臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第五○號
原 告 甲○○被 告 乙○右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告持有如附表一所示之本票以原告為發票人部分之本票債權不存在。
確認於原告所有如附表二所示之不動產上所設定以被告為權利人之本金最高限額新台幣壹仟陸佰萬元之抵押權不存在。
被告應塗銷前項抵押權設定登記。
本院八十七年度民執字第一六六八六號民事強制執行事件，就原告所有如附表二所示之不動產所為之強制執行程序部分應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認兩造間就如附表一所示之本票債權不存在。
二、確認被告就原告所有如附表二所示之土地及房屋所設定本金最高限額新台幣（下同）一千六百萬元之抵押權不存在。
三、被告應塗銷前項抵押權設定登記。
四、撤銷鈞院八十七年度民執字第一六六八六號強制執行案件就附表二之不動產所為之強制執行程序。
貳、陳述：
一、原告因中風行動不便，臥病在床已逾十年，原告之妻亦因中風不能言語，幾成植物人，夫婦二人生活起居均賴原告之媳張玉霞與已出嫁女兒張秋美侍候扶持。而原告因擁有之耕地變更為建地後與親友合建房屋，共分得二十八間房屋，除部分登記兒女名下外，原告尚保有十二間房屋及部分土地，每月租金收入約有新台幣二十八萬元，但因原告行動不便，故將租金之收取及存提款事務委由原告之媳張玉霞代勞，並將房地產契據、存摺、身分證、印章等均交由張玉霞保管。詎張玉霞竟串通被告，共同偽造原告之簽名並盜用原告之印章，簽發發票日為民國（下同）八十五年五月三十日、票據號碼0000000號、金額一千六百萬元之本票（下稱系爭本票），並盜用原告委託張玉霞收租用之房屋權狀、印鑑章、身分證等文件，於八十五年七月十日將原告所有坐落台北縣新莊市○○段六六五、七二一、七二三地號土地暨門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○巷○號一至四樓房屋（下稱系爭房地），設定本金最高限額抵押權一千六百萬元（下稱系爭抵押權）予被告，將原告登記為義務人兼連帶債務人。然原告實與被告素昧平生，未曾向被告借款，亦未曾同意擔任張玉霞之連帶債務人或提供系爭房地設定抵押權給被告，故系爭本票及房地之抵押權設定，均為被告與張玉霞串通之詐害行為，對原告自不生效力。惟被告竟持系爭本票向鈞院聲請本票裁定（八十七年度票字第三八九七號裁定），並聲請強制執行查封系爭房地（鈞院八十七年度民執辰字第一六六八六號），原告始知悉上情，並向檢察署提出被告涉嫌偽造有價證券及文書罪嫌之告訴，是事關原告權益，爰依法請求如訴之聲明。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）關於本票債權不存在部份：
１、查被告意圖營利充當六合彩組頭，於香港政府各期六合彩開獎前，在其住所聚眾賭博，或與賭徒對賭，案經 鈞院八十八年訴字第一七二五號刑事判決被告有期徒刑六個月，如易科罰金，以三百元折算一日在案。被告自八十年至八十五年止，從未向其戶籍地之雲林縣北港稽徵所申報所得稅，又未經稅捐稽徵機關查獲補稅，顯見被告並無合法之鉅額所得，業經中區國稅局北港稽徵所函覆鈞院在案。故被告在刑事偵查卷中供稱，原告之媳張玉霞自八十三年至八十四年間共積欠其一千三百萬元，應係賭債無訛，此即渠等二人深怕原告知悉之道理。由於被告從未至原告家索債或要求支付利息，故原告根本不知張玉霞有積欠被告賭債之情事，更遑論為其連帶債務人，提供資產為張玉霞設定抵押還債，此乃至為淺顯之道理。
