臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第四四○號
原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳進會律師複 代理人 林哲誠律師被 告 中興商業銀行股份有限公司三重分行
設台北縣三重市○○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師複 代理人 蔡英雌律師
參 加 人 承鴻營造股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號十樓法定代理人 李建榮訴訟代理人 劉朝陽律師
林麗芬律師陳璧秋律師右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳億捌仟肆佰伍拾萬零捌仟玖佰零壹元，及自民國八十七年八月十日年起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖仟肆佰捌拾叁萬陸仟叁佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳億捌仟肆佰伍拾萬零捌仟玖佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國八十五年十一月二十日，由被告經理人鄭萬源全權代表被告簽立履約
保證金保證書（下稱履約保證書）予原告，約定被告就其參加人承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻公司）得標承建原告中山高速公路新竹至員林段拓寬工程（頭份至苗栗段）第四二一標（後續）及第四二三標合併標工程，參加人依照合約文件應繳交原告履約保證金新台幣（下同）一億六千四百萬元之部分，由被告就該履約保證金開具履約保證書負擔保責任。而該履約保證書第二條約定：「承包商與高工局簽定上項工程約款後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高工局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲高工局書面通知，即日將上述履約保證金一億六千四百萬元如數給付高工局，決不推諉拖延。高工局得自行處理該款，無須經過法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」。
㈡被告復於八十五年十二月十日、八十六年九月十七日，由被告鄭萬源全權代表被
告分別簽立第一、第二階段預付款保證金保證書（下稱預付款保證書）予原告，約定參加人承鴻公司得標承建原告中山高速公路新竹至員林段拓寬工程（頭份至苗栗段）第四二一標（後續）及第四二三標合併標工程，原告應預付參加人第一、第二階段預付款各八千一百二十萬元，共計一億六千二百四十萬元，該預付款參加人日後必須由每期所領工程估驗款中扣回返還原告，如有任何原因致原告無法從此工程估驗款扣回時，參加人必須以現金償還之。而被告為保證參加人必定償還原告第一、第二階段之預付款，被告乃簽立前開預付款保證書二紙，約定於被告各於八千一百二十萬元內負保證之責，並於保證書第二條約定：「為保證承包商必定償還高工局該項預付款，本行謹立保證書以新台幣捌仟壹佰貳拾萬元整（新台幣00000000元）之金額負保證之責。不論承包商由於何種原因，致未能償還高工局上項預付款時，本行一經接獲高工局之書面通知，即日支付上開保證額之款項新台幣捌仟壹佰貳拾萬元整交由高工局，以免其蒙受損失。高工局處理該項金額，無須經過法律或行政程序，本行絕無任何異議，並放棄先訴抗辯權，及對高工局拋棄行使抵銷權。」。
㈢而參加人承鴻公司就與原告間承建工程，開工日為八十五年十一月二十日，合約
完工日為八十八年八月九日。參加人之工程進度，至八十六年五月三十一日止嚴重落後達百分之二十二點九，至八十七年八月上半月，已落後達百分之二八點九六。且參加人自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，經原告於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函催告參加人於文到次日起三十日內改善未果，原告復於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知參加人，因其違約，爰依原告與參加人間所簽立之一般規範第8.10（3）節「接管及逐離」規定：「若承包商未於三十日內儘速改正其違約行為，高工局有全權及權力，自該承包商處接管工程進入工地，並將承包商逐離該處，而不構成：ａ違約。ｂ廢約。ｃ解除承包商在本合約下應負之任何義務與責任。ｄ影響高工局或工程司依合約所賦予之權利及權力。」辦理，並終止合約。
㈣故原告於八十七年八月六日即以工八七字第一三九七五之五號函通知被告有關參
加人違約等情事，並請被告依前揭履約保證書及預付款保證書第二款約定，將該工程履約保證金一億六千四百萬及剩餘預付款一億二千零五十萬八千九百零一元，如數給付予原告，迭經催討未果，為此依據兩造簽立之履約保證書及預付款保證書，請求被告應給付履約保證金及預付款予原告。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈本件履約保證書及預付款保證書，均屬保證性質，並非損害賠償或損害賠償總額預定之違約金，且無違約金過高應予酌減之問題：
⑴本件履約保證書，乃在保證參加人即承鴻公司應繳交之履約保證金一億六千四
百萬元給付義務之履行。即該履約保證金，本應由參加人於得標時以現金繳付，惟參加人未以現金繳付，而由被告開具該履約保證書負擔保責任，此觀該履約保證書第一條之約定自明，故該第二條明文約定，被告一經接獲高公局通知即應「定額給付」該履約保證金一億六千四百萬元，故該履約保證金保證書自屬保證性質，非損害賠償性質。故原告毋需證明有何損害，亦無需證明損害金額之範圍，至該履約保證書第二條約定「：：致使高公局蒙受損失」等語，實屬贅語。添⑵本件預付款，本應由參加人日後應領取之工程估驗款中扣回，如有任何原因，
致高公局無從由該工程估驗款內扣回時，即應由承商由現金返還之。而被告簽立該預付款保證書之目的，乃在擔保參加人現金返還預付款予原告義務之履行。故無論因何原因，參加人未能返還該預付款時，被告應於接獲高公局通知時，即應「定額給付」該預付款保證金予原告，故該預付款保證書，並非損害賠償之性質。而今參加人既已因違約遭終止並驅離工地，則參加人已無可領取之工程估驗款可以扣抵該預付款，又參加人迄今亦未以現金償還該預付款，故被告自有依該預付款保證書之約定，給付未扣回之預付款予原告之義務。添⑶又該履約保證金保證書，本在保證參加人應繳交之履約保證金一億六千四百萬
元給付義務之履行；而該預付款保證金保證書，則在保證參加人應由工程估驗款扣還該工程預付款予原告給付義務之履行。且各該保證書均已開宗明義載為「保證書」，且該保證書內容亦均使用「保證」、「保證額」字樣，並均載明願「拋棄先訴抗辯權」等語，簽名人亦載「保證人」。復各該保證書均載明被告定額給付該履約保證金一億六千四百萬元，及預付款保證金八千一百二十萬元、八千一百二十萬元。凡此，均足證被告應負各該保證責任，即民法第二十四章所規定之保證責任，而非損害賠償責任。自亦無被告所指該履約保證金為違約金，應予酌減之問題。添⑷參加人既有違約之事實，且參加人系爭工程估驗款，估驗至第十六期止，尚有
未扣回之預付款共計一億二千零五十萬八千九百零一元，即已符合該履約保證書第二條規定之「承包商未能履約」，及該預付款保證書第二條「不論承包商由於何原因，致未能償還高公局上項預付款時」之約定，被告自應依該保證書之約定，將各該定額之保證金定額給付予原告。添⒉原告並無於被告給付系爭保證金之前，提供該工程進度、計價基礎及方式或與被告先行會算之義務：
⑴依系爭履約保證書第二條之約定：「承包商與高公局簽訂上項合約後，如承包
商未能履約：：，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣壹億陸仟肆佰萬元「如數給付」高公局，絕不推諉拖延。高公局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議、、、」，又該預付款保證書第二條亦約定「：：不論承包商由於何種原因，致未能償還高公局上項預付款時，本行一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證額之款項新台幣捌仟壹佰貳拾萬元整交由高公局。：：高公局處理該項金額，無須經過法律或行政程序，本行絕無任何異議：：」。
⑵原告於八十七年八月六日即以工八七字第一三九七五之五號函函知被告有關參
