附件二：被告丙○○之戶籍謄本影本乙份。
附件三：送達證書影本二份。
乙、被告方面：
一、被告被告俊洋公司及丙○○部分：被告俊洋公司及丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、被告甲○○部分：㈠聲明：駁回原告之訴，如受不利益之判決，請供擔保請准宣告假執行。
㈡陳述：
⒈已逾保證期間：
①按依原告與被告俊洋公司於八十三年七月廿一日所簽訂經銷契約書第十一條
之約定「本契約自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止共一年。期滿前二個月，甲乙雙方未表示終止或更改契約者，則本契約依原條件延長一年，其後亦同。」，被告於該契約簽名保證，則被告甲○○之保證責任亦應僅限於八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，被告俊洋公司對原告所負之債務負保證責任而已，逾此期間，被告俊洋公司對原告所發生之債務自不在被告之保證範圍。原告所主張依原告與被告俊洋公司所簽訂之上開契約條款約定，被告甲○○應負保證責任云云，顯與被告甲○○簽約保證時，僅保證一年之約定不同。
②依經銷契約書第十一條之規定，合約期間僅有一年，同條後段之規定，則係
為求締約經濟而設，實際上八十四年七月一日以後之契約是另一全新之契約，僅其內容與舊約一致而已，此觀其用「依原條件」一語，更覺顯然，否則此四字即可刪除而為「．．．則本契約延長一年」。因此，八十四年七月一日以後之契約乃有別於八十三年七月一日至八十四年六月三十日之契約而為一新契約，因其為一新契約所以自不得任憑締約兩造片面之合意而強使舊約保證人也應就新約負保證責任。因被告甲○○僅就八十三年七月一日至八十四年七月三十日俊洋公司對原告所負之債務為保證，今該部份之債務既已完全清償，主債務既已不存在，保証債務自亦消滅。
③退萬步言之，若鈞院認被告甲○○應依前揭經銷契約第十一條之約定，就延
長期間，被告俊洋公司對原告之債務負保證責任，則被告甲○○所負之保證責任將因經銷契約延長而變成形式上定有期間但事實上卻未定有期間之狀態。
⒉退步言之，縱認保證債務於八十四年七月一日後仍存在，也因原告於八十七年五月三十一日解除被告保證責任而使保證責任歸於消滅：
①被告甲○○於八十五年三月間從被告俊洋公司退股後，即向原告表示終止保
證契約解除保證人責任，並要求原告塗銷被告甲○○為履行保證責任所提供台中縣○○鄉○○段○○○○號土地設定予原告之抵押權。原告要求被告俊洋公司另提供土地設定抵押擔保後，才肯解除被告甲○○保證人之責任暨塗銷抵押權登記。因被告俊洋有限公司遲至八十五年底或八十六年初才提出新土地設定抵押權予原告，惟適原告公司因董事長交接，須變更印鑑，因而拖延一直未辦理被告前揭土地抵押權之塗銷登記，經被告多次催促，原告始於八十七年五月三十一日出具債務清償證明書等文件予被告塗銷前揭抵押權登記。原告既已同意被告甲○○解除保證人責任，則其再行提起本訴請求被告甲○○履行保證人責任，顯無理由。
②被告甲○○於自俊洋公司退股後，即向原告表示終止保證契約解除保證人責
任，並要求塗銷履行保證責任所設定之抵押權。此點業經八十八年八月廿日被告前往原告公司詢問原告何以要被告履行保證責任時，與原告公司人員會議時，原告公司王金定經理當場承認「（被告）當初有請求辦理手續（指終止保證契約與塗銷抵押權登記）」雖王金定又謂「但因公司所有手續需經公司同意申請，因此王金定並未辦理保證人變更，只辦理土地設定解除，並返還甲○○，原因：王金定並未特別要求辦理保證人更新手續。」由王金定之敘述足證被告有向原告公司表示終止保證契約，但因保證人變更須經原告公司同意，而王金定並未要求被告提出新的保證人，因此其才未辦理保證人之更新手續。惟查「就連續發生之債務為保證而未定期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。」「前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」民法第七五四條定有明文，被告甲○○既已於八十五年三月間向原告表示終止保證契約，則對於爾後被告俊洋公司對於原告所發生之債務當不負保證責任，故原告之請求顯無理由。
③原告主張其僅同意塗銷被告甲○○之抵押權登記，並未同意解除被告保証人