２、復查據被告偽造有價證券秀案八十八年三月二十五日偵訊中供稱：『未曾到她（指張玉霞）家要過利息，因她說不讓其公公（即原告）知道』（請見八十九年十月七日準備書狀原證六）。既然被告及張玉霞均怕渠等間之債權債務關係（註：若真有，應係賭債）被原告知道，焉有可能要原告於張玉霞付給被告之系爭商業本票上簽章併列為發票人？如此豈不將渠等不可告人之秘密公開了嗎？尤其要原告無緣無故、莫名其妙擔當給付鉅款之義務，原告肯接受嗎？足見系爭本票上原告之簽名係被告與張玉霞通謀仿冒並非真正。至於印章則係張玉霞將原告委託伊保管之印鑑章盜蓋，已為張玉霞在刑案中自認不諱。系爭之本票既然非原告所簽名、蓋章，原告自無需負擔票據債務，故兩造之間並無本票債權、債務關係可言。
３、再據本案實際負責承辦之詹淑梅代書在上開刑案檢察署八十八年五月二十日偵訊中証稱：『（設定當時）沒有看到本票』（請見原證十二）。亦可見系爭本票上原告之簽章，係被告與張玉霞八十五年五月二十二日將抵押權設定書類蓋妥印章後，事後另於八十五年五月三十日串通偽造，俾便日後行使抵押權時作為債權憑證之用，以達到鯨吞原告財產之目的。故該商業本票之簽章應係被告與張玉霞串通共同偽造、冒蓋無訛，兩造間並無本票債權、債務之關係。
（二）關於抵押債權不存在部份：
１、查原告既未欠被告任何債務，縱使張玉霞積欠被告賭債與原告何甘？原告何需提供房地產為張玉霞擔保、清償？且被告在 鈞院檢察署供稱，未曾到過原告家中要過債，『因張女怕她公公（即原告）知道』（請見原證十三），則原告既不知張玉霞對被告有債務存在，曷有提供財產替張玉霞還債，充當『義務人兼連帶債務人』之可能？又苟如張玉霞在刑事案件偵審中辯稱：系爭房地產係原告因為答謝伊照顧之情而擬贈與給伊者，則張玉霞擬將該房地產提供抵押設定給被告，為何不敢正大光明秉明原告，或要求原告出面至代書事務所辦理及簽發本票？可見本案之抵押設定約書係被告與張玉霞通謀偽造。
２、據被告在上開刑事案件偵訊中供稱：『她（指張玉霞）公公中風』，『她說她家財產很多』，而被告與張玉霞認識十幾年，交情篤厚為被告狀紙所自認，被告喪妻而張玉霞與其夫張錫宮感情又不睦，雙方遂同謀覬覦原告之財產，利用原告將房地所有權狀、印鑑證明、身份證等均交張女保管之便，二人會同至陳基充代書事務所，擅自將原告列為『義務人兼連帶債務人』，凡此業經原告及實際負責承辦之詹淑梅代書到庭陳述及作證在案，故該抵押權設定文件係被告等通謀偽造，對原告無效。
３、本件授權書業經 鈞院刑事庭送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，並非原告之筆跡（請見原證十二）。足見該抵押權之設定，原告並不知情，係被告通謀偽造，及矇騙不知情之政事務所取得，對原告無效。
４、何況『最高限額抵押，係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高限額時，應以其實際生之債權額為準』。『最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權或其他以存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須經當事人就此項特約擔保有所約定始可』（請見最高法院六十二年台上字第七七六號及八十六年台上字第三○○二號判例）。本案抵押權設定之『存續期間自八十五年五月二十二日至一一二年五月二十一日』。據被告乙○在刑案及本案之陳述，其與張玉霞債權、債務發生之期間為八十三年至八十四年，均在本件最高限額底押設應之前。而原告既從未出面與被告接洽過，更未有與被告簽有任何特約擔保其與張玉霞八十三年至八十四年間之賭債。依上開判例之釋示，亦不在本件最高限額抵押權設定擔保之範圍。
（三）綜上所述本案原告完全係不知情之被害人，兩造之間洵無任何本票或抵押債權之存在可言。至於『表見代理』依民法第一六九條之規定，以『由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者』為成立要件。本案如前所述，被告與張玉霞既然均怕渠等間之債務為原告所知，而原告又根本不知張玉霞與被告通謀持原告委託代為保管之印鑑章及身份證冒領印鑑證明，更不知渠等持原告委託代為保管之印鑑章於抵押權設定契約書及本票上冒蓋印文，曷有成立『表見代理』之餘地？故被告之答辯理由顯然不足採信。