加人違約情事，並請被告依系爭保證書第二條規定將該工程履約保證金一億六千四百萬元整及剩餘預付款保證金一億二千零五十萬八千九百零一元整，如數撥付原告，復於八十七年九月十一日及八十八年二月八日八十八年四月十二日分別以工八七字第一六二八九號函及工八八字第０二八三一號函及工八八字第０五０一七號函再次函催被告撥付該履約保證金及預付款保證金於原告，被告仍置不理。故依上開保證書第二條之約定，被告應於接獲原告催繳通知後，「如數給付」該履約保證金及預付款保證金予原告，該保證書且均明白明確約定被告一接獲高公局通知，即應「定額給付」該保證金（即各為履約保證金一億六千四百萬元及剩餘預付款保證金一億二千零五十萬八千九百零一元）；該保證書亦約定被告同意高公局無須經由任何法律或行政程序，處理該金額；該保證書且未約定應先經兩造先行會算後，被告始就會算餘額給付反係約定被告應「定額給付」該等保證金，故被告自有應先給付該履約保證金及未扣回之預付款與原告之義務，且被告履行此項義務，與原告是否提供該工程完工進度、計價基礎及方式等無關，原告亦無與被告先行核算保證金之義務。添⒊被告因參加人違約後應償付原告之金額及原告所受之損害：
⑴參加人因違約應償付高公局之金額，總計為十九億九千七百四十六萬三千一百零三元：
①參加人實領（即溢領）金額應償還高公局金額四千五百三十七萬四千九百五十
三元。即參加人實領之工程預付款一億六千二百四十萬元加上實領之估驗款二億五千九百萬二千八百七十七元，減去參加人已施作之工程評值金額三億零八百二十三萬六千五百三十七元，減去承鴻公司估驗所扣之保留款二千五百九十萬二百八十八元，再減去承鴻公司估驗扣預付款四千一百八十九萬一千零九十九元。添②參加人停工及違約後已完成緊急工程費差額一千七百八十九萬九千四百四十八元（即左述ｂ項減去ａ項之差額）：
（ａ）參加人停工及違約後緊急工程參加人已完成數量產值為二千四百六十五萬五千二百二十一元。添
（ｂ）參加人停工及違約後另行發包已完成之緊急工程費為四千二百五十五萬四千六百六十九元。③參加人停工及違約後尚在辦理中緊急工程費預估差額四千七百三十六萬三千二
百六十八元（即左述ａ項減去ｂ項之差額）
（ａ）參加人停工及違約後辦理中緊急工程預估金額為九千四百六十三萬七千六百八十一元。
（ｂ）參加人停工及違約後辦理中緊急工程參加人預估產值為四千七百二十七萬四千四百十三元。
④參加人因違約未完成工程重新發包工程費差額四千四百四十五萬八千二百五十
六元。即參加人未完成工程之金額與重新發包得標承商昆泰營造廠股份有限公司工程費（合約金額為十四億二千四百萬元）之差額，詳細比較及計算細目。⑤參加人違約罰款金額十六億七千二百五十萬元整。參加人承鴻公司合約編號
85-0918，依據參加人合約投標書附錄甲逾期罰款，逾期每天罰款新台幣二百五十萬元整，參加人核定之完工日期為八十八年八月九日，歷經辦理重新發包後之核定完工日期為九十年六月八日，較預定完工時程落後六百六十九天，計逾期罰款為十六億七千二百五十萬元整（即669天×0000000元/天）。
⑥預估參加人違約造成高公局延期損失之費用一億六千九百八十六萬七千一百七
十八元。依據合約一般規範第8.10(7) 節規定，參加人承鴻公司違約必須賠償高公局延期損失，惟此延期損失尚無法計量，僅先依據高公局辦理本案重新發包之合約（合約編號88-0226），投標單附錄甲逾期罰款限額為結算總價之百分之十（10％），故暫列延期損失費用以參加人合約金額之10％計為一億六千九百八十六萬七千一百七十八元（即16,98,671,783×10%）。
⑵至被告辯稱，原告所提出原證二十中第十四、十五、十六項均為預估值，非正
確之數額，至於第十七項「承鴻公司未完成數量重新發包工程費差額」，僅為依原告與參加人及訴外人昆泰營造公司前後二份合約之價差加以計算，非真正之損害額等語，惟查：
①第十四項「承鴻公司停工及違約後辦理中緊急工程預金額」，係高公局與承作
該緊急工程之承商所立契約之金額，有原證二十第一三九頁至二二九頁之文件可稽。而該緊急工程確有施作之必要，有證人胡必祥、謝煥唐、廖顯漳證言可證。
②第十五項「承鴻公司停工及違約後辦理中緊急工程預估產值」，乃係參加人就各該緊急工程有施作部分之產值。
③第十六項「承鴻公司停工及違約後辦理中緊急工程費預估差額」，即是將上開第十四項減去第十五項之餘值。
④至於該第十七項「參加人未完成數量重新包工程費差額」，則係參加人未完成
工程之金額與重新發包得標商昆泰營造廠股份有限公司之工程費（合約金額為十四億二千四百萬元）之差額，詳細比較及計算細目，詳原證二十第十頁至第二十一頁。
⑤右述其中第十五項乃參加人已施作部分之產值，應屬確定，至於右述第十四項
及第十七項之金額，雖屬預估，惟各該金額，除非有合約變更增減外，各該金額即為確定或可得確定之金額，若被告否認該金額，其應舉證證明各該工程有何合約變更增減，否則，該金額雖屬預估，但仍屬確定或可得確定。要之，該項金額確屬存在，確屬因參加人違約造成之損害。
⑥原證二十第十八項「承鴻公司違約罰款金額」及第十九項「預估承鴻公司違約
造成高公局延期損失費用」，乃是依契約之約定計算而得，不論該金額之多寡，然該金額確亦屬因參加人違約所應給付予原告者。添⑶又被告辯稱，原證二十二之總表項目欄中參加人辦理估驗情形、參加人辦理估
驗扣回金額、參加人預付款尚未扣金額、參加人應得款項等於評值金額、參加人實領工程款應償還高公局金額，不正確等語。經查：
①參加人辦理估驗情形，其中累計估驗款、累計估驗扣保留款、累計估驗扣預付款等各項金額，有經參加人簽章之工程估驗單可稽。
②參加人辦理估驗扣回金額（保留款加預付款），其中扣回保留款部分，有經參
加人簽章之工程估驗單可稽，至於預付款部分已扣回預付款之金額，亦有經參加人簽章之工程估驗單可稽。
③參加人預付款尚未扣回金額，亦有經參加人簽章之工程估驗單可稽。
④參加人應得款項等於評值金額，按參加人就該公司已完成之工程評值金額，有原證二十第二、三頁之工程評值表可稽。
⑷按參加人違約後應賠（償）付原告之金額，因相關工程尚未完工結案，故參加
人應賠（償）付高公局之金額，尚無法完整明確計算。惟如前述，各該金額，除非有合約變更、增減外，各該金額即為確定或可得確定之金額，若中興銀行否認該金額，其應舉證證明各該工程有何合約變更增減，否則，該金額雖屬預估，但仍屬確定或可得確定。要之，該項金額確屬存在，確屬因參加人違約造成之損害添⒋原告於承鴻公司違約後，無需給付參加人任何款項：因被告及參加人均辯稱，
參加人已完成系爭工程第十七、十八期工程，遭原告拒絕結算該兩期工程款00000000元、00000000元，故參加人尚應返還多少預付款不明等語。惟查：添⑴依作為參加人與原告系爭工程契約一部分之一般規範第8.10(7) 節「付款」之
約定：「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程長核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。、、、」而參加人承建系爭工程已經原告依一般規範第8.10 (3)節接管及逐離之規定，於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五一號函，通知參加人。是上開款項，需經原告繼續完成原合約全部工程所增加之施工費保固費及其它一切必要之開支以及參加人違約及工程延誤所生之一切損失經核算後，若有餘額參加人始可支領若不足則被告尚須支付原告差額。添⑵復查，參加人係於八十七年五月二十一日及五月二十三日提出申請支領該十七
、十八期工程款，惟參加人於八十七年五月二十一日已開始停工，至八十七年五月三十日已連續停工達十天，至八十七年五月三十一日已嚴重落後進度達百分之二十二點九四。又依工程合約書一般規範第9.2(10) 節第ｄ款規定：「在下列情況下，工程司得保留或廢止全部或部分之付款，以保障高公局免受損失、、、ｄ對合約內尚未付款部分之工程，能否完成時存疑時。當上述問題解決後，保留未付之款項應予付清」。故原告就該十七、十八期工程款，得依上開一般規範第9.2(10) 節第ｄ款規定（即參加人對尚未付款部分之工程能否完成存疑時），保留該十七、十八期工程款之給付，此乃出於雙方之約定，依法有據。原告於八十七年六月六日中工（８７）字第四八０八號函，亦函覆參加人，於說明二亦表示將依一般規範第9.2(10) 節ｄ款處理，以維高公局權益，參加人稱其得依民法第五百零五條第二項規定，即時請求該十七、十八期工程款云云，尚無理由。
⑶再查，參加人之債權人台灣銀行，曾經聲請法院核發執行命令（八十七年五月
二十九日，八十七年度民執公字第七五一號），禁止參加人收取系爭工程之債權或為其他處分，亦禁止原告向參加人清償。依該執行命令，原告亦無從核發該第十七、十八期工程款於參加人，原告於八十七年六月十二日以中工（８７）字第０五一六四號函亦向參加說明斯旨。添⑷原告得依上開一般規範第8.10(7)節及9.2(10)節ｄ款規定，原告就參加人該第
十七、十八期工程款，本得保留，毋須給付，此乃雙方之合意。原告依法行使權利，且依法院上開執行命令，原告亦不得核發該工程款於參加人。以上等情，均非參加人所指原告權利濫用云云。至於參加人本應支付予分包商之工程款，本係其依與分包商之契約應負之義務，且係其分包當時即預見之事實，其分包商裹足不前，依參加人八十七年五月二十七日𥜊承營工字第０五二七０一號函，於該函說明二自認係「於開工後，：：已投入大量資金因應，惟因屢屢虧損入不敷出，已造成財務冗困致部分協力廠商裹足不前，：：」所致，其所屬小包、材料供應商於八十七年五月二十五日及八十七年六月二日即向原告陳情參加人積欠工程款之事，另該公司所用外勞，據八十七年五月二十六日報載，該頭份苗栗段工程停工面臨斷炊窘境，印尼勞工流落造橋無人聞問生活陷入困境，此均係可歸責於參加人之事由。自難將可歸責於參加人自己之事由（即工程進度嚴重落後，財務冗困），反諉稱原告未給付該第十七、十八期工程款，造成分包商停工，為可歸責於原告致遭原告解除契約云云。
