臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二二號
上 訴 人 丙○○被上訴人 戊○○被上訴人 乙○○被上訴人 甲○○兼右二人訴訟代理人 丁○○ 住台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○○○號之二右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十六日本院板橋簡易庭八十八年度板簡字第六六七號宣示判決筆錄提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審之訴訟費用由被上訴人丁○○負擔二分之一，餘由被上訴人戊○○、乙○○、甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用外，另補稱：㈠被上訴人丁○○之父；被上訴人戊○○、乙○○、甲○○之祖父陳兩全於民國六
十三年間屢次向證人陳雲英借款共計新臺幣（下同）五萬元，因屢次催討均無法償還，故將台北縣○○鎮○○段溪南小段六十六地號、田地一百二十四坪（下稱系爭土地）用以抵借款，並交付證人陳雲英使用，嗣於六十五年間，將系爭土地讓予上訴人之父陳化民使用，陳化民在系爭土地上蓋鵝寮，依據證人陳雲英之證詞，被上訴人之被繼承人陳兩全既與證人陳雲英有以土地抵充借款之合意（性質上是買賣），並將土地交付證人陳雲英使用，證人陳雲英再將該筆系爭土地讓售交給上訴人之父陳化民使用，並經陳兩全同意，上訴人為伊父陳化民合法繼承人，故有權繼承系爭土地使用權，被上訴人等尚無法繼承系爭土地之權利，綜上所述，縱令土地所有權未有移轉於上訴人，亦是被上訴人於陳兩全死亡後毀約食言所致，上訴人占有系爭土地具有合法權源。
㈡原審判決以「被告提出且原告不爭執其真正之借據上，雖有陳兩全借款之明細紀
錄，然並未就以系爭土地抵償借款之事為書面約定，依前揭條文規定，被告既無法證明證人陳雲英與原告之被繼承人陳兩全間有移轉系爭土地之書面契約之合意，亦未舉証其有使用系爭土地之正當權源，被告所辯，顯不足採。」，惟查：
⒈證人陳雲英證稱：「六十三年陳兩全向我借錢，因無法償還，故將土地用以抵
借款，後來將土地借給陳化民使用，是六十五年的事，後來陳化民在系爭土地上蓋鵝寮等語。」，原審對其證言為何不可採並未說明，徒以不動產物權依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百五十八條、第七百六十條之規定，認為證人陳雲英未取得土地所有權即無占有之權源。然依證人陳雲英之證詞，被上訴人之先父陳兩全既與證人陳雲英有以土地抵充借款之合意（性質上是買賣），並將土地交付證人陳雲英使用，系爭土地縱未辦理移轉登記，證人陳雲英依其與被上訴人之被繼承人陳兩全之買賣契約之合意，難謂其無占有之權源，原審以系爭土地未辦理移轉登記即認上訴人無占有之權源，顯有不當。
⒉被上訴人對於證人陳雲英執有被上訴人之被繼承人陳兩全簽立之借據並不爭執
，如陳兩全未同意以系爭土地抵充借款，何以證人陳雲英未對陳兩全追償？㈢對於被上訴人陳稱：⒈二十多年未曾要求辦理過戶；⒉買賣價格不合理；⒊房舍
於八十五年由本人所興建；⒋鵝寮興建一部份，為何不全蓋滿？茲依序駁斥如后：
⒈上訴人之父陳化民曾屢次催告被上訴人前來辦理過戶移轉，被上訴人皆置之不理，直到七十六年間才辦理繼承登記。
⒉二十六年前買賣計價單位是用「甲」、「公頃」計價，農地根本不值錢。
⒊被上訴人空言八十五年由本人興建，應由舉證證明之。
⒋飼養鵝隻所需為池塘，只需提供鵝隻避雨所需，故不必全部建築。
㈣被上訴人陳稱：「證人等皆是上訴人找來，與上訴人有關係之人，証詞不可採信
」。然證人陳雲英與上訴人及被上訴人等皆有親屬之誼。再者，被上訴人丁○○之親大哥及被上訴人戊○○、乙○○、甲○○之生父陳昭苑與上訴人同屬宗族輩份「昭」字輩，此皆事實，不容否認。另一證人林李碧霞是與上訴人之父陳化民曾有僱傭關係，與上訴人並無任何關係，況且陳化民逝世已八年多，證人又曾與被上訴人丁○○見過面，於情於理，其證言並無不妥之處。
㈤被上訴人陳稱不知道有借款、借據之事，經查，借據上有陳兩全印章及陳昭苑親