參、證據：提出診斷證明書二件、本院八十七年度票字第三八九七號本票裁定影本一件、土地登記簿謄本三件、建物登記部謄本四件、台灣板橋地檢署八十八年度偵字第二七九七號起訴書一件、偵訊筆錄影本四件、中區國稅局北港稽徵所函一件、刑事警察局鑑定通知書一件、本院八十八年度訴字第一七二五號刑事判決二件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回添
貳、陳述：
一、系爭本票之原因關係消費借貸：原告與訴外人張玉霞前於八十三、八十四年間陸續向被告借貸，經結算後金額已高達一千三百萬元，遂協議訴外人張玉霞應提供擔保品，張女並表示已徵得其公公即原告之同意，願提供原告名下財產設定抵押權以為擔保。因承辦抵押權設定之代書詢問設定原因，經被告與張玉霞告之係雙方有一千三百萬之債權債務，代書即表示依交易習慣通常加計二成為抵押權設定金額（一千三百萬元加計二成為一千五百六十萬元），為圖計算方便經徵得張女同意，則以一千六百萬定最高限額抵押權。被告與原告及張玉霞原本以月息二分半計算利息，即每月利息為三十二萬五千元，在設定抵押權後張玉霞表示利息少拿一些，被告顧念雙方情誼即已有擔保品之情形下，答應每月利息減為三十萬元，惟張玉霞至八十七年三月起未再付息，經被告發函促其依約付息未果後，被告始於同年七月聲請本票裁定，並於同年十一月二十七日聲請強制執行。依被告與原告及張玉霞於八十五年五月二十二日所簽立之土地建築改良物抵押設定契約書所約定違約金，係按每萬元每月以六百元計算加付違約金至清償日止，是自原告等八十七年三月未付息起算至被告同年七月聲請本票裁定時止，期間共四個月，原告應支付之違約金為三百一十二萬元，加計原債務一千三百萬元，已逾系爭本票金額一千六百萬元，是系爭本票債權確係存在。
二、系爭本票係張玉霞與被告至陳基充代書處辦理抵押設定時，張玉霞所交付之本票未填原告姓名，陳代書認為要件有欠缺，再請張玉霞持該本票回去予原告簽名、蓋章，張玉霞即照辦，並稱已讓原告簽章並交予代書查閱，代書再當場交付被告，原告誣指係被告與張玉霞勾串偽造簽章，實屬無稽。
三、原告與訴外人張玉霞於八十三、八十四年陸續向被告借款，借款雖僅張玉霞出面，但張玉霞有表示可代理原告與伊共同借款，故兩造間確有債權債務關係存在。被告業已提出存摺影本、支票影本等證明被告確有資力借款予原告與訴外人張玉霞，且證人李秀英、葉聰成亦到庭證稱有親眼目睹張玉霞至被告家中借款經過，然原告一再以被告不認識原告，被告並無資力借款，甚至誣指被告經營六合彩等理由，認本件本票與抵押債權不存在，實無理由。
四、原告於起訴狀自認：所有之房地產契據及存摺、身分證、印章等皆由張玉霞保管。且原告與訴外人張玉霞於刑案中，亦當庭庭呈乙紙被告親筆並奈指印之切結書表示「立切結書人：：：，故民國八十四年左右，立切結書人曾向張玉霞表示，要將所住房屋整棟贈送予張玉霞。對張玉霞所涉的台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七二五號案件，立切結書人亦不擬追究。立切結書人特書立此切結書證明。」，足證原告本即願將房屋贈與張玉霞，則有關以該房屋設定抵押權，更無庸置疑，原告確有授權訴外人簽發本件系爭本票與設定系爭抵押權。
五、退萬步言，若原告未授權，則原告既將簽署系爭本票之印鑑章與據以辦理抵押權設定登記之印章、印鑑證明書、身分證、所有權狀等文件交付張玉霞，在外觀上已足以使人信賴原告已授權張玉霞簽發系爭本票與辦理系爭抵押權設定登記，依最高法院七十三年台上字第一五五五號、第二五七二號二則判決書所示，原告應依民法第一百六十九條表見代理規定，負授權人之責任。