⑸且依履約保證金保證書第二條及預付款保證金保證書第二條皆約定，被告經接
獲原告書面通知，即日將上述保證金如數給付原告，絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及對原告拋棄行使抵銷權。添⒌有關抵銷部分：被告抗辯依新修正民法第七百四十二條之一規定，欲以參加人第十七、十八期之估驗款及估驗保留款抵銷等語。惟查：
⑴該履約保證金保證書第二條及預付款保證金保證書第二條，於該條文最後均約
定被告「：：並放棄先訴抗辯權，並對高公局拋棄行使抵銷權。」是被告早已拋棄該抵銷權，自屬無從主張抵銷。
⑵又按民法上之抵銷，須雙方債權債務均已屆清償期，且依債依性質，須可抵銷
者，參照民法第三百三十四條。本件依作為參加人與原告系爭工程契約一部分之一般規範第8.10(7) 節「付款」之約定：「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。：：：」及一般規範第9.2(10) 節第ｄ款規定：「在下列情況下，工程司得保留或廢止全部或部分之付款，以保障高公局免受損失，：：：ｄ對合約內尚未付款部分之工程，能否完成時存疑時。：：：。當上述問題解決後，保留未付之款項應予付清。」故該第十七、十八期估驗款及保留款尚未至清償期，且性質上不能抵銷，自屬無法抵銷。又參加人於系爭第十七、十八期工程款債權遭扣押前，未曾有抵銷之主張，而該第十七、十八期之工程估驗款已遭法院扣押，已失其處分性，更屬無從作為抵銷之標的。
⒍有關利息起算日：
⑴被告已收受原告八十七年八月六日工八七字第一三九七五之五號請其如數繳付
系爭兩項保證金之公函，此有被告八十七年八月二十八日（８７）興三催字第一四０號函說明一所示可稽，原告茲從八十七年八月十日起請求遲延法定利息。添⑵被告於八十七年八月七日即收受原告八十七年八月六日工八七字第一三九七五
之五號請其如數繳付系爭兩項保證金之公函，此除有被告八十七年八月二十八日（８７）興三催字第一四０號函說明一所示可稽外，另有郵局大宗掛號函件執據及被告收文之掛號函件清單可稽。添⑶依該履約保證金保證書第二條及預付款保證金保證書第二條，中興銀行一經接
獲高公局書面通知，即應定額給付各該保證金予原告，中興銀行既已接獲上開催告函而拒不依各該保證書履行債務，自屬給付遲延，原告自得請求該遲延利息。添
三、證據：提出履約保證書影本一份、第一第二階段預付款保證金保證書影本兩份、工八七字第一Ｏ二八五號信函影本一份、工八七字第一三九五七之一號信函影本一份、工八七字第一三九五七之五號信函影本一份、工八七字第一六二八九號信函影本一份、工八七字第Ｏ二八三一號信函影本一份、工八七字第Ｏ五Ｏ一七號信函影本一份、（87）興三催第一四Ｏ號函影本一份、承鴻公司違約後應償還高工局金額總表影本一份、系爭工程半月報告表影本一份、中華顧問工程司備忘錄影本三紙、一般規範影本一紙、郵政掛號函件收執據影本、清單各一紙、投標書附錄甲影本一份、承鴻公司違約後應償還高工局金額總表影本一份，並聲請訊問證人胡必祥、謝煥唐、廖顯漳等人。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：㈠緣被告因擔任參加人參加人承攬國道高速公路新竹至員林段拓寬工程（頭份至苗
栗段）第四二一標後續及第四二三標合併標工程（下稱系爭工程）之履約保證金及預付款保證金之保證人。嗣因參加人財務困難，無力繼續承作系爭工程，遂遭原告接管系爭工程，另行發包，並依被告所簽具之履約保證書及第一、二階段預付款保證書，訴請被告應給付原告二億八千四百萬餘元。然而，被告所簽具之履約保證書及預付款保證書，係負保證責任，具有發生之從屬性及保證債務之補充性。從而，檢視被告應負保證責任時，首先須以債務人即參加人承鴻公司，應履行債務之範圍為前提。準此，履約保證書及預付保證書之法律屬性究竟為何，為本件首應審酌之點：
⒈履約保證金保證書部分：
⑴依原告與參加人承鴻公司所簽立合約書第二點約定，合約包括下列文件：「
（1）合約書（2）投標須知（下略）」。又依投標須知第十六點（二）履約保證金：「得標廠商於接獲高公局決標通知之日起參拾（30）天內，亦即簽訂合約前，按合約總價（即決標總價），百分之拾（10%）作為履約保證金，提交高公局收存，以保證切實履行並完成合約、附約、條件及同意之事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由高公局認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知提供履約保證金之保證人。」又依被告出具之履約保證書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負損害賠償之責」。而按解釋契約，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，故探求契約當事人真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約目的及經濟價值等作全盤之觀察。揆諸前開履約保證金之法律性質，應屬損害賠償總額預定之違約金，蓋被告所出具履約保證金，係擔保高公局可能遭受之損害，以為擔保投標人即參加人債務之履行，其性質上有視為因債務人不履行契約而生損害之賠償。況且違約金並不以明示為必要，依民法第二百五十條第二項規定條文形式上觀察，亦無此規範意思之存在。從而，依契約全旨綜合觀察，當事人有債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之合意，即足認有違約金合意。從而，履約保證金之性質，應屬損害賠償總額預定之違約金。
⑵按原告開標系爭工程時即於投標須知載明，參與投標之廠商須具備履約保證金
，且依前揭投標須知第十六點（二）履約保證金之約定可知，高公局係為擔保得標廠商能確實完成系爭工程，乃於投標須知中要求參與投標之廠商提供履約保證，且若經高公局認可，亦得由保證人出具保證書為之。職是，履約保證金係擔保工程順利完工，若得標廠商有違約致高公局受損失，則從履約保證金扣減求償，故履約保證金為損害賠償總額預定之違約金，而被告之保證書係對履約保證金即違約金債務負擔保之責。
⑶從系爭履約保證書第一條約定：「立履約保證金保證書人中興商業銀行三重分
行（以下簡稱本行）設址於：：茲因承鴻營造股份有限公司得標承建中山高速公路新竹－員林段拓寬程（頭份－苗栗段）第四二一標合併標工程。依照合約文件規定應繳交交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱高公局）履約保證金新台幣壹億陸仟肆佰萬元整，該項履約保證金由本行開具保證書負責擔保。」、第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責．．．」觀之，履約保證金係賠償承包商未能履約或因工程品質低劣使原告蒙受之損受，而以總價工程價金百分之十計算，是其性質為損害賠償總額預定之違約金，而被告即是對違約金債務為保證。
⑷退步言之，縱依原告所主張履約保證金之性質，非屬損害賠償總額預定之違約
金，亦屬懲罰性違約金。而約定懲罰性違約金過高，亦得請求法院酌減至相當之金額。且保證責任，具有之發生從屬性及保證債務之補充性，故依民法第七四二條第一項規定，保證人對於債務人所得主張之抗辯，均得主張，是被告得主張酌減違約金。
⒉預付款保證金之保證責任部分：
⑴本件預付款依原告與參加人間所簽立之合約書約定，由高公局先行預付予參加
人，而參加人嗣後在每期原告應支付參加人之工程估驗款項下扣還，如有任何其他原因致原告無法從工程估驗款內扣回時，則參加人必須以現金償還。職是，預付款保證金屬於約定損害賠償之性質，而被告為保證參加人必定償還原告該預付款，故書立保證書，擔保原告未能受償之損失。又依系爭第一、二階段預付款保證金保證書第一條約定：「：：依照合約規定，交通○○○區○道○○○路局應預付承包商金額為新台幣捌仟壹佰貳拾萬元為第壹、第貳階段預付款，該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式由高公局依合約規定，在每期支付承包商之工程伎驗款項下扣還，如有任何其他原因高公局無法從工程估驗款內扣回時，則承包商必須以現金償還之。」、第二條約定：「為保證承包商必定償還高公局該項預付款，本行謹立保證書以新台幣捌仟壹佰貳拾萬元之金額負保證之責。：：」，顯然，預付款保證金之保證責任，係就參加人無法以現金返還原告之預付款，在金額八千一百二十萬元範圍內負保證責任，故在原告未舉證確定參加人尚有多少預付款未返還原告前，被告實無須履行保證責任。
⑵準此，參加人究竟所完成系爭工程占有多少比率？參加人應取得若干工程款？
