臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度簡上字三七七號
上 訴 人 東興實業有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 金犁企業有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十七日本院板橋簡易庭八十九年板簡字第一二八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、兩造間並無買賣關係：
（一）向被上訴人訂購貨物者係為完成向上訴人承攬二十四米不織布熱溶膠定型機︵修改方式︶之訴外人鄭政安，並非上訴人。上訴人於民國八十八年七月二十六日與訴外人嘉麗福企業股份有限公司︵以下簡稱嘉麗福公司︶訂立合約，由上訴人承攬嘉麗福公司二十四米塑膠原料定型機︵修改方式︶︵按：塑膠原料定型機即上述不織布熱溶膠定型機︶及臥型貫流式熱媒鍋爐，上訴人隨即與訴外人鄭政安訂立合約，將該定型機交由鄭政安承攬，雙方約定，總價款九十五萬元，付款辦法：簽約訂金為總價百分之三十，交貨後付總價百分之四十，試車試用後付尾款為總價百分之三十。上訴人於八十八年九月三十日給付鄭政安訂金二十八萬五千元，於八十八年十月二十一日給付鄭政安價款新台幣（以下同）三十八萬元，於八十八年十二月二十八日給付鄭政安尾款二十八萬五千元，共計九十五萬元，已付清鄭政安全部價款，此有鄭政安簽名之轉帳傳票三紙可證。上訴人於八十八年九月三十日給付鄭政安定金二十八萬五千元，此定金上訴人係簽發以華南商業銀行三重分行為付款人發票日八十八年九月三十一日︵九月末日為三十日，公司會計人員誤為三十一日︶面額二十八萬五千元帳號４２２２─０票號１５５９６２支票交付鄭政安。該支票有鄭政安背書且經提示兌現，有華南銀行三重分行函覆檢送之該支票正反面影本可憑。足證上訴人將定型機交由鄭政安承攬。查軌道係定型機工程之一項目，由此足證被上訴人所謂向其訂製軌道云云，顯與上訴人無關，原審認定上訴人向被上訴人購貨實屬錯誤。
（二）鄭政安為完成向上訴人所承攬之定型機，將其中軌道項目於製作軌道設計圖後，請被上訴人依設計圖製造軌道，雇用劉寶良、王永純在台南縣將軍鄉嘉麗福公司工廠內安裝定型機。證人王永純亦到庭結證受鄭政安雇用在嘉麗福公司工廠內安裝軌道在定型機明確。被上訴人所舉證據均不足以證明上訴人與被上訴人有買賣關係。
二、軌道工程僅為定型機修改工程之一部份，此由上訴人與鄭政安所訂合約即可明瞭。鄭政安就軌道部分，繪製軌道全部之設計圖三十張，以傳真或親自交付被上訴人製造軌道，至於軌道後段之加工拋光工程，並非被上訴人之營業範圍，鄭政安乃將該後段拋光工程交由岠隆企業有限公司（下稱岠隆公司）承攬。由軌道之設計圖均為鄭政安所繪製，並將設計圖傳真或親自交付被上訴人依設計圖予以製造，可證有關軌道製造、後段之加工拋光均係鄭政安分別交由被上訴人、岠隆公司所承攬。
三、上訴人曾在八十八年四月間，將所承攬訴外人億利得公司之發泡機、１５Ｍ外線加熱定型機之修改工程交由鄭政安承攬，鄭政安為完成承攬工程而向郁榮機械有限公司（下稱郁榮公司）訂購保溫板，鄭政安繪製保溫板設計圖交由郁榮公司依圖製造，後鄭政安未給付貨款，郁榮公司對上訴人起訴給付貨款，一審未查明判決上訴人敗訴，上訴後改判上訴人勝訴，有本院九十年一月三十一日所為八十九年度簡上字第二一五號民事判決可證。本件之案情與八十九年度簡上字第二一五號案情幾乎相同，八十九年度簡上字第二一五號民事判決足為本件之重要參考。