甲○○責任，惟此顯違經驗法則，蓋眾所週知物保之確實遠優於人保，債權人要求債務人覓保均以物保為優先考量，甚求物保而不可得，現原告稱其允塗銷抵押（物保）卻未同意解除被告甲○○保證責任，實與常理有違。⒊再退萬步言之，若鈞院認被告之保證責任尚未解除，則參酌最高法院十九年
上字第三三○號判例意旨「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」原告亦應先就俊洋公司所另提供抵押之土地取償，於不足時方得向被告請求履行保證責任。今原告逕向被告請求，被告自得拒絕之。
⒋原告雖主張俊洋有限公司已經遭主管機關核准解散，且所開立之支票亦遭票據
交換所列為拒絕往來戶，因而認俊洋公司之財產不足清償其債務，所以主張被告無先訴抗辯權。惟查俊洋公司遭主管機關核准解散與票據拒絕往來並不足以證明其財產不足清償其債務，蓋有許多人擁有不動產但卻欠缺現金週轉，因而成為票據之拒絕往來戶，此種情形相當多，所以原告以上揭二點並無法證明俊洋公司之財產不足清償其債務（有可能俊洋公司將油墨售給客戶，客戶未給付貨款，若向客戶收取後即足清償其債務），故不能因此而主張被告無先訴抗辯權。
三、證據：提出下列證物為證，並聲請訊問證人王金定為證：被證一：土地登記申請書影本、債務清償證明書影本、土地謄本各乙份。
被證二：會議紀錄影本乙份。
丙、本院依職權分別向經濟部中區辦公室及臺灣臺中地方法院，函查證被告俊洋公司是否已為解散登記及有無向法院呈報公司清算人。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。依兩造所訂立之經銷契約第十六條第二項之約定，合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
二、按公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。且清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意。推定代表公司之清算人，應準用第八十三條第一項之規定向法院聲報。公司法第一百十三條、第七十九條及第八十五條分別定有明文。原告主張被告丙○○為被告俊洋公司之負責人，且於被告俊洋公司經主管機關核准解散登記在案之事實，業據提出被告俊洋公司之變更登記事項卡影本一件為證，復經本院依職權向經濟部中部辦公室函查明確，有該辦公室八十九年一月二十九日經八九中辦三字第０八六九九一號函暨檢附解散登記資料影本各一件附卷可按，被告俊洋公司於清算完結前，其法人格仍繼續存在，依上開公司法第八十五條之規定，各清算人皆有單獨代表公司之權，即有單獨代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，且被告經合法通知而未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述，足認被告丙○○為被告公司之清算人，得對外代表被告俊洋公司，原告自可以被告丙○○為被告俊洋公司之法定代理人，對被告俊洋公司提起本件訴訟。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴之初，係請求「被告俊洋公司與被告丙○○與被告甲○○應連帶給付原告新臺幣六百零三萬二百七十三元整，及新臺幣九時八萬五千依百七十二元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息，與其他金額之利息起算日（如附表所市）至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。」，嗣於八十九年四月二十六日，更改訴之聲明為「被告俊洋有限公司與被告丙○○應連帶給付原告，或被告俊洋有限公司或被告甲○○應給付原告新台幣六百零三萬二百七十三元整，及均自八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。」，原告所主張之當事人及訴訟標的均未變更，僅係更正此一事實上之陳述，揆諸首揭規定，應予准許。