參加人究竟尚應返還原告若干之預付款保證金？實為被告履行預付款保證金之保證責任前提之所在。
①至參加人承作系爭工程，施作至何種程度，是否僅如同原告所陳稱之至八十七
年五月三十一日止落後達百分之二二點九四，實有疑義。故嗣後原告函請被告依第一、二階段預付款保證金之保證責任，應給付原告一億二千零五十萬八千九百零一元，就前開金額，即有疑議。被告為誠信履行保證責任，即於八十八年三月十一日以興三逾字第０三三號函，惠請原告提供系爭工程完工進度、計算基礎及方式，俾憑估驗工程進度、估驗計價而確定應返還預付款金額事宜，惟原告均擲拾前開事項均無保證責任無涉，拒不提供及配合估驗資料，肇致被告無從確定預付款金額返還之範圍。
②又參加人已完成系爭工程第十七期、第十八期工程，工程款約有四千萬元，而
參加人向原告請求給付前開工程款，原告竟以「目前違約後相關工程尚正行中，待全部完工結算後始能確定是否尚有餘款可支付所請」等語拒絕。從而，原告迄今對參加人究已完成工程若干？應給付參加人若干工程款？參加人迄今應返還若干預付款保證金？均未明悉。準此，原告逕向被告請求返還一億二千零五十萬八千九百零一萬元云云，即屬無據。
㈡本件之履約保證金，為損害賠償總額預定之違約金，已如前述，而被告係就參加人對原告之違約金債務負保證責任，故原告自應舉證其有何損失：
⒈原告提出原證二十中第十四、十五、十六項，均為預估值非正確之數額，至於
第十七項「承鴻公司未完成數量重新發包工程費差額」，僅為依原告與參加人及訴外人昆泰營造公司前後二份合約之價差加以計算，非真正之損害額，蓋證人廖顯漳已證稱：「：：後續工程是從八十八年四月二十一日開工，得標的金額與原來發包的金額有差別，但是金額要到結算才會知道，我們以實作數量來結算，決標是以總決標，但是以後工程是以實作的數量來結算：：」（見八十八年二月十八日筆錄），是真正重新發包後之工程額有待實作後結算，故原證二十不能證明真正損失額為何。
⒉又原證二十中第十八項「承鴻公司違約罰款金額」一、000000000元
、第十九項「預估承鴻公司違約造成高公局延期損失費用」一六九、八六七、一七八元，均非原告確實發生之損失，其第十八項係依編號85-6918合約投標書附錄甲逾期罰款規定按逾期每天罰款二百五十萬元計算，第十九項係依重新發包合約（編號88-0226 ）投標單附錄甲逾期罰款限額規定（此合約非原告與參加人之合約），以合約金額之百分之十列為損失，如由原告所編列此等依合約規定對參加人之罰款即高達壹拾捌億肆仟貳佰參拾陸萬柒仟壹佰柒拾捌元（1,672,500,000 +169,867,178=1,842,367,178），如再加上履約保證金000000000元，則原告因參加人違約即可取得罰款貳拾億陸佰參拾陸萬柒仟壹佰柒拾捌元（1,842,367,178 + 164,000,000 = 2,006,367,178），較系爭工程合約（含合約變更）壹拾陸億玖仟捌佰陸拾柒萬壹仟柒佰捌拾參元（即參加人完成系爭工程可取得之金額）多出參億零柒佰陸拾玖萬伍仟參佰玖拾伍元（2,006,367,178–1,698,671,783 = 307,695,395），原告豈非因參加人違約而獲取暴利乎！⒊退步言之，如原證二十所列第十三項「承鴻停工及違約後已完成緊工程費差額
」17,899,448元、第十六項「參加人停工及違約後辦理中緊急工程費預估差額」47,363,268元、第十七項「承鴻未完成數量重新發包工程費差額」44,458,2
56 、為正確，則原告因參加人違約所受損失為109,721,272元（17,899,448+47,363, 268 + 44,458,256 = 109,721,272），但履約保證金高達164,000,000元，難道原告除前述三項損失外，其他管銷費用損失高達54,278,728元？（164,000,000- 109,721,272=54,278,728）由此觀之，違約金確實過高。又查違約金過高者，法院得減至相當之數額，又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十二條、第二百五十一條定有明定，本件參加人已完成總工程及百分之十八點一九（參證人胡必祥之證詞），因此至少應將履約保證金按完工比例酌減貳仟玖佰捌拾參萬壹仟陸佰元（164,000,000x18.19%=29,831,600）。
㈢本件預付款保證金保證書，被告係保證人，其保證責任，具有從屬性及補充性，
因此原告與主債務人即參加人，究竟有多少預付款未扣回，自應先確定，始得向被告請求履行保證責任：
⒈然查，本件依參加人所提出之「工程估驗單」可知，系爭工程第十七、十八期
已估驗完成，剩餘預付款為000000000元，與原告所呈原證二十第八項「參加人預付款尚未扣回金額」一億二千零五十萬八千九百零元不同（依原告所呈附件二第四及四之一頁，可知原告所列金額係第十六期估驗完成之金額），又依工程估驗完成即應將該期之應扣之預付款扣回，有證人謝煥堂證述可憑。職是，原告與參加人間究竟有多少預付款未扣回尚未確定，自不得要求被告履行保證責任，是原告於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之五號函，請求被告給付剩餘額預付保證金一億二千零五十萬八千九百零一元，因主債務範圍為何尚未確定，即發函要求被告履行保證責任，自與法不合，被告未依該函給付，亦非給付遲延。
⒉再查，參加人每期工程完成估驗後，即可取得三種款項，即「該期估驗款」、
「該期估驗保留款」、「該期應扣預付款」，其中「該期應扣預付款」，只要估驗完成即從預付款中扣回，故並非原告應給付參加人之款項（按該期估驗款才是原告應給付參加人之款項）。因此，原告所謂依工程合約書一般規範第
9.2(10)節第d款規定及法院執行命令所得保留者僅為「該期估驗款」，「該期應扣預付款」仍得自預付款中扣除，是故不論原告保留第十七、十八期之估驗款是否合法，但第十七、十八期應扣預付款仍自預付款中扣回，更何況系爭工程完成進度已超過第十八期，是剩餘之預付款為何仍有待確定，所以原告主張保留估驗款之理由，仍不能脫免其未與參加人確定剩餘預付款（主債務）之範圍。
⒊又原告提出參加人違約後應償還高速公司金額總表乙份，俾資證明高公局確受
有三億多元之損害（包含預估違約造成高公局延期損失之費用）。經查：原告所提出之前開總表僅據其片面之估算，無論形式上或實質上均非真正，依民事訴訟法第二百七十七條應由原告負舉證責任。況依前揭中工（８８）字第０四八五九號函所示及原告於八十八年十一月十六日所提呈之民事理由狀四，亦自認「承源公司違約後應賠（償）付原告之金額，因相關工程尚未完工結案，故參加人應賠（償）付高公局之金額，尚無法完整明確計算：：：」，可知前開總表項目欄中參加人辦理估驗情形、參加人辦理估驗扣回金額、參加人預付款尚未扣金額、參加人應得款項等於評值金額、參加人實領工程款應償還高公局金額，即不正確。從而，原告與參加人之工程款，究應如何結算於尚未確定之際，被告又如何負起預付保證金之保證責任？㈣參加人已完成第十七、十八期工程，參加人自得請求原告依參加人所提出之估驗
單給付工程款，此為參加人對原告之債權，故被告自得依民法第七百四十二條之一主張抵銷：
原告提出之原證二十，其中第五項「參加人辦理估驗情形」（１）累計估驗款（２）累計估驗扣保留款（３）累計估驗扣預付款，只計算至第十六期，然而依參加人所提出第十七、十八期工程估驗單，上述三項應累計至第十八期。況且，系爭工程進度已超過第十八期（按第十八期之工程進度之百分比為十七點Ｏ七，而系爭工程已完成百分之一八點一九），則上述三項應累計更多。因此原證二十依上述三項為基礎計算之第六、七、八、九、十項金額均為錯誤。另系爭工程已完成第十七、十八期估驗，不論原告係以何原因保留參加人之第十七期估驗款一四、六八九、Ｏ四二元及估驗保留款二七、九九八、七七二元及第十八期估驗款八、一三九、八二六元及估驗保留款二九、一六一、五五五元，均屬原告應給付參加人款項，依新修正之民法第七百四十二條之一及民法債編施行法第三十四條之規定，被告自得主張抵銷。
㈤關於利息起算日部分：
⒈履行保證金部分：按違約過高者，法院得減至相當之數額，此民法第二百五十
一條、第二百五十二條明定。此為法院依職權審酌之事項，而違約金是否過高，應就一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害為衡量標準，從而，系爭履行保證金是否有違約金過高情事，均賴法院審酌後始得確定。從而，原告逕以自八十七年八月十日起算遲延法定利息云云，尚有未洽。
⒉預付款部分：依民法第二百三十三條規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的
者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，而參加人究竟完成多少工程？又該返還若干預付款？均賴原告提供相關資料，始足估算。惟原告迭經被告請求給付相關資料，俾憑辦理給付保證金事宜，均遭拒絕，從而，並非被告給付遲延，原告請求自八十七年八月十日起算之遲延法定利息等語，自無理由。