六、本件系爭本票與抵押權設定，雖經檢察官以被告與張玉霞共犯偽造有價證券、偽造文書等罪，而提起公訴，惟經鈞院刑事庭詳為查證，認定被告並無共犯偽
造有價證券、偽造文書等行為，而判決無罪在案。足證原告所指稱與系爭本票與抵押權設定係被告與張玉霞共同偽造與冒蓋，並不實在。
七、綜上，本件縱使訴外人張玉霞未獲原告授權，擅自替原告簽發本票與設定抵押權，惟原告既應負表見代理責任，則所簽發本票與抵押權仍發生效力，從而原告訴請確認本票與抵押權債權不存在與訴請塗銷抵押權登記均屬無理。
參、證據：提出本票影本一件、土地登記申請書一件、抵押權設定申請書一件、支票影本二件、存證信函一件、他向權利證明書一件、請求傳訊證人李秀英、葉聰成。
丙、本院依職權向台北縣新莊地政事務所調閱系爭土地及建物於八十五年七月二十日辦理抵押權設定之相關資料，另函台北縣新莊戶政事務所調閱原告申請印鑑證明之相關資料，並調閱本院八十七年度執字第一六六八六號強制執行卷、本院八十八年度訴字第一七二五號（含台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二七九七號）刑事偽造有價證券卷全卷。
理 由
一、原告起訴主張：原告因中風行動不便，生活起居均賴訴外人即原告之媳張玉霞照顧，原告為收取租金，遂將原告所有系爭房地之所有權狀及存摺、身分證、印章等均交由張玉霞保管。詎張玉霞竟串通被告，共同偽造原告之簽名並盜用原告之印章簽發系爭本票，並盜用原告委託張玉霞收租用之房屋權狀、印鑑章、身分證等文件，於八十五年七月十日將系爭房地設定本金最高限額抵押權一千六百萬元予被告，將原告登記為抵押權之義務人兼連帶債務人。然原告實與被告素昧平生，未曾向被告借款，亦未曾同意擔任張玉霞之連帶債務人或提供系爭房地設定抵押權給被告，故系爭本票及房地之抵押權設定，均為被告與張玉霞串通之詐害行為，對原告自不生效力。惟被告竟持系爭本票向鈞院聲請本票裁定（八十七年度票字第三八九七號裁定），並聲請強制執行查封系爭房地（鈞院八十七年度民執辰字第一六六八六號），原告始知悉上情，並向檢察署提出被告涉嫌偽造有價證券及文書罪嫌之告訴，是爰依法請求確認系爭本票債權、系爭房地上設定之上開抵押權並不存在，並塗銷上開抵押權，及本院以上開本票裁定為執行名義之強制執行程序應予撤銷等語。
二、被告則以：（一）系爭本票之原因關係為消費借貸。原告與訴外人張玉霞前於八
十三、八十四年間陸續向被告借貸，借款雖僅張玉霞出面，但張玉霞有表示可代理原告與伊共同借款，故兩造間確有債權債務關係存在。借款金額經結算後高達一千三百萬元，遂協議訴外人張玉霞應提供擔保品，張女並表示已徵得其公公即原告之同意，願提供原告名下之系爭房地設定抵押權以為擔保。因承辦抵押權設定之代書詢問設定原因，經被告與張玉霞告之係雙方有一千三百萬之債權債務，代書即表示依交易習慣通常加計二成為抵押權設定金額（一千三百萬元加計二成為一千五百六十萬元），為圖計算方便經徵得張女同意，則以一千六百萬定最高限額抵押權。系爭本票係張玉霞與被告至代書處辦理抵押設定時，張玉霞原所交付之本票未填原告姓名，代書認為要件有欠缺，再請張玉霞持該本票回去予原告簽名、蓋章，張玉霞即照辦，並稱已讓原告簽章並交予代書查閱，代書再當場交付被告，原告誣指係被告與張玉霞勾串偽造簽章，實屬無稽。又張玉霞自八十七年三月起未依約交付借款利息，經被告發函促原告及張玉霞依約付息未果後，被告始於同年七月聲請本票裁定，並於同年十一月二十七日聲請強制執行。（二）原告自認將所有之房地產契據及存摺、身分證、印章等皆由張玉霞保管。且原告與訴外人張玉霞於刑事案件中，亦當庭庭呈乙紙被告親筆並奈指印之切結書表明原告本即願將系爭房地贈與張玉霞，是原告確有授權訴外人簽發本件系爭本票與設定系爭抵押權。況本件系爭本票與抵押權設定，雖經檢察官以被告與張玉霞共犯偽造有價證券、偽造文書等罪，而提起公訴，惟經本院刑事庭詳為查證，認定被告並無共犯偽造有價證券、偽造文書等行為，而判決無罪在案。足證原告所指稱與系爭本票與抵押權設定係被告與張玉霞共同偽造與冒蓋，並不實在。（三）退萬步言，若原告未授權，則原告既將簽署系爭本票之印鑑章與據以辦理抵押權設定登記之印章、印鑑證明書、身分證、所有權狀等文件交付張玉霞，在外觀上已足以使人信賴原告已授權張玉霞簽發系爭本票與辦理系爭抵押權設定登記，原告應依民法第一百六十九條表見代理規定，負授權人之責任等語，資為抗辯。