依上述說明，足證上訴人將定型機交由鄭政安承攬。即足證鄭政安為完成向上訴人所承攬之定型機工程中之軌道工程部分，而向被上訴人訂購軌道，實至為明確。被上訴人向上訴人請求貨款或工程款云云，均屬無據。
四、至於被上訴人謂鄭政安證詞不實在云云，茲指出被上訴人所述不足採：本院另案九十年度簡上字第五號上訴人與岠隆公司給付貨款事件審理中︵惠股︶，係向華南銀行三重分行函查上訴人開給鄭政安支票幾張，該分行答覆有兩張，一張為發票日八十八年九月三十一日面額二十八萬五千元，另一張為發票日八十八年十二月二十三日面額為十萬元。顯見該二十八萬五千元支票係上訴人給付鄭政安簽約定金。另十萬元支票係出借予鄭政安，此為鄭政安於五月二十五日證述向上訴人借款十萬元，有該日準備程序筆錄可證。鄭政安說後兩次即第二次第三次上訴人係交付支票，其於本院另案九十年度簡上字第五號上訴人與岠隆公司給付貨款事件審理中，更說上訴人交付土城市○○路的華南銀行支票︵見本院九十年度簡上字第五號上訴人與岠隆公司給付貨款事件，被上訴人岠隆公司九十年七月十一日民事答辯狀第二頁最後一行︶。然事實上，上訴人並無在土城市○○路的華南銀行開戶，即根本無土城市○○路的華南銀行支票，可證鄭政安收現金誤為支票甚明。鄭政安就定型機部分於八十八年向上訴人報價，同年七月二十六日與上訴人簽訂合約，上訴人簽發交付定金之支票為發票日為八十八年九月三十日，則轉帳傳票記載八十八年九月三十日支付定金款項，實無矛盾，被上訴人指為不符，實無意義。鄭政安收受定金支票後背書轉讓他人，此由華南銀行三重分行檢送︵惠股九十年度簡上字第五號事件︶之該支票背面影本可證，鄭政安說拿支票去提示兌現，顯係記憶有誤。被上訴人以該支票並非鄭政安提示，而認鄭政安證詞不實，自屬臆測。定金支票係八十八年九月三十日交換，亦由華南銀行三重分行檢送之該支票背面影本可證，可見八十八年九月三十日之前即委由銀行代收，由此可證在八十八年九月三十日之前已簽發交付，鄭政安說不可能於八十八年九月才收支票，亦無不合。
五、本件被上訴人法定代理人乙○○，與另案九十年度簡上字第五號被上訴人岠隆公司法定代理人蔡傳義，在原審分別提出之訴訟中，互為證人，並舉其好友蔡明和為證人，該證人之證言顯然偏頗實不足採。綜上所述，兩造間並無承攬或買賣關係，請判決如上訴聲明。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約書影本二件、轉帳傳票影本三件、鄭政安繪製軌道設計圖影本三十件、本院八十九年度簡上字第二一五號民事判決影本為證，並聲請訊問證人鄭政安、王永純、劉寶良。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人於第二審所舉證據及證人違反民事訴訟法第四百四十七條規定：
（一）依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項規定「第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定」。準此同法第四百四十七條規定「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：第四款規定「因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者﹂第二審法院得駁回之。上開規定在簡易案件上訴二審時亦得準用。