三、證據：提出合約書影本乙份、原告工八七字第一０二八號函影本乙份、原告工八七字第一三九七五─五號函影本乙份、被告於八十八年三月十一日興三逾字第０三三號函影本乙份、律師函影本乙份、原告八十八年六月四日中工（88）字第０四八五九號函影本乙份、原告八十七年九月十一日工八七字第一六二八九號函影本乙份、聲請調解書影本乙份、調解聲請狀、民事答辯狀及調解不成立證明書影本各乙份、投標須知影本乙份等件以為證。
丙、被告之參加人承鴻營造股份有限公司方面：
一、陳述：㈠就履約保證金保證書而言：
⒈民法第二百五十條第二項之規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不
履行而生損害之賠償總額。」，此債務違反之情形，包括給付不能、給付遲延及不完全給付。查兩造間之履約保証書第二條約定：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，﹃工程品質低劣﹄，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（即被告）均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣壹億陸仟肆佰萬元整，如數給付高公局：：」。按工程品質之瑕疪擔保責任，原僅得解除契約或請求減少報酬，惟本件卻將其效果規定為損害賠償責任，並列入兩造間之「履約保証金保証書」，與履約保証責任併列，甚至將承包商不論何等原因所造成之損失均包括之，從而原告高公局若有損失，則不論實際損失金額多少或是否可歸責於承包商，保證人即被告均應如數給付履約保證金一億六千四百萬元。足徵，當事人訂立履約保證書中之履約保證金，其真意為「損害賠償總額預定性違約金」，包括承包商對系爭工程有任何給付不能、給付遲延及不完全給付所生損害賠償之情形，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即原告不待舉証証明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人即被告支付。反觀，若謂履約保證金是「保證」性質，則倘若承包商所造成原告之損失未達一億六千四百萬元，承包商即參加人原僅就實際損失賠償即可，惟上開履約保證書卻約定，被告中興銀行需如數給付全額保證金一億六千四百萬萬元，如此解釋，豈非保證人之保證債務大於主債務人之債務。準此，上開履約保證金因非「保證」性，質其真意當解釋為「損害賠償總額預定性違約金」，是若原告對被告主張如數給付履約保證金即損害賠償總額預定性違約金一億六千四百萬元，其當已包括參加人所有之債務不履行損害賠償，即逾期之違約罰款、另行重新發包或辦理緊急工程之損害賠償，被告若給付該履約保證金予原告後，原告自不得再向參加人請求損害賠償，否則豈非有違「違約金」約定之立法意旨。
⒉按民法第二百五十一規定：「債務已為一部履行，法院得比照債權人因一部履
行所受之利益，減少違約金。」，又：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權淢至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、「為衡平正義起見，法院得依職權核減之，無待當事人主張。」（最高法院四十九年臺上字第八○七號判例、最高法院五十三年十月二十七日決議參照）。惟查右開損害賠償總額預定性違約仍屬過高，本件參加人已完成總工程及於百分之十八點一九，因此至少應將履約保証金按完工比例酌減二千九百八十三萬一千六百元（164,000,000*18.19 %=29,831,600），此其一也。其二，如被告所計算，原告因參加人違約即可取得罰款二十億零六百三十六萬七千一百七十八元，較原告於系爭合約本應支付之工程款一十六億九千八百六十七萬一千七百八十三元，多出三億零七百六十九萬五千三百九十五元，原告豈非因參加人之違約而獲取暴利？又參加人於系爭工程乃屬原告之第二次發包，即第一次發包之承攬業者已因違約而使原告獲取違約金，原告於第二次發包予參加人時，並無降低押標金，是原告因系爭工程之真正損害並非原告所述之高。準此，依前揭所述，法院得依職權或一般客觀事實及原告之損害程度將原告請求之履約保證金即損害賠償總額預定性質之違約金一億六千四百萬元予以酌減至相當數額。
㈡有關預付款保証金保證書部份：
依系爭預付款保證書第一條最後一行約定：「如有任何其他原因高公局無法從工程估驗款內扣回時，則承包商（指參加人）必須以現金償還之。」，第二條則約定被告之保証責任，是保証人之保証責任，僅在參加人不履行返還預付款債務時，由其代負履行責任。此觀原告起訴狀亦是請求被告給付「剩餘預付款保証金」一億二千零五十萬八千九百零一元整，即明當事人契約真意為保証剩餘預付款之給付。惟如就原告所提出原証二十之附表得知，參加人至第十六期為止實際領得之付款金額為一九一、二一一、四九○元，加上預付款一六二、四○○、○○○元，合計實際領得三五三、六一一、四九○元，抵銷參加人至該期為止應得款項三○八、二三六、五三七元（參原証二十編號九），是以屆至第十六期款止，參加人僅剩四五、三七四、九五三元之預付款應返還於原告，乃第十七、八期工程款期未尚計入抵銷前之金額。
㈢原告主張第十七、八期之工程款尚未至清償期，故屬無法抵銷，並引用系爭工程
契約一部分之一般規範第8、10(7) 節「付款」及戲9、2(10)節第d款之約定為憑。惟查：上開第十七、八期之工程已於八十七年五月間完工，依民法第五百零五條第二項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，是參加人於八十七年五月間已取得報酬請求權，而原告若有損害自有履約保證金可求償，其單方面保留參加人應得之工程款，為使他方當事人限制其行使權利者，對參加人顯失公平，且查上開一般規範自民國六十年一月訂定，歷經七次修正，足徵原告於發包同類工程時均用同類契約之條款而訂定契約，依民法第二百四十七條之一規定，附合契約按其情形顯失公平者，該部份約定無效。職故，原告於八十七年六月始收受執行法院就參加人對原告金錢債權之扣押命令，依據該扣押命令自不影響參加人先為之抵銷權，是參加人之剩餘預付款抵銷第十七、八期之工程款後，僅應返還剩餘預付款一千六百零二萬三千五百四十九元。
㈣另原告提呈「承鴻公司合約內未完成數量重新發包工程費差額」之計算亦有錯誤
，蓋原告以「合約數量減去承鴻完成數量減去承鴻違約後緊急工程完成數量乘以重新發包單價差額」之計算基礎並非正確，實則系爭工程應以「實作數量」來結算（參八十九年二月十八日証人廖顯漳之証詞），是另行發包後之實作數量乘以單價差額，始為原告之實際損失；同理，「參加人停工後及違約後已完成緊急工程費差額」（參原証二十附件四）及「參加人停工及違約後辦理中緊急工程費預估差額」亦應已「實作數量」乘以與參加人之單價差額始為正確，是原告所提呈原証二十「承鴻公司違約後應償還高公局金額總表」顯有錯誤，原告應就真正之損害負舉証責任。
理 由
一、原告主張：被告之參加人承鴻營造股份有限公司（下稱承鴻公司）前得標承攬原告中山高速公路新竹至員林段拓寬工程（頭份至苗栗段）第四二一標（後續）及第四二三標合併標工程（下稱系爭工程），承鴻公司依照合約應繳交原告履約保證金一億六千四百萬元，或經原告認可得由金融機構之保證書代替。承鴻公司乃提出由被告於八十五年十一月二十日出具之履約保證金保證書（下稱履約保證書）予原告，且該履約保證書第二條約定：「承包商與高工局簽定上項工程約款後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高工局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行一經接獲高工局書面通知，即日將上述履約保證金一億六千四百萬元如數給付高工局，決不推諉拖延。：：」。其後，被告復於八十五年十二月十日、八十六年九月十七日，分別出具第一、第二階段預付款保證金保證書（下稱預付款保證書），保證承鴻公司於每期所領工程估驗款中，扣回返還原告先行預付予參加人系爭工程之第一、第二階段預付款各八千一百二十萬元，共計一億六千二百四十萬元，而被告各於八千一百二十萬元範圍內負保證之責，且該預付款保證書第二款約定：「不論承包商由於何種原因，致未能償還高工局上項預付款時，本行一經接獲高工局之書面通知，即日支付上開保證額之款項八千一百二十萬元整交由高工局，以免其蒙受損失。：：」。茲因承鴻公司之工程進度，至八十六年五月三十一日止嚴重落後達百分之二十二點九四，且自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，經原告於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函，催告承鴻公司於文到次日起三十日內改善未果，原告復於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知參加人，因其違約，爰依原告與承鴻公司間所簽立之一般規範第