三、原告主張伊並未向被告借款，亦未曾同意以系爭房地供擔保，被告竟串通訴外人即原告之媳張玉霞，盜用原告委託張玉霞收租用之房屋權狀、印鑑章、身分證等證件，將原告所有之系爭房地設定本金最高限額抵押權一千六百萬元予被告，將原告登記為抵押權之義務人兼連帶債務人，並共同偽造原告之簽名並盜用原告之印章簽發系爭本票，嗣後被告即持系爭本票聲請本票裁定，強制執行查封原告所有之系爭房地等情，提出本院本院八十七年度票字第三八九七號本票裁定影本、土地及建物登記簿謄本為證，被告就持有系爭本票及就系爭房地有抵押權之事實，並不爭執，惟否認與有與訴外人張玉霞共同虛偽設定抵押權或偽造系爭本票之情事，並以上開情詞置辯。從而本件應審認之爭點，在於原告是否有親自或授權張玉霞辦理系爭房地之抵押權設定或簽發系爭本票。經查：
（一）原告所有系爭房地係由訴外人張玉霞提出房屋所有權狀、印鑑章等相關資料，與被告協議辦理最高限額抵押權登記，但事先未經原告同意之事實，業據訴外人張玉霞於刑事案件偵查中供承屬實，其於檢察官偵查中供承：「（問：辦抵押權有無得妳公公同意？）無。」、「因證件、權狀、印鑑都放在我這裡十幾年了」等語（見卷附台灣板橋地方院檢察署八十八年度偵字第二七九七號卷影本（下稱偵查卷）第一○四頁反面、第一○五頁），其於本院刑事庭審理中亦供承：「：：：不想讓公公知道，所以沒有告訴他。：：：我沒有向我公公講，也沒有向乙○講：：：」等語（見卷附本院八十八年度訴字第一七二五號刑事案卷影本（下稱刑事審理卷）八十八年十一月五日訊問筆錄），且被告亦自承其係協議訴外人張玉霞提供擔保品，張女並表示已徵得其公公即原告之同意，願提供原告名下之系爭房地設定抵押權以為擔保等語，顯見被告並未直接與原告接觸查證原告是否確實同意提供系爭房地供抵押擔保，而僅係經由訴外人張玉霞片面告知原告已同意而已。又被告與訴外人張玉霞辦理上開抵押權設定登記時，委託陳基充代書事務所職員詹秀梅代為處理，訴外人張玉霞提出原告出具之授權書（內容係原告委任張玉霞代為辦理抵押相關事宜）交付詹秀梅，惟其上原告之簽名經本院刑事庭送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認與原告之簽名筆跡不相符合，復經證人詹淑梅於刑事案件偵查及審理中證述屬實（見偵查卷一五六頁、刑事審理卷八十八年十一月二十六日訊問筆錄），並有內政部警政署刑事警察局八十九年四月十八日刑鑑字第四七四五二號鑑驗通知書附卷可稽，參酌辦理抵押權設定時，訴外人張玉霞提出之原告印鑑證明，係亦張玉霞代原告申領，非原告自行申領，有台北縣新莊市戶政事務所八十九年十二月二十八日（八九）北縣莊戶字第一八八八八號函在卷可稽，足認原告主張係爭房地設定抵押權事宜並未經其同意等語，應堪採信。
（二）按本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，對執票人提起確認本票係偽造或不存在之訴者，自應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責（最高法院七十年度台上字第一○一六號判決意旨參照）。本件原告既否認系爭本票係其簽發，被告就系爭本票為真正，應負舉證責任。惟查：