（二）查上訴人具狀提出：上訴人於八十八年七月二十日與案外人嘉麗福公司訂立之合約及八十八年七月二十六日與案外人鄭政安訂立之合約書及鄭政安於八十八年十二月二十八日簽名之轉帳傳票三紙，欲證兩造間並無承攬關係；惟本件訴訟晚至八十九年七月十二日於本院簡易庭進行第一次審理，並經同年七月二十六日、八月十六日迭次審理，而上開證一至證三等證物，均存在於原審言詞辯論終結前，上訴人並未提出，直至二審合議庭時才提呈主張，被上訴人以為上訴人本於前開證物所主張之新攻擊或防禦方法、本院得依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項之規定駁回。
二、上訴人所提之證一至證三證物無法證明兩造無買賣關係存在：
（一）被上訴人與嘉麗福公司未曾往來，職是嘉麗福公司與上訴人於八十八年七月二十六日訂立之合約書被上訴人無法爭執真正與否。又上訴人於八十八年七月二十六日與嘉麗福公司訂立合約，同日又與鄭政安訂立承攬契約，不合常理至為明顯，要知嘉麗福公司位於台南市。
（二）雖上訴人提出轉帳傳票三紙證明鄭政安確與上訴人訂有承攬契約，有關付款之證明尚要求函查華南銀行提供八十八年九月三十一日支票面額二十八萬五千元是否由鄭政安提兌，惟查如上訴人所示轉帳傳票付款為真，為何二審才行提出，又付與鄭政安金額合計九十五萬元僅其中二十八萬五千元以支票付款，其餘則以現金付款，此亦與常理不合，豈有最大筆之三十八萬元以現金給付，而比較小款項卻以支票支付。
（三）末按上訴人在多件對外訴訟中皆舉證人鄭政安偽證。然鄭政安與上訴人則金錢往來至為密切，此可由被上訴人提供之上訴人另案（八十九年度板簡字第一○一一號、八十九年度八月八日言詞辯論筆錄），該案原審詢問「被告負責人（甲○○）之妻最近與鄭政安有無財產上交易關係？」時，上訴人稱「我們有向他買房子，而我妻子替他還彰銀的房貸約一百四十多萬元，因他說法院要拍賣他房子，而一百四十多萬元是同時作為他賣我房子總價一百八十多萬中之一部分」。可知一般，故鄭政安陳詞得否證明要非無疑。職是，上訴人舉證人鄭政安欲證「鄭政安為完成向上訴人所承攬之定型機，將其中軌道部分於製作設計圖後，請被上訴人依其設計圖製作軌道」云云，除證人證詞偏頗外，亦無法證明被上訴人與上訴人間無買賣契約在。
三、上訴人為免貨款之給付閃爍言詞不實陳述：
（一）查上訴人負責人於另案（八十九年度板簡字第一○一一號案）原審詢問上訴人就該案被上訴人起訴如何答辯，上訴人陳稱：「被告（即上訴人）並未請原告（即該案被上訴人）承攬加工物件，且被告係從事鍋爐等壓力容器之製造買賣，而原告主張之加工物件為軌道壓鑄，二者並無關聯」。然現今在上訴人理由狀內則陳以此加工物件係定型機之軌道加工並舉伊與嘉麗福公司之承攬契約為憑，則上訴人為何當初未陳明？更有甚者，若上訴人並未向被上訴人購貨，何以被上訴人知悉上訴人公司之統一編號？
（二）又上訴人公司負責人甲○○為迴避買賣關係事，在另案（八十九年度板簡字第一○一一號案中）被詢及「甲○○是否認識原告（即該案被上訴人）法定代理人蔡傳義及黃昭霖（即乙○○）時」竟稱：「見過一次面」云云，惟證人蔡明和及乙○○則證明最少二次以上，足見上訴人心虛不敢言真。
（三）再查原審八十九年八月十六日之言詞辯論中，法官問上訴人之負責人，謂「被告有何意見」？上訴人竟謂：「證人所言均不實在，我只經原告介紹才與證人見過面而認識，而九二一地震時因金犁係我的下游工廠，並且因金犁交不出貨而係由蔡先生加工我才去趕貨而已，並未與蔡先生有直接生意往來云云」。惟查上訴人稱與金犁公司無買賣關係，何來金犁公司係伊下游工廠？上訴人陳述諸多矛盾。