8.10⑶節「接管及逐離」規定，由原告接管系爭工程、將承鴻公司逐離該工程處，並終止合約。故原告於八十七年八月六日即以工八七字第一三九七五之五號函，通知被告有關承鴻公司違約等情事，並請求被告依前揭履約保證書及預付款保證書第二款約定，將該工程履約保證金一億六千四百萬及剩餘預付款一億二千零五十萬八千九百零一元，如數給付予原告，被告已於同年月七日收受該函，惟迄未給付，為此依據被告出具之履約保證書及預付款保證書，請求被告應給付原告履約保證金及剩餘預付款共計二億八千四百五十萬八千九百零一元，及自八十七年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：系爭履約保證書中之履約保證金，依原告與承鴻公司間之合約文件之一投標須知第十六點（二）履約保證金之規定，及系爭履約保證書第二條：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責：：」約定可知，原告為擔保得標廠商能確實完成系爭工程，乃於投標須知中要求參與投標之廠商提供履約保證，且若經原告認可，亦得由保證人出具保證書為之。故該履約保證金，係擔保工程順利完工，若得標廠商有未能履約或其他債務不履行之情事，致原告受有損害，則從履約保證金扣減求償，故履約保證金，應為損害賠償總額預定之違約金。而本件履約保證書，係被告對參加人應給付履約保證金負擔保責任，其性質為損害賠償之保證契約；又本件預付款保證金，依原告與承鴻公司間所簽立之合約書約定，由原告先行預付予承鴻公司，而承鴻公司嗣後在每期原告應支付承鴻公司之工程估驗款項下扣還，如有任何其他原因致原告無法從工程估驗款內扣回時，則承鴻公司必須以現金償還。是預付款保證金，係屬約定損害賠償之性質，而被告為保證承鴻公司必定償還原告該預付款，出具系爭預付款保證書，保證原告未能受償之損失。是依前所述，履約保證書及預付款保證書之性質，均係擔保承鴻公司損害賠償債務之履行，故在原告未證明因承鴻公司之違約致原告受有何損害，及未確定承鴻公司尚有多少預付款未返還予原告前，被告實無須履行保證責任。又承鴻公司雖未如期完成工程，惟其已完成總工程進度百分之十八點一九，對原告履約之債務已為一部之履行，且原告因承鴻公司違約可取得之罰款，較原告本依約應支付承鴻公司之工程款，多出三億多元，是原告所受之真正損害並不如其所述之高，故前揭具有損害賠償總額預定性質違約金之履約保證金金額，尤屬過高。且系爭工程第十七、十八期於八十七年五月間完工並完成估驗，承鴻公司應取得系爭工程第十七、十八期之報酬請求權，惟原告單方面保留承鴻公司應得之工程款，限制承鴻公司權利之行使，該部分之約定顯失公平，應屬無效。綜不論原告係以何原因保留承鴻公司之第十七、第十八期之估驗款及估驗保留款，前開款項均為承鴻公司對原告之債權，故被告即保證人自得以承鴻公司即債務人，對於債權人即原告之債權，主張抵銷。另系爭履約保證金是否有違約金過高情事，須賴法院審酌後始得確定，而承鴻公司尚有多少與付款未付予原告，亦未明確，是原告逕以自八十七年八月十日起算法定遲延利息，尚有未洽等語，資為抗辯。
三、原告主張：承鴻公司得標承攬原告之系爭工程，依照合約應繳交原告履約保證金一億六千四百萬元，或經原告認可得由金融機構之保證書代替。承鴻公司乃提出由被告於八十五年十一月二十日出具之履約保證書予原告。其後，被告復於八十五年十二月十日、八十六年九月十七日，分別出具第一、第二階段預付款保證書，保證承鴻公司於每期所領工程估驗款中，扣回返還原告先行預付予承鴻公司系爭工程之第一、第二階段預付款各八千一百二十萬元，共計一億六千二百四十萬元，而被告各於八千一百二十萬元範圍內負保證責任等事實，業據提出系爭履約保證書影本一份、系爭第一、第二階段預付款保證金保證書影本兩份以為證，復為被告所不爭執，此部份主張，堪信為真實。
四、原告另主張：因承鴻公司之工程進度，至八十六年五月三十一日止嚴重落後達百分之二十二點九四，且自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，致原告受有損害，經原告於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函，催告承鴻公司於文到次日起三十日內改善未果，原告復於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知承鴻公司，因其違約，而由原告依約接管系爭工程，將承鴻公司逐離該工程處，並終止合約，故原告於八十七年八月六日發函通知被告有關承鴻公司違約等情事，並請求被告依前揭履約保證書及預付款保證書第二款約定，將該工程履約保證金一億六千四百萬及剩餘預付款一億二千零五十萬八千九百零一元，如數給付予原告，被告已於八十七年八月七日收受該函，即應依約給付等情，雖提出工八七字第一Ｏ二八五號信函影本一份、工八七字第一三九五七之一號信函影本一份、工八七字第一三九五七之五號信函影本一份、工八七字第一六二八九號信函影本一份、工八七字第Ｏ二八三一號信函影本一份、工八七字第Ｏ五Ｏ一七號信函影本一份、（87）興三催第一四Ｏ號函影本一份等件為證。惟被告否認原告因承鴻公司停工而受有損害，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執者為前開「履約保證金保證書」及「預付款保證金保證書」契約之性質為何？是否有擔保「損害賠償義務」之性質？原告是否須證明其因承鴻公司違約所受之損害及損害之範圍？及被告得否主張抵銷？茲分述如下：
㈠就系爭「履約保證金保證書」部分：
⒈原告主張：系爭履約保證書，屬保證性質，且依約被告一經接獲原告通知即應
「定額給付」該履約保證金一億六千四百萬元，原告毋庸先證明因承鴻公司違約而受有損害，及損害之範圍為何等語。被告則抗辯：履約保證金應屬損害賠償總額預定之違約金，被告出具系爭履約保證書，係擔保承鴻公司損害賠償之履行，故在原告未證明因參加人違約致原告受有何損害及損害之範圍前，被告無須履行保證責任等語。經查：
⑴本件原告與承鴻公司所簽立之承攬合約書第二點約定，合約包括下列文件：
「⑴合約書⑵投標須知（下略）」。又依投標須知第十六點㈡履約保證金：
「得標廠商於接獲高公局決標通知之日起參拾（30）天內，亦即簽訂合約前，按合約總價（即決標總價），百分之拾（10%）作為履約保證金，提交高公局收存，以保證切實履行並完成合約、附約、條件及同意之事項，與此後可能合約變更之一切工程。該保證金得由高公局認可之保證人出具保證書為之，合約變更時不另通知提供履約保證金之保證人。」，有被告提出之系爭合約書影本一份附卷可按。又依被告於八十五年十一月二十日出具之「履約保證金保證書」第一條載明：「立履約保證金保證書人中興銀行三重分行：
：茲因承鴻營造股份有限公司得標承建中山高速公路：：工程，依照合約文件應繳交交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱高工局）履約保證金新台幣一億六千四百萬元整，該履約保證金由本行開具保證書負責擔保。」。是以該「履約保證金」，係承包商即承鴻公司承攬原告之系爭工程後，於訂約之初即應向原告繳納一定金額以為履行契約之擔保，該履約保證金原應由承鴻公司以現款提交原告收存。惟若承鴻公司未能提出現款之履約保證金，亦得以原告認可之金融機構出具書面保證書代替之，即係代替承鴻公司所提現款。故「履約保證金」書面保證之性質，本係代替履約保證金現金之提出，目的與保證金現款相同，當營造商如未能履行承攬契約，致業主受有損失，則業主即可逕行以存放在業主處之保證金現款抵償而獲得賠償，無庸經一定求償程序，始自營造商或保證人處賠償其損失。又承鴻公司所應負之履約保證金現金給付之義務，於訂約之時，即尚未施工前本應為之，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質。而被告出具之「履約保證金保證書」第一項載明：「：：茲因承鴻公司：：依照合約文件規定應繳高工局履約保證金一億六千四百萬元整，該項履約保證金由本行（即被告）開具本保證書負責擔保。」。足認被告所出具之系爭「履約保證金保證書」即係依據前揭原告之投標須知第十六點㈡履約保證金規定之「履約保證金」之書面保證而來予以簽訂。意即被告之「履約保證金保證書」係代替承鴻公司原應繳付予原告之履約保證金一億六千四百萬元之現金提出。且而本件被告所負之保證責任為承鴻公司應提出之履約保證金即現金一億六千四百萬元之金額，即有一定限額。逾此金額，縱承鴻公司對原告尚造成損害，被告並無須負責。故被告所訂之「履約保證金保證書」係保證於該條保證書契約所定事由發生時，被告對原告負有給付一億六千四百萬元之義務，即代為提出現金之義務甚明。而承鴻公司所應負之履約保證金現金之繳付義務，既係在訂約時，尚未為施工前即應預付，顯見履約保證金之支付，並無工程造成損害賠償違約金之性質，則被告所保證之履約金之給付，自亦無損害賠償違約金之性質。是被告抗辯該「履約保證金」為損害賠償總額預定之違約金，而系爭履約保證書有擔保損害賠償之性質云云，應屬無據。
⑵又查，系爭履約保證書第二條約明：「承包商與高公局簽訂上項工程合約後