四、本件被告俊洋公司及丙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告主張被告俊洋公司於八十三年七月二十一日與原告簽訂經銷契約書，約定購買原告所生產及代理之平版印刷油墨及相關材料，且由被告甲○○為保證人。俊洋公司於八十七年八月起至八十八年二月止，陸續向原告購買油墨及其相關材料，貨款共計六百零三萬六百三十三元，並簽發支票八紙以給付上開部分貨款五百零四萬五千一百零一元，詎該支票經屆期提示，均不獲付款而遭退票，嗣經原告屢次向被告俊洋公司催討，亦不獲付款。因被告甲○○為契約之保證人，依民法第七百三十九條規定應負保證責任，又被告俊洋公司業經主管機關核准解散，且所開立之支票亦遭票據交換所列為拒絕往來戶，足以證明被告俊洋有限公司之財產不足清償其債務，故被告甲○○已喪失其先訴抗辯權。因此，被告甲○○與被告俊洋公司等均負同一債務，且對於原告各負全部給付之責任。又被告俊洋公司於八十八年三月二十五日經主管機關核准解散登記後，被告丙○○係被告俊洋公司之負責人兼法定清算人，卻未依公司法二十四條規定進行清算，使原告之系爭價金債權一直無法獲得滿足。依公司法第二十三條之規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法律致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。」，被告丙○○執行公司業務，違反前開法律規定，致原告受有損失，則被告丙○○依法應與被告俊洋公司負連帶賠償責任。準此，爰依經銷（買賣）契約、保證及侵權行為之法律關係，請求被告俊洋公司與被告丙○○應連帶給付原告，或被告俊洋公司或被告甲○○應給付原告系爭貨款中之六百零三萬二百七十三元，及均自最後一名被告收受起訴狀繕本後之次二日起即八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告俊洋公司、丙○○經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀作何聲明或答辯。
三、被告甲○○則以依原告與被告俊洋公司所簽訂之經銷契約書第十一條，契約有效期間為自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止，而被告甲○○於該契約簽名保證，其保證責任亦應僅限上開期間中，被告俊洋公司對原告所負之債務負保證責任而已，逾此期間，自不在被告甲○○之保證範圍。且被告甲○○於八十五年三月間從被告俊洋公司退股後，即向原告表示終止保證契約解除保證人責任，並要求原告塗銷被告甲○○為履行保證責任所設定之抵押權，原告嗣於八十七年五月三十一日完成塗銷。末按最高法院十九年上字第三三○號判例意旨：「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」，原告亦應先就被告俊洋公司所另提供抵押之土地取償，於不足時方得向被告甲○○請求履行保證責任等語，資為抗辯。
丙、得心證之理由：
一、被告俊洋公司部分：㈠按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日
不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項定有明文。原告主張被告俊洋公司於八十三年七月二十一日與原告簽訂經銷契約書（下稱系爭經銷契約），約定購買原告所生產及代理之平版印刷油墨及相關材料。該公司嗣於八十七年八月起至八十八年二月止，陸續向原告購買油墨及其相關材料，貨款共計六百零三萬六百三十三元，並簽發支票八紙以給付上開部分貨款五百零四萬五千一百零一元，詎該支票經屆期提示，均不獲付款而遭退票，嗣經原告屢次向被告俊洋公司催討，亦不獲付款之事實，業據原告提出經銷契約書影本、帳款明細表影本各一份、支票及退票理由單影本八張、被告俊洋公司應收帳款明細表、八十八年元月及二月份出貨單、大榮汽車貨運股份有限公司之應收運費明細表、中連汽車貨運股份有限公司之請款單各一份為證。又核上開經銷契約書係經被告俊洋公司及其法定代理人即被告丙○○分別在乙方欄蓋章與簽名，經本院審核無訛，而被告俊洋公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，自堪信原告之主張為真實。
㈡查原告與被告俊洋公司於系爭經銷契約書第三條第四款約明：「甲方（即原告）
應於每月三日前將上一月之銷貨帳單寄送乙方（即被告俊洋公司）應於每月十日以七十五日之票據交付甲方支付買賣價款。如乙方未依約支付價款或退票時，甲方得隨時終止本契約，並依法行使債權。．．．．乙方遲延付款時，乙方應自遲延之日起至付款之日止，按應支付款總額以日息萬分之四計算支付利息予甲方。」，有經銷契約書影本一件附卷可稽，從而，原告爰依系爭經銷契約之約定，請求被告俊洋公司給付系爭貨款中之六百零三萬二百七十三元，及自最後一名被告收受起訴狀繕本次二日起即八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息，核屬有據，應予准許。