１、系爭本票其上發票人原告之簽名（另有訴外人張玉霞共同簽名）部分，業經訴外人即原告之媳張玉霞於刑事案件偵查中供承係伊請不詳姓名之計程車司機代為簽名，張玉霞於偵查中供稱：「（問：本票上為何有你公公簽名？）是計程車司機幫我簽的，因當時我做計程車：：：」、「（問：計程車司機簽什麼？）甲○○即身分證號碼，是在計程車上簽的，因當時想沒有人替我簽才請司機幫我簽的，司機不認識」（見偵查卷第一○四頁正面、反面）、「（問：本票何人叫你簽的？）我公公名字是叫一位計程車司機簽的：：：」等語（見偵查卷第一四二頁反面），又代書事務所人員詹淑梅於本院刑事庭審理中證稱：「：：：我有說設定金額要比原來加二成，有告訴他們本票要自己簽，送件時不須要送本票，（本票）沒有在事務所簽，因我有告訴他要有甲○○本人簽名」、「我只有他來辦理時，有告訴他們本票上要有二個簽名」等語（見刑事審理卷八十八年十一月二十六日訊問筆錄），被告復自承系爭本票係張玉霞與被告至代書處辦理抵押設定時，張玉霞所交付之本票未填原告姓名，代書認為要件有欠缺，再請張玉霞持該本票回去予原告簽名、蓋章，張玉霞即照辦，並稱已讓原告簽章並交予代書查閱，代書再當場交付被告等語，顯見系爭本票是因詹淑梅告知應由債務人自行簽發，故張玉霞未在代書事務所內簽發，而係返回後於計程車上委請不詳姓名之計程車司機在系爭本票上代為簽寫原告之姓名，後向被告委稱係原告所親自簽發。
２、至訴外人張玉霞於刑事案件審理中雖翻異其於偵查中之供述，改稱本票上甲○○之簽名及印章不是伊做的，也不是伊叫人做的，伊忘記甲○○的名字是誰寫的云云，然查訴外人張玉霞於經本院多次以證人身分傳訊出庭作證均未到庭，而據其於刑事案件偵查中已明確供述系爭本票上原告之簽名部分係其委請不知情之計程車司機代為簽寫，已如前述，又系爭本票上除原告之簽名外另蓋有原告之印鑑章，而此印鑑章係由玉霞所保管，亦據張玉霞於上開刑事案件中供承無訛（見偵查卷第一○四頁反面、第一○五頁），且系爭本票又係張玉霞記載完成原告部分之簽名、蓋章後始持交代書及被告，衡情張玉霞要無不知系爭支票上原告之簽名、蓋章係何人所為之可能，故其於本院刑事庭審理中改稱忘記是何人在系爭本票上簽寫原告姓名云云，顯係為規避刑責之詞，不足採信，自應以其於偵查中所為之供述為可採。
３、此外，被告就系爭本票係原告親自或授權他人所簽發一節，未能另行舉證以實其說，從而原告主張系爭本票其簽章部分係他人偽造及盜用印章，應堪採信。
（三）被告另抗辯稱退萬步言，若原告未授權，則原告既將簽署系爭本票之印鑑章與據以辦理抵押權設定登記之印章、印鑑證明書、身分證、所有權狀等文件交付張玉霞，在外觀上已足以使人信賴原告已授權張玉霞簽發系爭本票與辦理系爭抵押權設定登記，原告應依民法第一百六十九條表見代理規定，負授權人之責任等語，經查：
１、按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為。故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。是本票係他人盜用印章所簽發者，則該他人偽造本票既屬不法行為，自無得成立表見代理之餘地（最高法院五十五年度台上字第一五四號判例、八十四年度台上字第二四○二號判決意旨參照）。又按我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，不能以持有他人印章，即論以本人應負表現代理之授權人責任（最高法院七十一年台上字第一三五五號判決意旨參看）。查本票之簽發與抵押權之設定要屬二事，訴外人張玉霞縱持有原告之房地所有權狀、印章、印鑑證明、身分證等物，其中僅因印章依法得代替簽名，而得認持有印章與本票之簽發有關，而持有他人之印章，依我國社會一般情形客觀上並非即得使人相信其有代原告「簽發本票」之權限。又本件系爭本票係由張玉霞未經被上訴人同意擅自簽發並盜用原告因收租之目的交付其保管之印章所簽發之事實，已如前述，是本件系爭本票係因張玉霞之不法行為所簽發，揆諸上開說明，被告主張原告就系爭本票應負表見代理之授權人之責任，於法尚有未合。