四、就兩造存有買賣契約事，證人陳德信證言「八十八年十月底或十一月初我與鄭先生（鄭政安）及金犁和東興在桃園鳳凰餐廳吃飯時，有聽到黃先生（金犁公司負責人）告知陳先生（東興公司負責人），因目前公司財物較緊，請幫忙先予付款等語，陳先生並答稱回去再叫會計盡快處理」。另證人蔡傳義證言「當時係鄭春安（應係鄭政安之誤）和甲○○到我那邊並稱請我趕工‧‧‧」、「甲○○並稱貨係我東興的，並給我乙張名片，又稱加工款我付，並由我們公司開立發票，並稱發票（應係付款之誤）和金犁黃先生的一樣」。又證人蔡明和證稱：「九二一地震以前黃先生與蔡傳義及甲○○等人在一起吃豬血湯，有聽到甲○○與乙○○談到，黃向陳說你一直說趕貨為何不談付款乙事」。又證人蔡明和稱：「當時（甲○○）有否說與鄭先生一齊來才付款。證人答稱：「沒有，當時陳先生只說做好貨，東興公司即馬上付款云云」。由以上證人之證詞足可證明兩造確有買賣關係存在，被告自有給付義務，退步言，依民法第三百條規定「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉予該第三人」。又最高法院二十年上字第四八九號謂：「第三人承擔債務並非要式行為，祗須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效。本件縱若依證人鄭政安所言，上訴人未與被上訴人存有買賣契約證詞為真，上訴人亦因承諾「陳先生只說做好貨，東興公司馬上付款」（見證人蔡明和在本院八十九年八月十六日庭詢證詞）而生債務承擔之效力，同有給付貨款之義務。
五、鄭政安之證詞並非真實已如前述外，被上訴人亦未取得鄭員之本票，且上訴人與證人關係非比尋常，蓋證人與上訴人公司負責人之配偶間有不動產之買賣。又上訴人為掩飾伊與被上訴人負責人素未謀面，圖以表現何來買賣契約之假象；竟在他案告知法官，伊與被上訴人負責人不認識，雖後改稱見過一次面，並非真實已如前述，蓋證人蔡明和證稱兩造負責人見過兩次面，證人蔡傳義亦如是說，足見上訴人為規避給付責任故意安排偽證及作不真實陳述實不可取。
六、上訴人利用證人鄭政安先予廠商接洽商務，並承諾付款在先，卻事後狡詐安排鄭員否認與廠商存有交易關係之民事訴訟非僅本件而已，另外本院他股受理之九十年度簡上字第五號給付報酬，及板橋地方法院民事庭八十九年度簡上字第二一五號道股等案，亦如出一轍，足見上訴人巧思存心抵賴之惡行。雖上訴人主張上開案件二審改判上訴人勝訴無庸付款。然該件除承包之工作對象不同外，復以被上訴人無法舉證證明兩造有買賣契約存在而致敗訴，與本件之被上訴人證明兩造有買賣契約迥不相同。
七、證人王永純無法證明兩造無買賣關係：
（一）按證人王永純到庭陳稱，伊係證人鄭政安請的工人，並在台南縣將軍鄉作定型機之全部，該機器是鄭政安跟別人承包云云，然並無法證明被上訴人與鄭政安訂有軌道工程所需物料有買賣契約。
（二）就軌道工程係定型機之那一部分，證人陳稱係在定型機之內部。就此參照上訴人在另案即岠隆公司與上訴人之給付報酬之訴訟中，陳稱：「被告（即上訴人）並未請原告承攬加工物件，且被告係從事鍋爐等壓力容器之製造買賣，而原告（即被上訴人）主張之加工物件為軌道壓鑄，二者並無關聯」。然於本院審理時於九十年三月十二日之上訴理由狀第二頁第十一行稱：「查軌道係定型機工程之一項目，由此足證被上訴人所謂向其定型軌道云云，顯與上訴人無關‧‧‧」。後證人竟稱軌道在定型機之內部（參證人所繪圖），除與上訴人所稱之「項目」有差距外，與上訴人前稱與定型機無關事，更係天差地別。職是，上訴人為免貨款給付義務，陳詞先後業已不同。
