臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二八○號
上 訴 人 甲○○被 上 訴 人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十日本院板橋簡易庭八十八年度板簡字第一九二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）乙○○利用一般人怕上法院、息事寧人之心理，挾媽祖與法律謀取不當利益為常業，乙○○與天后宮服務人員或委員及總務林繼英共謀歛財，更甚於製造假車禍之行為。天后宮人員出面要求上訴人做樣品，並表明不負任何費用，及言樣品可印在型錄或拍照片，誰也不吃虧，媽祖會保佑你等語，誘使上訴人陷入圈套；再由天后宮總務林繼英向上訴人要型錄照片；最後由乙○○寄存證信函恐嚇，利用法律謀取不法之財，偵查庭時，乙○○曾說：天后宮的人叫你去吃屎，你去嗎？可見是預謀詐財。有李秉生先生（國寶雕刻大師李松林先生之子）、作家李欽賢先生、高雄美術館、國立歷史博物館、鹿港天后宮委員都可查證。被上訴人與訴外人即台中市林麗莉可能是親屬，也可能是共謀，也可能是怕事無知的被害者，此類和解書並無法律效力，當不足為證。事實上被上訴人乙○○之明信片湄洲聖母像並無著作權，此有卷附乙○○告訴天后宮相關人員王登海、林肇睢違反著作權法（即本案照片）之臺灣彰化地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續字第九七八六號不起訴書可稽，附卷彩色影印之領夾湄洲聖母像為現任天后宮主委鄭金盛先生提供，證明乙○○並無湄洲聖母像之著作權，原審判決尚有未洽。
（二）被上訴人並無著作權，著作權屬於鹿港天后宮，刑事部分已經判決上訴人無罪確定。而且拍照的人都會同樣的場景拍好幾張，都會自己留底，交給客戶幾張不知道。
（三）鹿港天后宮天上聖母即為本件之神像，也就是開基鎮廟之寶，平日不開放給人拍照，與古文物都有專人管理，七十六至七十八年間廟方請乙○○拍攝神像，並有付費用。前述彰化地檢署不起訴處分書甚詳。由彰化地檢署、本案、天后宮另外提供之照片可見背景、色調、光源、角度都足以證明同時所拍，以上照片都是印刷品，印刷工廠不同，時間不同，就有光色深淺濃淡的誤差，但其色調都是完全相同的，角度在不同時刻如換底片、擦汗、喝水、聽電話、大小便稍微暫停即有偏差，或故意使較大偏差以滿足雇主的選擇，偏差角度在冕旒部分可分辨得很清楚，以上可說明被上訴人當時可能不只拍攝這四張同樣的聖母像而已。同時拍攝之照片如有著作權，也應都屬於天后宮所有。有原創性即非抄襲，才享有著作權，抄襲即失去原創性，也就沒有著作權，被上訴人私藏的只是背信失德的抄襲照片，沒有本案照片之著作權。
（四）因為作家比較怕事情，所以跟被上訴人和解，每次被上訴人都是以口頭同意，要求對方給兩本作紀念，再以這兩本去告對方。
三、證據：除援用在第一審所提證據外，補提臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵
續字第九七八六號檢察官不起訴處分書、林肇睢八十八年七月七日致鹿港天后宮管理委員會之加強文化資產管理建議書、名片、刑事補充上訴理由狀（原審案號：臺灣高等法院八十八年度上易字第二五三○號）、領帶夾、照片、最高法院九十年度台上字第六○七二號刑事判決、臺灣高等法院九十年度上更（一）字第九八三號刑事判決等影本為證據，並聲請訊問證人王登海、林肇睢、陳景祥、蘇啟明、李欽賢、黃才郎。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人侵害到被上訴人的著作權，照片是被上訴人在十多年前大概七十六或七十七年拍攝的，因為天后宮知道被上訴人拍得不錯，才會提供給天后宮使用，與提供給他人的不一樣，底片都留存在被上訴人這邊，沒有交給天后宮，明信片是被上訴人個人製作的。
（二）彰化地檢署的案件與本件無關。和本件的照片並不相同也不是同時間所拍攝的。那件的底片在十多年前就已經交給天后宮了。本件的照片拍攝時間比彰化地檢署那件案中的還早。在本案所告訴的是型錄編號三○一的照片，與在彰化地檢署所告訴的中國寺廟全集第一六八頁上方的照片不同。至於本件刑事部分判決無罪，因為不能再上訴，所以沒再提上訴。
（三）我以前所提的告訴，大部分都判有罪，後來因為是跟神明有關的事情，所以法官勸說不追究。著作權要經過著作權人同意，不可能用過之後才說有經過同意。證人王登海、林肇睢等人以前被我告過，所以證言有偏頗。
三、證據：除援用在第一審所提證據外，補提八十八年一月二十一日同意書影本為證據。