二、被告丙○○部分：㈠按公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。公司之清算，
以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。且清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意。推定代表公司之清算人，應準用第八十三條第一項之規定向法院聲報。公司法第一百十三條、第七十九條及第八十五條分別定有明文。原告主張被告丙○○為被告俊洋公司之負責人，且被告俊洋公司已向主管機關申報，核准解散登記在案之事實，業據提出被告俊洋公司之變更登記事項卡影本一件為證，復經本院依職權向經濟部中部辦公室函查明確，有該辦公室八十九年一月二十九日經八九中辦三字第０八六九九一號函暨檢附解散登記資料影本各一件附卷可按，被告俊洋公司於清算完結前，其法人格仍繼續存在，依上開公司法第八十五條之規定，各清算人皆有單獨代表公司之權，即有單獨代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，被告丙○○自應依法辦理清算程序，執行公司法第八十四條所定清算人之職務。
㈡原告主張被告丙○○明知被告俊洋公司於訂貨當時已無力支付貨款，卻仍以公司
名義向原告訂貨，並在經主管機關核准解散登記後，卻未依公司法二十四條規定進行清算，使原告之系爭價金債權無法獲得滿足之事實，雖據提出被告俊洋公司之變更登記事項卡影本一件為證，復經本院依職權向經濟部中部辦公室函查明確，有該辦公室八十九年一月二十九日經八九中辦三字第０八六九九一號函暨檢附解散登記資料影本各一件附卷可按，已如前述，惟被告丙○○於被告俊洋公司解散後進入清算程序，為公司之法定清算人，不依法辦理清算程序，是否構成侵權行為？原告是否受有損害？則為原告此部分請求有無理由所應審究者。按公司法第二十三條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言。解散之公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍，最高法院六十五年度台上字第三０三一號判例可資參照，被告俊洋公司於八十八年三月十七日決議解散後，被告丙○○為被告俊洋公司之董事，於公司解散後，不依法辦理清算程序，通知公司債權人報明債權，俾公司債權人即原告向之申報債權，並清償債務，固有違公司法第一百十三條準用同法第八十四條、第八十八條之規定，惟查，被告俊洋公司於八十八年三月十七日決議解散而進入清算程序之時，公司有何資產？公司之資產是否未經清算程序而逕予處分或分派予公司各股東，以致原告無法向被告俊洋公司追償本件貨款？均未據原告主張及舉證。再者，被告俊洋公司於八十八年三月十七日經股東決議解散前，其用以給付本件部分貨款之面額共計一百八十三萬三千一百六十八元之支票二紙，茲因遭票據交換所列為拒絕往來戶而退票乙節，有支票暨退票理由單等影本附卷可稽，況原告於八十九年八月四日言詞辯論期日自認：「被告俊洋有限公司本身沒有財產。不動產部分沒有。機器可能也不在公司」等語，設被告丙○○僅怠於辦理清算程序，而非私自處分被告俊洋公司之積極財產或處分後分派予各股東，則本件貨款之無法獲償，與被告丙○○前開之不作為間有何因當相果關係。另查，被告丙○○之子柯伯宏、妻賴瓊雪為擔保系爭貨款債務，以其等所有所有之臺中市○○區○○○段第一七七三地號土地、臺中市○○區○○○段第九０六九建號（訴外人柯伯宏所有）、臺中市○區○○○○段第二七二地號土地、臺中市○區○○○○段第九三四九建號、第九六七０建號（訴外人柯賴瓊雪所有），分別設定最高限額三百萬元之抵押權予原告公司等情，此有原告提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本等在卷可考。前開不動產既係擔保系爭貨款債權，原告尚可就上開不動產實施抵押權，進行拍賣程序以獲償，原告是否因被告丙○○不依法辦理清算程序而受有損害？則有待商榷，原告就此未舉證以其說，自難認原告之主張為真實。