２、原告自承系爭房地之所有權狀及原告之印鑑章、身分證等係原告自行交付訴外人張玉霞，而辦理抵押權設定所須之相關文件即為房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明（以印鑑章、身分證即可委託申領）等證件，原告將上開證件交付張玉霞，客觀上極易使被告誤信其曾授予張玉霞代理其設定抵押權之權限，被告因而與張玉霞設立系爭抵押權，依法應負授權人之責任。原告雖主張被告係與張玉霞共謀盜用上開證件辦理系爭抵押權設定云云，惟查：訴外人張玉霞於刑事案件偵查中供稱：「（問：辦抵押權有無得你公公同意？）無」、「（問：乙○是否知道房子是你公公的？）是的，曾某知道」、「（問：乙○有無問你公公是否同意這件事？）沒有問過」等語（見偵查卷第一○四頁反面），其本院刑事庭審理時供稱：「乙○提議說用我公公土地設定，我說回去問問看。我沒有向我公公講，也沒有向乙○講」（見刑事審理卷八十八年十一月五日訊問筆錄），又證人詹淑梅於本院刑事庭審理中證稱：「當天他們二人（指被告與訴外人張玉霞）一起來，說要辦理設定。：：：張玉霞說甲○○生病無法過來」、「沒有聽他們說所有權人不同意」等語，顯見訴外人張玉霞未曾告知原告系爭抵押權之設定事宜，然其亦未將此事實告知被告，訴外人張玉霞於委託代書辦理設定事宜時，亦偽稱原告是生病始無法到場。雖被告於刑事案件偵查中曾供稱未曾到張玉霞家要過利息，因她說不讓其公公即原告知道等語，惟此係指系爭抵押權設定之前，訴外人張玉霞有不敢讓原告知悉債務之情事，惟事後被告提議設定系爭抵押權時，張玉霞係告知將詢問原告之意思，已如前述，其後張玉霞提出設定抵押權所需之相關證件，客觀上足使被告相信張玉霞取得原告之諒解同意辦理抵押權設定，是並無證據推認原告係明知或可得而知訴外人張玉霞係無代理權，從而原告此部分之主張尚非可採。
（四）然原告另主張系爭抵押權設定之存續期間為「自八十五年五月二十二日至一一二年五月二十一日」，據被告乙○在刑案及本案之陳述，其與張玉霞債權、債務發生之期間為八十三年至八十四年，均在本件最高限額底押設應之前。而原告既從未出面與被告接洽過，更未有與被告簽有任何特約擔保其與張玉霞八十三年至八十四年間之債務，是上開債務並不在本件最高限額抵押權設定擔保之範圍等語，經查：
１、按抵押權為不動產物權，其性質係從屬於債權而存在，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院七十二年台上字第二四三二號判例參照）。又最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，是最高限額抵押權如登記有存續期間，其所擔保之債權自以最高限額抵押權存續期間內所發生之債權為限，如並就當事人間之「現在債權」或「其他已存在之特定債權」為擔保者，雖無不可，惟自須經當事人就此項特約擔保有所約定並為登記，始為抵押效力所及。
２、經查系爭抵押權登記之債務人為原告及訴外人張玉霞，登記之存係期間為自八十五年五月二十二日起至一一二年五月二十一日止，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽。又被告已聲請本院強制執行，於八十七年十二月三日查封系爭房地之事實，復據本院依職權調閱本院八十七年度執字第一六六八六號強制執行卷查明屬實，並有土地及建物登記簿謄本「其他登記事項」之記載可憑。從而系爭抵押權所擔保之債權應於上開時間即告確定（依最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議之同一法律上理由），最高限額抵押權確定後所生之債權，縱係源於最高限額抵押權擔保之基礎法律關係，亦非擔保效力所及。是系爭抵押權所擔保之債權，自以原告或張玉霞於八十五年五月二十二日起至八十七年十二月三日止對被告所生之債務為限。