（三）上訴人訴訟代理人問證人謂：「承攬東興定型機修改工程，有無請王永純、劉寶良」？證人稱：「他們的工錢是我支付的，一天二千五百元，做了一個多月，錢是壹個月付一次，‧‧‧我是工頭」。惟查如證人與上訴人係合作關係為完成承攬事宜，自任老板僱請王、劉二員施工，伊並非工頭，為何自稱工頭？要與常理不合。
八、證人鄭政安證詞不實：
（一）本院詢問證人簽約過程如何？證人稱：「簽約的那天，就是押的簽約日期，我有簽名也有寫日期，我簽約的那天就是合約書上的日子，我簽了合同，我就有三成」。並稱簽約當時有拿簽約金二十八萬五千元。查，由上訴人呈庭之證一、證二文件，僅有證二後附之報價單末頁，報價人鄭政安簽名，並押日期八十八年七月八日，與上訴人呈庭之簽約日為八十八年七月二十六日不同外，復與上訴人民事上訴理由狀證三之傳帳傳單第一期訂金付款遠在八十八年九月三十日並不相符。
（二）本院又問：「契約書是寫八十八年七月二十六日，為何簽約金八十八年九月三十日才拿到」？證人稱：「我記得第一筆錢七月我就直接拿票去提示」。本院又問：（按上訴人是票款給付）票載發票日是八十八年九月三十日？證人稱：「我不可能九月才拿錢」。本院又問：「九十五萬元如何領取」？證人稱：「我三次都是拿支票去提示」。然此證詞業與上訴人提供之傳票證明是一次票款提兌，二次現金給付相出入。
（三）上訴人堅稱三次付款合計九十五萬元，然他案中上訴人所稱日期之三紙支票則祗有二次記錄而已，且金額不符。職是，綜上所陳，上訴人及證人所言不實。
九、前已述及上訴人所舉證證人鄭政安證詞並不實在，而伊在本案之證詞復與八十九年度簡上字第五號惠股之案件（兩造當事人為東興實業與岠隆公司），如何領收款項事又不相同：
（一）就承包上訴人定型機修改工程之款項如何領取，證人謂：「我承包定型機修改工程的款項是在八十八年的時候分三次付款，第一次是以總額的百分之三十即二十八萬五千元開立支票給我，有兌現。第二次是總額的百分之四十即三十八萬元，也是開支票給我，有兌現。第三次也是付開支票付二十八萬五千元，都是東興公司華南銀行的票」。然上開陳詞，與上訴人所提證三之第一次支票提領，第二、三次係現金給付有出入。
（二）雖上訴人訴訟代理人庭呈傳票三紙，請證人說明其是否就上訴人給付的工程款的方式記憶有誤？證人改稱：這上面的簽名應該是我所為。上訴人是交支票給我，我拿去後馬上去提示兌現，再回上訴人公司去簽名。後兩次的付款，上訴人公司本來要開三個月的票給我，但我要交要開立當天的支票。兩張支票我都是在土城市○○路的華南銀行領取。那兩張支票的發票日應該是八十八年十月二十一日、八十八年十二月二十八日附近一、二日，面額還少於二十八萬五千元、三十八萬元，因為還要扣除利息。照上訴人辯稱之付款方式本院調取八十九年九月三十日、同年十月二十一日、同年十二月二十八日（或前後一、二日）之支票後發現，只有八十八年九月三十日及同年十二月三十日支票二紙，且除九月三十日面額相符外，其餘面額只有十萬元與上訴人所稱之二十八萬五千元差距甚遠，更有甚者，支票提示之人均非證人鄭政安，足證證人所言不實。
（三）而上訴人所指開立支票三紙事，經本院惠股調閱資料知，只有二張支票，且提兌人均非鄭政安。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十年簡上字第五號言詞辯論筆錄影本一件、華南商業銀行三重分行函影本一件為證。