，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲高工局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一億六千四百萬元如數給付高工局，決不推諉拖延。高工局得自行處理該款，無須經過法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，可知如前揭所述，履約保證書固仍為履約保證之性質，惟履約保證書保證人保證之主要義務，在於如數給付履約保證金一億六千四百萬元，而非在代替承鴻公司為履行契約之義務，是被告出具之保證書時為付款之承諾，實與民法上之一般保證責任並不相同。因民法上之保證係於主債務人不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。且由上述履約保證書所用之文句可知，該保證書係在保證，於該履約保證書所約定之「承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使高公局蒙受損失」等事由發生時，保證人即被告一經接獲原告之書面通知，即有將上述履約保證金如數給付予原告之義務，並約定：原告得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，被告絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權，及對原告之抵銷權。故可見系爭履約保證契約之獨立性，與民法上之一般保證責任具有成立上之從屬性，且尤須究明保證之主債務存否及數額多寡等性質，尚有不同。
⑶綜上所述，依兩造系爭「履約保證金保證書」之約定，原告於證明承鴻公司
有系爭履約保證金保證書第二條約定之事由，即承鴻公司未能履約，或因承鴻公司疏忽缺失致工程品質低劣等事由，且致使原告蒙受損失時，並經原告書面通知被告後，原告即可依約請求被告如數給付保證金額。
⒉被告雖辯稱：原告未能證明承鴻公司有違約，故不能向其請求給付保證金云云
。惟原告主張：承鴻公司承攬系爭工程之進度，開工日為八十五年十一月二十日，合約完工日為八十八年八月九日，惟承鴻公司至八十六年五月三十一日止嚴重落後達百分之二十二點九四，且承鴻公司自八十七年五月二十一日起無故停工，至八十七年六月八日累計已超過十四天，經原告於八十七年六月十七日以工八七字第一Ｏ二八五號函，催告承鴻公司於文到次日起三十日內改善未果，原告復於八十七年八月六日以工八七字第一三九七五之一號函通知承鴻公司，因其違約，原告依與承鴻公司間所簽立之一般規範第8.10⑶節「接管及逐離」規定，由原告接管系爭工程、將承鴻公司逐離該工程處，並終止合約，原告並已將承鴻公司違約之事實通知被告等情，亦據提出被告不爭執其真正之工八七字第一Ｏ二八五號函影本一紙、工八七字第一三九七五之一號函影本一紙、工八七字第一三九七五之五號函影本一紙、八十七年八月七日三重郵局掛號清單影本一紙及一般規範第8.10⑶節條文影本乙分等件，並聲請訊問證人胡必祥、謝煥唐、廖顯漳為證。而證人即負責系爭工程監督業務之高工局職員胡必祥到庭證稱：「我是擔任幫工程司，承鴻公司所承攬系爭工程我示負責監督工的業務，依合約約定應在八十八年八月九日要完工，後來沒有如其完工，承鴻公司在八十七年五月二十一日停工，是何原因我不清楚，是因為他們公司自己的原因，沒有工人到工地來進行工程，到停工為止的工程進度達到百分之十八點一九，是達到總工程的百分之十八點一九，本來停工當時他要完成的工程進度是應該要達到百分之四十一點一三，後來停工後按合約一般規範，無故停工達十四天候，我們會通知他在三十日內改善，我們有通知，結果他三十天後沒有辦法開工，高工局才發函以違約處理，系爭工程後來沒有辦法如期完工，再重新開標，有些緊急工程要臨時招標，請人處理，我們也有預付款給承鴻公司，系爭工程已經有重新招標，也有發包了，之後的包商也有來施作，以後的工程進度是交給高工局拓建工程處處理。」等情。另證人即系爭工程中華顧問公司之監造顧問謝煥唐亦證稱：「我是系爭工程監造顧問，我是中華顧問公司頭苗計劃監造工程司，系爭工程一開始我就有參與，承鴻公司承攬系爭工程時，依一般習慣，我們會定一個工程的進度表，但是承鴻公司的施工情形不理想，沒有達到我們預定的進度，到五月二十一日整個工務所的工程司都沒有來，就完全停工了，到承鴻公司停工時完成整個工程的十八點一九，本來預定是九百九十三個日曆天要完成，但是八十五年十一月二十日開工到八十七年八月六日止作了六百二十五個日曆天，原來約定應完成的進度應該是四十七點一五，結果只完成了一八點一九，施工品質還好，只是進度落後，：：」等情無誤。是原告主張承鴻公司有違約，即有系爭履約保證書第二條所約定不能履約之事實，且原告已將承鴻公司違約之事實通知被告等情，應堪信為真實。
⒊又被告辯稱：原告未證明因承鴻公司違約致原告受有何損害及損害之範圍前，被告無須履行保證責任等語。經查：
⑴原告主張因承鴻公司停工未能履約後，承鴻公司未能返還原告之預付款、原
告須另行發包之緊急工程所增加之費用，均為原告因承鴻公司違約所受之損害，而承鴻公司違約後應賠償原告之金額，因原告另行發包之緊急工程尚未完工，故無法完整明確計算，如不包括逾期罰款，原告之損失預估為一億五千二百六十一萬九千一百十三元等情，業據提出承鴻公司違約後應償還原告金額總表影本一份以為證，並經證人謝煥唐到庭證述：「：：承鴻公司停工後，因與一般工程不同，我們施工要作交通維持之防護措施，停工○○○區段○○路段的工程我們必須馬上處理，以防止交通混亂，所以緊急危險的部分或是民眾陳情承鴻公司因為施工造成人民損失及不便的部分我們都要處理，這是比較急的工程部分，有的工程不能停滯太久，如擋土措施，必須先做完，在回填，這些都是另外發包的部分，其餘的部分在另行發包，發包的金額與之前發包給承鴻公司的金額稍微有短差距，比原來的有部分高、低，以高工局的合約型態是算出預定數量，最後再算實作數量，所以必須要等整個工程完成後才可計算，但是現在就已經有損失了，因為本來承鴻公司應該要做的部分，因為它停工，導致我們花費用去做，損失額要等工程完工後才可以計算出來，但是現在就已經有損失了。」等語，及證人廖顯漳亦證稱：「我是拓建工程處的幫工程司，系爭工程重新發包之後是我處理的，系爭工程共有四次的開標手續，實際的時間要查明，後續的工程是從八十八年四月二十一日開工，得標金額與原來發包的金額有差別，但是金額要到結算才會知道，我們會以實作數量來結算，決標是以總價決標，但是以後工程是以實作來結算，如果工程款有超過總價，還是會給付給包商；承鴻公司停工後緊急的工程部分，我們必須臨時發包，這些部分是算額外的金額，就算是損失。
」等情無誤。是可認原告主張因承鴻公司違約停工，致使原告受有損害等情，應可信為真。
⑵如前揭所述，系爭履約保證書，在性質上有其獨立性，與民法上之一般保證
契約，並不相同。是依被告所提出之證據及前開證人之證言，已足證明原告因承鴻公司之未能履約致受有損害，而原告於此只須證明損害之原因，確係因「承包商未能履約」或「因其（即承包商）疏忽缺失，工程品質低劣」即可，而無須實質舉證證明原告之損失數額為何。因此，被告辯稱：原告未能證明其損失之數額，不能向被告請求如數給付履約保證金等語，委無足採。
⒋綜上所述，原告主張：承鴻公司未能履約，致使原告蒙受損失，原告已書面通
知被告承鴻公司違約之事實等情，應堪信為真。是原告依系爭履約保證書之約定，請求被告如數給付保證金額一億六千四百萬元，應非無據。至被告辯稱：原告請求之履約保證金，為屬損害賠償總額預定性質之違約金，尚屬過高，請求酌減等語。惟系爭履約保證金並非損害賠償違約金之性質，已如前述，故無約定之違約金額過高而得由法院予以酌減之問題，是被告所辯，自非有據。
㈡就系爭「預付款保證金保證書」部分：
⒈原告主張：被告簽立該預付款保證書之目的，乃在擔保承鴻公司現金返還預付
款予原告義務之履行。故無論因何原因，承鴻公司未能返還該預付款時，被告應於接獲原告通知時，不論原告是否與承鴻公司會算系爭工程款，即應「定額給付」該預付款保證金予原告，即系爭預付款保證書，並無損害賠償之性質等語。被告則以：系爭預付款保證金，屬於約定損害賠償之性質，而預付款保證金保證書之保證責任，係就承鴻公司無法以現金將預付款返還於原告之預付款時負保證責任，故在原告未舉證承鴻公司尚有多少預付款未返還原告前，被告實無須履行保證責任等語置辯。是首應審究者，為「預付款保證金保證書」之性質，經查：
⑴被告於八十五年十二月十日及八十六年九月十七日分別簽立出具之預付款保
證書第一條均載明：「：：依照合約規定，交通○○○區○道○○○路局應預付承包商金額為新台幣捌仟壹佰貳拾萬元為第壹、第貳階段預付款，該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式由高公局依合約規定，在每期支付承包商之工程估驗款項下扣還。如有任何其他原因高公局無法從工程估驗款內扣回時，則承包商必須以現金償還之。」、第二條皆約定：「為保證承包商必定償還高工局該項預付款，本行謹立保證書以新台幣八千一百二十萬元之金額負保證責任。：：不論承包商由於何種原因，致未能償還高公局上項預付款時，本行一經接獲高公局之書面通知，即日支付上開保證額之款項新台幣捌仟壹佰貳拾萬元整交由高公局：：」。是以系爭預付款保證書，係保證承鴻公司不履行返還原告預付款債務時，由被告代付履行之責之保證契約。