㈢按公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。且公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言。解散之公司進行清算，亦屬公司負責人執行業務之範圍，誠如前述，惟本件原告起訴主張被告俊洋公司與被告丙○○應連帶給付原告六百零三萬二百七十三元，及均自八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息。然原告究係以債務不履行抑或系爭經銷契約請求買賣貨款，主張被告俊洋公司應給付上開金額，誠有疑義，經本院闡明後，原告主張其係以後者之系爭經銷契約請求被告俊洋公司給付上開買賣貨款為由，提起本件訴訟（見八十九年八月四日言詞辯論筆錄），合先敘明。按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。被告俊洋公司所負為給付系爭經銷契約貨款之責任，而原告據以對被告丙○○訴請給付者之請求權基礎為公司法第二十三條之侵權行為損害賠償請求權，二者所負之債務性質不同，其請求權基礎互異，非屬連帶債務之性質，雖兩者之目的同一，亦僅構成不真正連帶債務，又被告丙○○不依法辦理清算程序，此一不作為是否造成原告所有本件貨款債權無法取償之損害，未據原告舉證以實其說，難謂該當於公司法第二十三條連帶賠償責任之規定。從而，原告依公司法第二十三條之法律關係，請求被告丙○○應與被告俊洋公司應連帶給付原告六百零三萬二百七十三元整，及自民國八十八年八月十二日起至清償日止，按日息萬分之四計算之利息，尚非有據，應予駁回。
三、被告甲○○部分：原告主張被告甲○○為系爭契約之保證人，應負保證責任，又被告俊洋公司業經主管機關核准解散，且所開立之支票亦遭票據交換所列為拒絕往來戶，其財產已不足清償其債務，被告甲○○已喪失先訴抗辯權，應與被告俊洋公司負不真正連帶債務責任之事實，業據提出經銷契約書影本一紙為證，被告甲○○對於八十三年七月二十一日與原告簽訂經銷契約書上保證人之簽名及蓋章為其所自為並不爭執，惟辯稱：其所保證期間僅限於八十三年七月一日至八十四年六月三十一日，被告俊洋公司逾此期間所負之債務，不屬伊所保證之範圍，且因上開保證責任所併予設定之抵押權，亦已塗銷，被告俊洋公司尚有提供其他抵押之不動產以供擔保，原告應先就其追償等語。經查：
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過
去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院三十九年台上字第一○五三號判例意旨參照。觀諸被告甲○○所不爭執之系爭經銷契約書第十一條：「本契約自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止共一年。期滿前二個月，甲乙雙方未表示終止或更改契約者，則本契約依原條件延長一年，其後亦同。」之內容，系爭經銷契約之期間，原定自八十三年七月一日起至八十四年六月三十日止共一年，而該經銷契約之內容，均係對於原告與被告俊洋公司間買賣、付款、瑕疵負擔、交易保證、產品促銷、營業秘密等經銷原告產品所為之規範，綜觀契約之約款內容，對於被告甲○○所負保證債務之種類、範圍、期限及兩造間之權義，則未置一詞，付之闕如，按前開經銷契約第十一條約款原係就系爭經銷契約更新所為之規定，非關於保證期間之規定，該契約亦無專章規範保證人之責任，且無準用前開意定更新之規定，本件保證契約是否於經銷契約延長期限時而隨之更新？有待研求。被告甲○○辯稱其於八十三年七月二十一日立約當時，因其為被告俊洋公司之股東，而以其財產擔保被告俊洋公司履行本件經銷契約所生之債務等語，核與證人即原告公司之職員王金定證述：「當時甲○○是股東所以由他為保證人，．．．」等語相符，是以被告甲○○基於其為被告俊洋公司之股東而保證被告俊洋公司就系爭經銷契約所負債務之履行。再者，依系爭經銷契約第六條約定：「乙方為保證履行就本契約現在及將來之交易上所發生之債務，願提供其本人或親友所有或其股東所有之不動產設定最高限額抵押權予甲方。．．．．」，被告甲○○基於股東之身份，並提供其所有之台中縣○○鄉○○段第七二一號土地設定最高限額六百萬元之抵押權予原告，該抵押權嗣於八十七年五月三十一日由原告出具債務清償證明書經地政機關予塗銷在案，另由被告丙○○之子柯伯宏、妻賴瓊雪為擔保系爭貨款債務，以其等所有所有之臺中市○○區○○○段第一七七三地號土地、臺中市○○區○○○段第九０六九建號（訴外人柯伯宏所有）、臺中市○區○○○○段第二七二地號土地、臺中市○區○○○○段第九三四九建號、第九六七０建號（訴外人柯賴瓊雪所有），分別設定最高限額三百萬元之抵押權予原告公司，而渠等現為被告公司之股東等情，為兩造所不爭，復有被告俊洋公司設立暨變更登記事項卡、抵押權塗銷與設定資料、不動產謄本等件影本附卷足考，則衡諸誠實信用原則及兩造訂立保證契約之真意，亦以被告甲○○仍擔任被告俊洋公司股東期間內，被告俊洋公司對於原告所負之經銷合約債務，始負其保證責任。