丙、本院依聲請調閱本院九十年度簡上字第五號民事卷，並向財政部台灣省台北縣分局ＸZ000000000聯式統一發票，是否業經上訴人申報扣抵營業稅銷項稅額，向財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所查詢證人王永純八十七年至八十九年間薪資所得，向勞工保險局查詢證人王永純投保資料。
理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人因業務上需要，陸續向被上訴人購貨進而積欠貨款計二十九萬四千五百五十八元，詎料於被上訴人持據向上訴人請款，竟未獲付款，甚且否認與被上訴人間有買賣關係。爰依買賣之法律關係，請求命上訴人給付貨款等語。
二、上訴人則辯稱：上訴人從未向被上訴人買貨，本件被上訴人係將系爭貨品出售於訴外人鄭政安，可能收不到貨款而歪曲事實，簽開不實發票向上訴人收款，上訴人既未購買貨品，已將該發票退回，且一切生意往來，均有訂購單、簽收單、驗收單為依據，被上訴人無法提出，自難令上訴人負給付貨款之責任，況依被上訴人所提出發票記載之貨品，係鄭政安向上訴人承攬修改不織布熱溶膠定型機之貨品，足認該貨品係鄭政安所購買等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張上訴人於八十八年間曾向被上訴人購買貨品，貨款共計二十九萬四千五百五十八元之事實，業據提出統一發票影本一件為證，上訴人則否認其曾與上訴人成立系爭買賣契約，實際上之買受人為證人鄭政安等語，是以本件應審究之爭點在於上訴人是否為本件買賣契約法律關係之當事人（買受人）？茲論述如后。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。本件被上訴人既主張兩造間有買賣契約之法律關係存在，並請求上訴人給付貨款，而為上訴人所否認，則被上訴人自應就兩造間買賣契約法律關係發生之要件事實，負舉證責任。
（一）被上訴人主張上訴人向其購買不織布熱溶膠定型機修改工程（下稱系爭工程）所需貨品，固據提出記載上訴人為買受人之發票影本一紙為證，惟被上訴人否認該發票所載買賣關係真正，並稱被上訴人係自行填寫上開發票寄交上訴人，而該發票所載貨品係訴外人鄭政安為完成向上訴人承攬修改二四Ｍ不織布熱溶膠定型機修改工程所須之貨品，被上訴人實係售予鄭政安，而因上訴人根本未向被上訴人購貨，故於收到被上訴人所寄來之發票後，並未持以報稅，即將該發票退回等語，並提出其與鄭政安所訂合約書及報價單為證，並經本院向台北縣政府稅捐稽徵處查證屬實，有該處九十年六月十五日九十北稅工字第八五五○六號函在卷可稽，而被上訴人對於該函之真正亦不爭執，則上訴人並未持上開發票用於申報稅捐，即寄還被上訴人，可堪認定，因此，被上訴人僅以上開其單方製作，而未經上訴人簽認，亦未用於稅捐申報，嗣並已退回之發票，自難證明其所載買賣關係確屬真實。
（二）又被上訴人就其主張之事實雖另聲請訊問證人陳德信、蔡傳義及蔡明和，其中陳德信於原審證述：「八十八年十月底或十一月初我與鄭先生（鄭政安）及金犁（即被上訴人）和東興（即上訴人）在桃園鳳凰餐廳吃飯時，有聽到黃先生（金犁公司負責人）告知陳先生（東興公司負責人），因目前公司財物較緊，請幫忙先予付款等語，陳先生並答稱回去再叫會計盡快處理。證人蔡傳義證述：其係做鋼鐵及機械加工，而有關軌道的部分係在我那裡加工，當時係鄭政安和甲○○到我那邊並稱請我趕工‧‧‧甲○○並稱貨係我東興的，並給我乙張名片，又稱加工款我付，並由我們公司開立發票，並稱發票（應係付款之誤）和金犁黃先生的一樣等語。