筆簽名，及支票、票號、銀行名稱，被上訴人一人為陳昭苑之親弟弟、三人為陳昭苑之親生子女，如何不知陳昭苑之筆跡。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出照片十八幀、借據影本二紙為證，並聲請鑑定鵝寮之興建時間、向銀行調閱往來明細暨訊問證人林李碧霞。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審相同者，茲引用外，另補稱：㈠系爭所有坐落台北縣○○鎮○○段○○段○○○○號，地目田，面積四一二平方
公尺（即系爭土地），權利範圍被上訴人丁○○二分之一、戊○○六分之一、乙○○六分之一、甲○○六分之一，原為上訴人丁○○之先父；戊○○、乙○○、甲○○之先祖父即被繼承人陳兩全所有。陳兩全死亡之後，由被上訴人丁○○與戊○○、乙○○、甲○○（代位繼承）共同繼承取得，有土地登記簿謄本可以證明。按「依本法所為之登記，有絕對效力。」，土地法第四十三條有明文規定。又按「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」；「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」，分別為民法第七百五十八條、第七百六十條所明定。復按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第七百六十七條亦有明文規定。上訴人無權占有之事實，業據被上訴人指證歷歷，且經原審查證屬實，為上訴人所不否認，上訴人僅以「難謂無占有之權源」資為抗辯，顯不足採。
㈡伊就系爭不動產之權利，源自於繼承而取得，且經登記完畢，依法即應受法律之
保障。對於上訴人之無權占有行為，自可加以排除，以維護所有權完整之行使。系爭土地若係如上訴人所陳業已讓渡予證人陳雲英，何以事隔近二十年，且在證人陳雲英依然健在之情形下，均不請求被繼承人陳兩全及陳兩全之繼承人即被上訴人辦理所有權移轉過戶登記？按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。上訴人及證人陳雲英雖於原審陳稱被上訴人之被繼承人陳兩全將系爭土地讓售抵債，並交付陳雲英使用，但均無法提出買賣契約或使用契約供為佐證，借據書面上雖有借貸日期、借貸金額、借款人陳兩全署名等之記載，但並未提及有關系爭土地用為互相抵銷債務之約定，自不得僅因陳雲英片面之陳述，即謂系爭土地與五萬元之債務相互抵銷。
㈢系爭之不動產面積為四百十二平方公尺，折算民間坪數為一百二十四‧六三坪，
而陳兩全與證人陳雲英間之借貸金額為五萬元，此為兩造所不爭執。陳兩全焉有可能以每坪四百零一元整之價格，將系爭土地交由陳雲英抵債之理？且事隔二十年，陳雲英從未向陳兩全或其繼承人即被上訴人請求移轉登記所有權之理？經查，石棉瓦屋舍一棟係上訴人於八十五年間無權占有所搭建，並非如上訴人所稱為其父親陳化民所搭蓋，此從搭建之石棉瓦屋舍之外觀牆垣新穎之程度加以觀察，就足以證明。退一步而言，如系爭土地陳兩全已將其用作抵債而喪失所有，為何石棉瓦之搭建面積僅占系爭不動產面積之一小部分？又證人陳雲英在原審陳稱在六十五年間將土地借給陳化民使用，亦未提出任何書面為憑，以證其說。試問，土地之使用及買賣依照民間習慣，乃屬慎重之事，孰少僅有口頭約定者，自不容證人陳雲英在陳兩全、陳化民二人業經死亡後所為不實之證詞，動搖被上訴人已依法取得所有權之事實，上訴人無權占有應受排除，已臻明確。
㈣姑且不論陳兩全與證人陳雲英是否有為土地買賣之約定，基於債權相對性，上訴
人得否執陳化民與證人陳雲英間之使用借貸關係以作為占有土地之合法權源，亦不無疑問，故證人陳雲英於本件八十九年六月十四日之言詞辯論程序中推翻之前供詞，或改稱證人陳雲英將土地售予陳化民，或稱陳兩全親口答應，陳化民替陳兩全清償伍萬元，陳兩全則同意本件土地由陳化民使用（依其主張似認為買賣契約存在於陳兩全之間），其間證詞反覆猶疑，又於八十九年度板簡字第一五一八號案之提出證詞對土地用途，或改稱為道路使用，其間證詞反覆猶疑，顯見其有規避法律以為鑽營之意圖，故其證詞自無足採為判決之基礎。是以上訴人並無任何理由足以排除強制執行之合法權益。
㈤「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二