丙、本院依職權向臺灣彰化地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第九七八六號被告王登海、林肇睢等違反著作權法案件刑事偵查卷宗及向臺灣板橋地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第八七三一號被告甲○○違反著作權法案件刑事偵審全卷，並函內政部警政署入出境管理局查乙○○之出入境資料。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人未經其同意，即將其享有著作權之聖母像攝影照片使用於香火項鍊型錄上，因本於侵權行為損害賠償之法律關係，刑事部分已經檢察官提起公訴，請求上訴人賠償其損害五十萬元及法定遲延利息等語；但為上訴人所否認，並以前揭聖母像照片雖係被上訴人所攝製，但其著作權屬於鹿港天后宮，並非屬於被上訴人，伊並未侵害被上訴人著作權，且本案刑事部分業已判決無罪確定等語資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人主張上訴人侵害其所擁有之鹿港天后宮開基媽祖像攝影著作之著作權，上訴人未經其同意而擅自使用於其所製作紀念品型錄上，有侵害其著作權之行為一節，為上訴人所否認，並抗辯稱刑事部分業經判決無罪確定等語；經查，本件被上訴人前於八十七年四月二十四日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官於八十七年十月九日將上訴人提起公訴，被上訴人則於刑事訴訟第一審程序進行中之八十七年十二月十八日向本院刑事庭對上訴人提起刑事附帶民事訴訟，刑事部分原經本院刑事庭於八十八年三月三十日以八十七年度易字第五六五四號刑事判決判處上訴人有期徒刑六月，緩刑二年，並經臺灣高等法院於八十八年七月二十九日以八十八年度上易字第二五三○號刑事判決判處上訴人有期徒刑六月，緩刑二年，嗣經最高法院於九十年十月四日以九十年度台上字第六○七二號刑事判決撤銷原判決，發回臺灣高等法院更審，經臺灣高等法院更審後，於九十一年一月三十日以九十年度上更（一）字第九八三號刑事判決上訴人無罪確定，此經本院調取前揭刑事案件全卷核閱屬實，民事部分則由本院刑事庭裁定移送本院民事庭並依其訴訟標的金額適用簡易訴訟程序而由本院板橋簡易庭進行審判，因之，本件之訴訟標的乃為侵權行為損害賠償請求權，如前所述，本件既係因被上訴人主張其因上訴人之侵權行為而受有損害，惟上訴人有關本件之刑事責任業經判決無罪確定，自無從依據刑事程序所認定之事實認被上訴人主張為真正；再者，據證人即前鹿港天后宮管理委員會主任委員林肇睢到庭所述，如照片所示之媽祖神像乃鹿港天后宮之開基神像，農曆春節至端午節期間供奉在天后宮正殿供桌上，其餘時間則保存於正殿旁之神龕內等情，為兩造所不爭執，參照鹿港天后宮簡介內所附之天后宮正殿照片，該開基媽祖神像於供奉於正殿供桌上時，後方乃鎮殿媽祖神像，如在此時自行拍攝，則後方必然攝入後方媽祖神像之裝飾，但於該開基媽祖神像保存於神龕內時，則非一般人得以攝影機或照相機所能拍攝，從而證人林肇睢所稱若非天后宮特意將媽祖神像請出供被上訴人拍攝，被上訴人無從拍攝出此種照片一節應屬真實，被上訴人指稱證人林肇睢、王登海等人因曾經被其提出告訴，故其證言偏頗一節並無可採，此外並參照證人林肇睢所提出之請款單據，可證明被上訴人確實於拍攝天后宮活動照片後，持照片向天后宮請款之事實，衡以一般受僱為人攝影者為避免拍攝單一照片卻未必盡如理想，多有同時拍攝多張不同角度之照片以供選取其中較佳成品送交客戶之情形，而被上訴人除該次由天后宮特意將開基媽祖神像請出供其拍攝之機會外，並未有其他機會再度拍攝類似照片，則上訴人抗辯稱被上訴人雖有多張略有差異之照片，但均為同一時間所拍攝而得一節即屬可採，參照八十一年六月十日修正前之著作權法第十條規定，被上訴人在此之前應天后宮之僱請而拍攝之開基媽祖神像照片之著作權應屬於天后宮所有，雖然鹿港天后宮人員無法提出當時支付被上訴人該項款項之單據，然以被上訴人所拍攝一般天后宮活動照片交予天后宮照片均有向天后宮請款之情形，該開基媽祖神像照片乃特意製作拍攝者，被上訴人任意拍攝之照片已可向天后宮請款，天后宮亦按照其請求付款，按照被上訴人長年來之行事習慣及其與天后宮間之關係，其由天后宮特意邀請其拍攝之照片，天后宮豈有不付
七 款之理由，而被上訴人亦豈有反而不請求天后宮付款之可能，由此推知，天后宮
當已為此僱用被上訴人拍攝開基媽祖神像照片付出款項，則該開基媽祖神像照片依照修正前著作權法之規定，應歸鹿港天后宮享有；此外，被上訴人復不能積極舉證證明上訴人應於本件中負侵權行為損害賠償責任之事實，則其前述主張即非可採，從而，被上訴人請求上訴人賠償其損害，自非有理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人損害賠償五十萬元及自八十八年六月五日起至清償日止之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
三、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法 官 許 瑞 助~B 法 官 周 舒 雁~B 法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日~B 法院書記官 許慧禎