惟姑不論上訴人否認上開證人所證述之內容為真實，即依陳德信所述，當時係鄭政安及兩造之負責人會面用餐，即使當場上訴人之負責人曾表示付款部分會盡快處理，亦可能係指其答應儘快對承攬人鄭政安付款，使鄭政安得儘速付予轉包之被上訴人，未必係指上訴人負責人承認與被上訴人間自始有買賣契約之存在。至於蔡傳義所述，亦僅係就其自己承作之部分，指稱上訴人請證人盡量趕工，其答應給付加工款，並未稱上訴人亦答應對被上訴人給付貨款。況依證人蔡傳義所述經過，其既於加工過程中始得知貨主為東興公司，顯然其承作本件自始，與其接洽者係另有他人，其非與東興公司直接訂約，至為明顯。而被上訴人於本院言詞辯論時卻主張上訴人之負責人係直接與其接洽本件買賣契約，事先並未經過他人，其經過與證人所述，顯有不同，則證人蔡傳義所述亦難證明被上訴人之主張為可信。至於被上訴人聲請訊問證人之蔡明和另證稱：九二一地震以前黃先生與蔡傳義及甲○○等人在一起吃豬血湯，有聽到甲○○（上訴人負責人）與乙○○（被上訴人負責人）談到，黃向陳說你一直說趕貨為何不談付款乙事，陳先生只說做好貨，東興公司即馬上付款」云云。惟被上訴人辯稱其係指證人必須與鄭政安會同，其始會給付款項，雖證人稱並未聽見上訴人稱必須會同鄭政安，惟證人於被上訴人主張其與上訴人之法定代理人直接訂約時，並未在場見聞兩造訂約之事實，其事後偶然聽聞兩造間對話，且該對話之內容經核亦無上訴人明白承認與被上訴人直接訂有契約之表示，而上訴人答應付款，究竟係基於原先買賣契約而履行付款義務，或是依其與鄭政安之承攬契約付款予鄭政安後，俾鄭政安得轉付予被上訴人，或依鄭政安之指示將原應付予鄭政安之款項逕付予轉包之被上訴人（此時因是否賦予被上訴人直接請求權而成立第三人利益契約或不真正之第三人利益契約），均屬可能，則並未見聞訂約當時實情之證人蔡明和是否能確切知悉上訴人話語之真意，實不能無疑。而兩造爭執之重點係在於是否自始有買賣之意思表示合意存在，就此點僅以證人蔡明和之證述經核仍不能認為已有確切之證明。
（三）又查上訴人聲請訊問之證人鄭政安亦證稱東興（即上訴人）有要幫嘉麗福公司修改定型機機器，軌道部分是我的專業，他就發給我承包，我畫設計圖交給金犁公司（即被上訴人）作，我只有畫圖，材料都是金犁公司出的，但是都跟我要錢，我跟東興有簽合同，內容是機器要修改，我做了軌道，設計了圖，我們約定，東興發給我的工程我要完成，全部工程九十五萬元，我是包工包料，我還要組裝完成，才能夠拿到這筆錢，我們在台南組裝」等語（見本院九十年五月二十五日準備程序筆錄），並有八十八年七月二十六日合約書及其報價單影本在卷可佐。且被上訴人復於本院陳稱其係直接與上訴人之法定代理人訂約，並非經由鄭政安，鄭政安亦未表示其為代理人，因為上訴人有部分是轉包予鄭政安，此係上訴人與鄭政安間之約定，是上訴人委託鄭政安向被上訴人叫料者等語（見本院九十一年一月十六日及同年六月十二日言詞辯論筆錄），則如果上訴人係分別與鄭政安及被上訴人，各別訂立不同部分之契約，被上訴人與上訴人間之契約，並未經過鄭政安，則如何又有上訴人委託鄭政安向被上訴人叫料之情節？又為何上訴人就同屬單一之工程，竟然就其中一部分與鄭政安訂約立有書面合約書，而另一部分與被上訴人訂約，卻僅以口頭約定，未免有違常理，而難以採信。