百七十七條定有明文，上訴人所提出之借據，雖有陳兩全之明細紀錄，然並未就以系爭土地抵債借款之事為書面約定，且上訴人並無法證明證人陳雲英與陳兩全間有移轉系爭土地之書面契約或合意，亦未舉證其有使用系爭土地之正當權源，被上訴人請求上訴人應將系爭之建物拆除返還伊等，應屬正當。此一部分，亦經原審法院調查明確，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：除援用原證之立證方法外，並提出照片八幀為證。
丙、本院依職權履勘現場，及向臺北縣三峽鎮戶政事務所函查上訴人之父陳化民之戶籍資料；調閱本院板橋簡易庭八十九年度板簡字第一五一八號第三人異議之訴卷宗，並依上訴人之聲請訊問證人林李碧霞、陳雲英。
理 由
一、被上訴人起訴主張其等共有坐落於台北縣○○鎮○○段○○段○○○號、地目田、面積四公畝一二平方公尺（即系爭土地）、權利範圍被上訴人丁○○二分之一、上訴人戊○○六分之一、上訴人乙○○六分之一、上訴人甲○○六分之一，詎遭上訴人於其上加蓋如原審宣示判決筆錄附圖所示斜線部分無門牌號碼之石綿瓦屋舍一棟（下稱系爭地上物），上訴人屢次函請上訴人拆除系爭地上物，惟上訴人繼續強行占用，爰依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除坐落系爭土地上之系爭地上物，並將原審宣示判決筆錄附圖所示斜線部分土地返還予被上訴人等語。
二、上訴人則以上訴人丁○○之父、上訴人戊○○、乙○○、甲○○之祖父陳兩全（業已死亡）於六十三年間分別向證人陳雲英借款共計五萬元，因無法償還，故將系爭土地用以抵借款，並交付證人陳雲英使用，嗣於六十五年間，證人陳雲英經陳兩全之同意將系爭土地讓售交付予上訴人之父陳化民（業已死亡）使用，陳化民乃在系爭土地上蓋鵝寮，陳化民死亡後，伊繼承系爭土地之使用權，是以伊如占有使用系爭土地，亦係有合法權源，被上訴人訴請拆屋還地，為無理由云云，資為抗辯。
三、按訴權存在之要件分為三種，一為關於訴訟標的法律關係之要件，二為關於保護必要之要件，三為關於當事人適格之要件。而所謂當事人適格，乃就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受裁判之資格。而公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。故於訴訟上對公同共有人就公同共有物有所請求，其訴訟標的對公同共有人均須合一確定，須由全體公同共有人起訴或應訴，是為固有的必要共同訴訟。被上訴人主張系爭土地係其等共有之事實，業據於原審提出土地登記簿謄本一件、土地所有權狀影本四紙為證，且經上訴人自認在卷，堪信為真實。另被上訴人主張系爭土地上築有如原審宣示判決筆錄附圖所示斜線部分四十九平公尺之系爭地上物一棟，為上訴人所占有使用等情，業經原審囑託臺北縣樹林地政事務所派員會同履勘現場屬實，復製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，被上訴人固先以書狀陳述其占有使用系爭地上物，惟嗣辯稱該地上物係其父陳化民所興築，以供養鵝之用，伊父陳化民死亡後，伊因繼承之關係而有合法占有使用系爭地上物之權源，但現未占有使用系爭地上物等語，並提出於七十七年十一月十八日所攝照片一幀為證，是以本件訴訟首應審究者厥為系爭地上物是否為上訴人陳化民所興築（不論其搭建系爭地上物有無合法權源？）？上訴人對於系爭地上物有無處分權？茲論述如后。
四、經查，系爭土地建有地上物一棟，為一廢棄工寮，以木頭為樑，水泥材質為柱，屋頂以水泥波浪板舖蓋之，臨道路之一側及樹林雜草之角落以水泥波浪板為壁，地上物內部堆置雜物，以現況觀之，堆置之物品為廢棄物，地上物北側為水田；南側則為樹林及雜草，工寮旁有孵蛋器，其標示板上記載之製造年份為七十八年乙節，業據本院履勘現場屬實，復製有勘驗筆錄及簡圖附卷可稽，並有兩造所提出之照片附卷足參，而觀諸上訴人提出於七十七年十一月十八日所攝照片之內容，系爭地上物前原有一空地，可供鵝隻圈養其中，然現今該處已樹木及雜草蔓生，兼以木頭樑柱現已腐朽，足見系爭地上物已荒廢無用多時。另參之證人林李碧霞證述：「以前受僱陳化民養鵝。」、「（多久以前的事情？）六十八年間我就受僱養鵝、鴨。鴨在別地方。鵝在系爭土地上。」、「（提示原審卷原證二，是否照片之地點，有無看過？）原證二的照片就是我以前養鵝的地方，養鴨是另一個地方。養鵝也有請別人，工人包括我自己三人，我受僱的時候，他們的小孩都還小，沒有來，去外地讀書，他父親去世後，我就離開，有時候，去看一看，現在是空的，沒有在養鵝，他的小孩也沒有來這個地方養鵝，他去世前，他的小孩有時候，會來這個地方看看。．．．．」