否則，如被告甲○○已喪失股東身分，而由他人為被告俊洋公司之股東，並重新提供股東所有不動產設定抵押權予原告，則此後經銷契約所生之債務，倘已非被告俊洋公司股東之被告甲○○猶須負保證責任，則失去由被告俊洋公司股東擔任保證人之真諦，且無異使被告甲○○在系爭經銷契約未解除或終止前負無限保證責任。由此可知，本件保證契約之更新應受被告甲○○擔任被告俊洋公司股東期間之制約，換言之，被告甲○○係以其擔任被告俊洋公司股東之期間內，其公司所生之債務為其保證之範圍。
㈡原告主張系爭經銷契約上被告甲○○之保證責任係不定期保證，被告甲○○未依
民法第七百五十三條、第七百五十四條之規定，向原告通知並定一個月以上期限，催告原告於該期限內應對主債務人即被告俊洋公司為審判上之請求，或隨時通知原告終止保證人責任等語，被告甲○○則辯稱其已向原告為終止保證之意思表示。經查，系爭經銷契約第十一條之約定，係就原存之經銷契約僅更新其期限，不失經銷契約之同一性，而延長期限，本件保證契約亦適用該規定時，自不得謂該保證契約係未定期限者，合先敘明。再者，被告甲○○因係為被告俊洋公司之股東，故於系爭經銷契約上立為保證人之地位，並提供其所有之台中縣○○鄉○○段第七二一號土地以為擔保，業如前述，被告甲○○自被告俊洋公司退股後，參與保證契約之基礎關係已不復存在，自應認被告甲○○已無再為被告俊洋公司為保證人之意思。原告與被告甲○○於八十八年八月二十日，因被告甲○○是否業已解免其保證人責任乙節，在原告公司洽談該事宜，其會議會議紀錄記載「．．．．當初有請求辦理手續，但因公司所有手續需經公司同意申請，因此王金定並未辦理保證人變更，只辦理土地設定解除，並返還甲○○，原因：王金定並未特別要求辦理保證人更新手續．．．．」，有會議紀錄影本一份附卷可稽，且為原告與被告甲○○所不加爭執者，細繹該會議紀錄前後文之意旨，足證被告甲○○曾向原告表示欲終止保證契約，但因保證人變更須經原告公司同意，而王金定並未要求被告俊洋公司或被告甲○○提出新的保證人，因此其才未辦理保證人之更改手續，證人王金定雖證稱前開會議紀錄中關於「因公司所有手續需經公司同意申請．．．」係指物保部分，惟此與其在會議所述意旨不符，遽難採信。本件保證契約之合意，並未就保證人即被告甲○○是否得終止乙節有所約定，而參諸系爭經銷契約第十一條約款：「．．．．期滿前二個月，甲乙雙方未表示終止．．．．」之意旨，可知主債務人即被告俊洋公司得終止系爭經銷契約，在解釋上亦應認被告甲○○得終止本件保證契約。契約之終止權為形成權，僅需有終止權之一方，向他方當事人以意思表示為之即可，自無須取得原告之同意，職是之故，被告甲○○於八十五年間自被告公司退股，並請求塗銷供擔保之抵押權時，可認其已行使終止權，終止保證契約，並不因原告公司同意與否或有無辦理保證人更改手續，而影響其契約終止之效力。
㈢綜上所述，被告甲○○既因自被告俊洋公司退股，向原告公司為終止保證契約之
意思表示，並於八十七年五月三十一日獲原告同意出具債務清償證明書，塗銷被告甲○○所有台中縣○○鄉○○段第七二一號土地所設定之抵押權，被告自此即不負本件保證責任，原告主張被告俊洋公司所負系爭貨款債務係自八十七年八月以後所生而尚未清償者，被告甲○○自無須立於保證人之地位，代負清償之責任，原告主張被告甲○○應依民法第七百三十九條保證之規定，對於被告公司上開債務負不真正連帶債務之責，於法無據，應予駁回。
四、本件事證以臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及未經援用之證據，於判決結果無影響，無一一臚列斟酌之必要，附此敘明。
丁、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額或同等值之華信商業銀行新店分行定期存款單准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 徐福晉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日~B書記官 陳金鳳