（四）其次，被上訴人就上訴人所主張其與鄭政安間契約所應付之款項，已悉數分期清償完結一節，爭執其真實性，並指稱上訴人與鄭政安雙方，對於工程款如何領收之經過，究竟是全數簽發支票給付，抑係部分簽票，部分付現，所述互有矛盾，以及鄭政安與上訴人負責人之配偶另有不動產買賣之關係，質疑鄭政安證詞之可信性。惟查被上訴人基於買賣契約請求被上訴人給付貨款，就其主張之買賣契約成立之要件事實負有舉證責任，而上訴人則不須舉證證明買賣關係不存在，已如前述，則如被上訴人就其應負舉證責任之事實未能舉證使法院確實其存在，縱使上訴人亦無法提出證據證明買賣關係不存在，或其所舉證據尚有瑕疵，法院仍無從就待證事實為有利於被上訴人之認定。本件爭執之重點既係在與被上訴人直接訂約之他造，究竟是鄭政安，抑是上訴人，至於上訴人與鄭政安訂約後，是否確實已依約付清工程款與鄭政安，本屬無關宏旨，是故雖然上訴人與鄭政安就工程款給付之經過所述互有矛盾，難認真實，衡情亦僅係不能認為上訴人就其與鄭政安之契約債務，已清償完畢，而向鄭政安另行轉包之被上訴人，就鄭政安怠於向上訴人請求給付工程款時，能否另依其他法律關係，行使鄭政安對上訴人之債權之問題而已，尚難僅以上訴人主張其已給付工程款予鄭政安等語不實在，作為證明上訴人所主張其與被上訴人買賣關係存在之積極證據。而依前所述，被上訴人就其主張買賣關係存在之事實，既未提出確切證據以實其說，本不待上訴人證明其抗辯是屬，即應認為被上訴人之主張為不可採。
（五）至於被上訴人復據上開證人蔡明和等人之陳述，主張即使兩造間並未直接訂約，亦有債務承擔契約之成立，上訴人仍應付款云云，惟查債務承擔係屬以雙方意思表示合致而成立之契約，則契約雙方所為意思表示必須有契約一方承擔原由第三人所負債務之效果意思，被上訴人既堅決主張其係與上訴人之法定代理人直接訂立契約，顯然其亦認為上訴人事實上並無承擔他人債務之效果意思，已難認為成立債務承擔契約。抑且，債務承擔固得依債權人與債務人之契約而成立，但此係僅指單純債務之移轉而言，如包含契約所生之雙方權利義務俱行移轉者，則須契約雙方及承受人三方合意，始能發生移轉效力，而依證人蔡明和等人之陳述，均係指上訴人請求被上訴人做好貨，上訴人即同意付款，如兩造間此等對話確有承擔他人（鄭政安）與被上訴人間債之關係之意思，顯然亦係指包括鄭政安請求被上訴人完成貨物之債權及支付對價之債務，均由上訴人承受，應屬契約承擔行為，則此承擔契約於獲得鄭政安承諾之前，亦難發生效力。因此，被上訴人另主張其已因上訴人之債務承擔，而得向上訴人請求給付，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人既不能證明與上訴人已成立本件買賣契約，則其本於買賣之法律關係，請求上訴人給付買賣價金二十九萬四千五百五十九元及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬無理由，不應准許。原審就此為不同認定，判令上訴人如數給付並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證方法，與判決結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
七、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法 官 黃麟倫~B 法 官 侯志融~B 法 官 潘翠雪右正本證明與原本無異中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日~B 法院書記官 王苑琦