⑵原告雖主張系爭預付款保證書第二條後段約定：「本行一接獲高工局之書面
通知，即日支付上開保證額之款項『八千一百二十萬元整』交由高工局」，故承鴻公司未償還預付款時，不論承鴻公司應償還之剩餘預付款有多少，被告應定額全數給付前開二筆預付款，共計一億六千二百四十萬給原告。然查：系爭預付款保證書第二條約明：「為保證承包商必定償還高工局該項預付款，本行謹立保證書以新台幣八千一百二十萬元之金額負保證責任」，且第四條亦載明：「高工局同意在不損及本保證書條文下，按時將扣回承包商工程款金額以書面通知本行，以便本行從預付款保證額中相對扣減。」。是徵諸當事人之真意，被告僅於承鴻公司尚未返還予原告之預付款部分負保證責任，即被告之保證範圍，因承鴻公司對原告返還預付款之主債務縮減而縮減。非謂被告一經原告通知，不論承鴻公司尚有多少剩餘預預款未返還予原告，被告即應定額全數給付給原告。只是原告依約定毋庸證明其未能自承鴻公司之工程估驗款內扣回預付款之原因為何而已。
⑶而按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其
代負履行責任之契約。」、又「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度內。」，民法第七百三十九條、第七百四十一條分別定有明文。是依前揭所述，系爭預付款保證書保證人之主要義務，在於當承鴻公司未能返還預付款予原告時，由被告代替承鴻公司將預付款返還予原告，且保證人即被告債務之範圍，因承鴻公司每期履行返還預付款之義務而相對縮減，是依上開條文之規定，系爭預付款保證書契約之性質，係屬民法第七百三十九條規定之保證契約，要屬無疑。故原告只能就承鴻公司尚未返還予原告之預付款，請求被告為給付。
⒉又原告主張：承鴻公司尚剩餘一億二千零五十萬八千九百零一元預付款，迄今
尚未返還予原告，且原告既已於八十七年八月六日以工八字第一三九七五之五號信函，通知被告將承鴻公司未償還上開預付款之情事，被告應代替承鴻公司償還剩餘預付款之事實，業據提出工八字第一三九七五之五號信函影本一份、承鴻公司違約後應償還高工局金額總表影本一份等件為證。被告固不否認已收受上開工八七字第一三九七五之五號信函，惟抗辯：依照承鴻公司所提出工程驗估單所載，至第十八期剩餘預付款為一億一千三百九十八萬六千三百六十五元，與原告所主張之一億二千零五十萬八千九百零一元不同，是被告應代替承鴻公司償還之預付款究竟多少，尚屬不明云云。經查：
⑴原告主張承鴻公司領取原告給付之預付款共計一億六千二百四十萬元，承鴻
公司完成系爭工程第一期至第十六期之部分工程後，已扣還之預付款累計達四千一百八十九萬一千零九十九元，應給付原告之剩餘預付款為一億二千零五十萬八千九百零一元等情，業據提出承鴻公司公司違約後應償還高工局金額表影本一份、交通○○○區○道○○○路局新竹－員林段拓寬工程估驗期別附表影本一份等件為證，亦為參加人承鴻公司所不爭執，應可信為真實。
⑵又本件承鴻公司因工程遲延，並於八十七年五月二十一日停工，故由原告依
約驅離工地並解除承攬契約，已見前述。依照作為承鴻公司與原告系爭工程契約一部分之一般規範第８．１０（７）節「付款」之約定：「在接管及逐離承包商之後，高公局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款。：：」，及同規範第９．２（１０）節第ｄ款規定：「在下列情況下，工程司得保留或廢止全部或部分之付款，以保障高公局免受損失，：：ｄ對合約內尚未付款部分之工程，能否完成時存疑時。：：。當上述問題解決後，保留未付之款項應予付清。」等規定。故承鴻公司第十七期、第十八期工程款債權在系爭工程尚未完工及養護期滿，並於「所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和高公局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額之剩餘價款」之約定條件成就前，應認承鴻公司該工程款債權尚不發生，承鴻公司本不得向原告請求給付該工程款，則原告當亦無自該尚未發生且不確定會發生之工程款中扣還預付款可言。故原告僅將扣還之預付款扣至第十六期，未將第十七、十八期計算在內，自屬有據。是被告抗辯：承鴻公司應償還之剩餘預付款，應計算至第十八期，為一億一千三百九十八萬六千三百六十五元云云，洵屬無據。
⑶被告另辯稱：原告依系爭工程契約之一般工程規範第８．１０（７）節「付
款」及同規範第９．２（１０）節第ｄ款之規定，單方面保留承鴻公司應得之工程款，係限制承鴻公司權利之行使，該部分約定顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云。惟查：參加人承鴻公司，並非經濟上之弱者，且依前揭規範條款可知，係因承鴻公司違約停工在先，原告始緊急另行發包工程，於工程完工，核算一切損失金額後，如有餘額，承鴻公司仍可支領扣除上開損失金額後之款項，承鴻公司之權利並未因此而喪失，故承鴻公司自非居於劣勢之地位，系爭規範約款亦無顯失公平之情事。故被告之辯解，亦無可採。
⑷從而，如前所述，系爭預付款保證金保證書，係被告保證承鴻公司履行返還
預付款之義務，兩造約定於原告未能從應給付承鴻公司之工程估驗款中，扣還承鴻公司領取共計一億六千二百四十萬元之預付款，且承鴻公司又未將剩餘之預付款以現金償還原告時，被告於接獲原告通知時，即應代替承鴻公司將剩餘之預付款償還於原告。而本件原告已將承鴻公司尚有前開一億二千零五十萬八千九百零一元之預付款未償還情事，於八十七年八月六日起屢次通知被告，依前揭說明，原告請求被告代替承鴻公司償還剩餘之預付款共計一億二千零五十八萬八千九百零一元，即屬有據，應予准許。
⒊至被告辯稱：承鴻公司對原告有系爭工程第十七期、第十八期之估驗款及估驗
保留款共計四千萬元之工程款債權，而原告尚未給付，故被告自得依法以該工程款債權與原告對被告之債權抵銷一節。雖修正後之民法第七百四十二條之一、第七百三十九條之一分別規定：「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」、「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，且上開規定依民法債編施行法第二十一條規定，於民法債編施行前之債務，亦得依民法債編之規定為抵銷。及同法第三十三條規定，民法第七百三十九條之一之規定，於修正施行前之保證亦適用之。故被告於系爭預付款保證金保證書所為對原告抵銷權之拋棄，違反上開法文規定，應屬無效。原告主張被告已拋棄抵銷權，故不得對原告主張抵銷云云，故不足採。惟按抵銷之要件，依民法第三百三十四條第一項之規定，須「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」。經查：參加人已完成系爭工程第十七、第十八期兩期工程，尚各有一千八百八十八萬五千九百一十二元、一千零四十六萬五千四百九十二元，共計二千九百三十五萬一千四百零四元之工程款未領取，有承鴻公司提出且原告亦不否認其真實之工程估驗單以為證，可信為真實。然承鴻公司上開第十七、十八期之工程款債權，依前項說明，其與原告間約定之條件尚未成就，承鴻公司對原告之是項債權尚未發生，將來是否發生亦不確定，故保證人即被告自無從執承鴻公司此項尚未發生之債權主張抵銷之餘地。另被告辯稱承鴻公司就其第一期至第十八期之工程款，前曾向原告主張抵銷應返還之預付款一節，則為原告所否認，被告未能舉正以實之，亦無足採。職是，原告請求被告依約應代替承鴻公司償還剩餘之預付款共計一億二千零五十萬八千九百零一元，即屬有據，應予准許。
五、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項分別定有明文。查本件系爭履約保證書第二條及預付款保證書第二條均約定，被告一經接獲原告書面通知，即應將履約保證金及預付款保證金，給付予原告，是上開保證契約之債務，雖無確定期限，然經原告之書面通知，被告即有給付之義務，應屬無疑。又原告主張其已將參加人違約之事實，於八十七年八月六日以工八字第一三九七五之五號信函通知被告，並催告給付履約保證金及預付款保證金，被告業已於八十七年八月七日收受上開信函，並提出三重郵局掛號函件清單一紙為證，是可信為真實。故依前揭條文規定，被告經原告催告而未給付，自受催告即收受該信函時起，負遲延責任。是原告主張本件並請求被告給付自八十七年八月十日起算之法定遲延利息，自非無據。
六、從而，本件原告依約請求被告給付履約保證金一億六千四百萬元，及剩餘預付款一億二千零五十萬八千九百零一元，合計二億八千四百五十萬八千九百零一元，及自八十七年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，於本件判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 黃信樺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日~B書記官 王波君