、「（當初照片石棉板就在？）是的。石棉板後來因為颱風而部分吹掉。」等語（見八十九年五月三十一日言詞辯論筆錄）明確，核與證人陳雲英證述系爭地上物為上訴人之父陳化民所興建等語（見八十九年七月十九日言詞辯論筆錄）相符，被上訴人雖爭執證人林李碧霞、陳雲英證詞之真實性，然衡諸上述本院履勘系爭地上物及周圍景況之現狀，系爭地上物已荒廢無用多時，而證人林李碧霞僅係於昔日受僱於上訴人之父陳化民，與上訴人並無其他特別之關係，無偏頗或附會之虞，其所為之證詞堪以採信。證人林李碧霞自六十八年間受僱於上訴人之父陳化民時，系爭地上物即已搭建完成，用以飼養鵝隻，上訴人係000年0月00日出生，有戶籍謄本一件附卷可稽，於其時年僅約十三歲，正值求學階段，應不致自行或鳩工搭建系爭地上物，且參諸上訴人提出於七十七年十一月十八日所攝照片之內容，系爭地上物業已興築完成，以供圈養鵝養之用，足見系爭房屋至少於七十七年間即已興築於系爭土地上，被上訴人空言主張系爭地上物為上訴人於八十五年間所興建，未舉證以實其說，準此以觀，系爭地上物應為上訴人之父陳化民搭建使用，乃信而有徵，上訴人所辯，堪以採信。
五、公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。系爭地上物為上訴人之父陳化民所建，其於八十一年七月二十一日死亡，業經本院依職權向台北縣三峽鎮戶政事務所函查屬實，復有該所八十九年七月三十一日八九北縣峽戶字第三九五三號函暨檢附全戶戶籍謄本在卷足考，而依卷附戶籍謄本之記載，陳化民之子女除上訴人（稱謂為「四子」）外，尚有訴外人陳昭美（稱謂為「長女」）、陳昭鴻（稱謂為「三子」），上訴人與訴外人陳昭美、陳昭鴻等三人於伊等父親陳化民死亡後，並未向本院聲明拋棄繼承，亦經本院查明，有審理單乙紙附卷可稽。又上訴人之兄陳昭鴻以其為陳化民之繼承人，與其他繼承人共同繼承系爭地上物為由，於八十九年七月十一日具狀向本院板橋簡易庭提起第三人異議之訴，聲明撤銷本院八十九年度民執松字第二八七九號拆除系爭地上物之強制執行程序等情，業經本院調閱八十九年度板簡字第一五一八號卷宗核實無訛，有該卷宗影本在卷可憑，準此，上訴人之父陳化民之繼承人對於陳化民所建系爭地上物之遺產並未分割。陳化民之繼承人無人拋棄及對於系爭地上物為遺產之分割，則該地上物應由陳化民之全體繼承人共同繼承，依民法第一千一百五十一條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」，系爭地上物為全體繼承人公同共有，姑且不論上訴人就其是否占有使用系爭地上物？前後所述不一，惟按地上物之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權能，上訴人與其他繼承人公同共有該地上物而占有坐落基地，上訴人僅繼承人之一，系爭地上物既未分割或讓與上訴人，則上訴人並未取得事實上之處分權，對系爭地上物並無處分之權能，被上訴人僅請求上訴人拆除之，並返還坐落之土地，其當事人即不適格，原審判令上訴人應將坐落系爭土地內，如原宣示判決筆錄附圖所示斜線部分面積四十九平方公尺之地上物拆除，並返還無權占有之土地予被上訴人，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當求為廢棄改判，為有理由，自應由本院予以改判，如主文第二項所示。
六、本件既有當事人不適格之情事，則上訴人抗辯系爭土地前於六十八年間，由被上訴人丁○○之父；被上訴人戊○○、乙○○、甲○○之祖父陳兩全讓售抵債予訴外人陳雲英乙節，即無予以審理論究之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲明調查證據及未經援用立證方法，與判決結果不生影響，爰不逐一審理論究。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第八十五條第一項後段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 游婷麟~B法 官 李昭融~B法 官 徐福晉右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日~B書記官 陳金鳳