３、被告自承係因原告與訴外人張玉霞前於八十三、八十四年間陸續向被告借貸，經結算後金額已高達一千三百萬元，遂協議訴外人張玉霞應提供擔保品，而設定系爭抵押權等語，原告雖否認其有向被告借款，並主張上開金額實係張玉霞積欠被告之賭債等語，惟縱依被告抗辯所述之事實，其所欲擔保之債權亦係八
十三、八十四年間兩造所生之債務，並非系爭抵押權存續期間內所生之債務，且查土地及建物登記簿謄本所載系爭抵押權登記之債權內容及兩造簽定之抵押權設定約定書、其他特約事項等文件，均無將上開一千三百萬元之債務金額列入擔保範圍而登記之約定，有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定約定書、其他特約事項等資料在卷足稽，是上開債務自不在系爭抵押權擔保之範圍內。至系爭本票之發票日雖為八十五年五月三十日（未載到期日），惟其中原告簽章部分並非真正，原告無須負責一節，已如前述，至其上雖另有訴外人張玉霞為發票人，然被告自承系爭本票係張玉霞至代書處辦理抵押設定時所簽發，顯見系爭本票僅係被告所稱於八十三、八十四年間渠等陸續向被告借貸之一千三百萬元之憑證或擔保，系爭本票並非於八十五年五月三十日所另生之債務，自非得認是系爭抵押權存係期間內所生之債務，自亦非系爭抵押權權擔保之效力所及。
４、從而系爭抵押權存續期間內，兩造間並無應供擔保之債權發生，且系爭抵押權確定後，兩造亦已無擔保債權存在，是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。
四、綜上所述，系爭本票以原告為發票人部分之簽章，均非原告親自或授權他人所為，原告依法亦無須負表見代理之授權人之人責任；系爭抵押權設定部分，因已無應供擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，是原告請求確認被告持有如附表一所示之本票以原告為發票人部分之本票債權不存在，及系爭房地（如附表二）所設定之系爭抵押權不存在，並依物上請求權之規定請求塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十四條定有明文。其中所謂「有消滅債權人請求之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部失其存在之事由，致執行名義所載之請求權，不得執行，或不得對原債務人執行者而言。查本件被告持系爭本票對原告及訴外人張玉霞，聲請本院裁定准以強制執行，其後即以該本票裁定為執行名義，聲請對原告及訴外人張玉霞強制執行，經本院執行處（八十七年度執字第一六六八六號）查封原告所有之系爭房地之事實，業據原告提出本院八十七年度票字第三八九七號本票裁定一件為證，並經本院調閱本院八十七年度執字第一六六八六號民事執行卷查明屬實，惟系爭本票以原告為發票人之債權部分並不存在一節，已如前述，故上開執行名義所載之本票債權，就原告之部分，已不得對原告為強制執行。從而原告起訴請求撤銷本院八十七年度民執字第一六六八六號強制執行事件之強制執行程序中對原告所有之系爭房地（如附表二）所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 白光華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日~B書記官 李錦輝~F0~T40附表一：
┌──┬───────┬──────────┬────┬─────────┐│編號│發 票 日 │ 票面金額（新台幣） │ 發票人 │ 票據號碼 │├──┼───────┼──────────┼────┼─────────┤│ １ │八十五年五月 │ 壹仟陸佰萬元 │ 甲○○ │ 0000000 ││ │三十日 │ │ 張玉霞 │ │└──┴───────┴──────────┴────┴─────────┘