臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四九號
上 訴 人 山興工業有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 和超工業有限公司法定代理人 甲○○複 代理人 丙○○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十五日本院三重簡易庭八十七年度重簡字第一一０一號民事判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾萬貳仟伍佰元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決應予廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行應予駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載相同者，茲引用外，另補稱：㈠被上訴人係依原證一號之送貨單據，請求上訴人給付民國八十六年二月四日、二
月廿七日、五月廿一日及六月十二日共四筆，總計新台幣（下同）三十四萬零五百元之貨款。惟查：
⒈八十六年二月四日貨款部分：
①此批貨物乃係被上訴人為更換其於八十五年十月三十日出售予上訴人之瑕疵
品，而嗣於八十六年二月四日出貨予上訴人，此事實除可由被上訴人於原審提出之八十六年二月四日送貨單影本上之記載予以佐證外，被上訴人於鈞院八十九年九月廿六日庭訊時亦業已自認。而就被上訴人八十五年十月三十日所交付貨物之貨款，上訴人係連同八十五年十一月十九日、八十五年十一月廿九日之貨款，開立票號：CC0000000及CC0000000之二張支票支付予被上訴人，而被上訴人對其已收到上開二紙支票及上開二紙支票已兌現乙事均不爭執。
②被上訴人雖以上訴人所交付之前開二紙支票與伊請款時開立之二紙發票，金
額不符，而否認上訴人之主張。然上訴人已一再表明係因雙方結帳時有扣除郵資、借款、減扣尾款或現金票須扣抵百分之五金額等因素，方生上開支票金額與發票金額不一致之情形（詳參上訴人於原審所提之答辯續㈣狀，該狀內已詳述系爭支票金額之計算依據）。而參諸上訴人於上訴理由㈡狀所提出之上證十號至上證十三號證物，亦足證明上訴人與被上訴人交易期間計算貨款時確有先扣除借款、郵資、現金票扣抵百分之五價金之交易慣例。
③參諸被上訴人所提出之被上證一號倒數第二頁之記載及上證十四號，可發現
在上訴人以票號CC096453及CC0000000紙支票支付八十六年三月廿八日、四月三日、四月十五日及四月十六日之貨款予被上訴人時，兩造間亦有現金票可扣抵百分之五價金之合意（該次款項約為25200元 ），且被上訴人在上訴人為此抗辯前，並不爭執有此合意，所以被上訴人方於鈞院八十九年九月廿六日庭訊時自承至八十六年六月底為止，上訴人未支付之貨款僅有三十四萬零五百元。
④由最高法院十九年台上字第二三四五號判例要旨：「各當事人就其所主張有
利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」，可知在上訴人已提出CC0000000及CC00000000紙支票證明已付款予被上訴人之情形下，若被上訴人仍欲主張上開二紙支票所付之票款不含八十五年十月三十日貨款，則應改由被上訴人證明系爭二紙支票之票款係付何日之款項方是。
⒉就八十六年二月廿七日貨款部分：
①八十六年二月廿七日送貨單上所載之華七二五母劍帶及華七二五公劍帶之貨
款四萬五千元，上訴人早已連同八十六年二月廿六日、八十六年三月十日及八十六年三月十一日之貨款，以票號：CC0000000及CC00 00000之支票一併給付予被上訴人，且該二紙支票已兌現。故就此部分四萬五千元之貨款，上訴人早已清償予被上訴人，被上訴人就此事實亦已於鈞院八十九年七月四日庭訊時自認。
②因八十六年二月廿七日送貨單內之「魯AD七０六０、魯AD七０七０、魯AD七
０四０、魯AD八０四二及魯AD八０六０」等五款貨物係具有瑕疵之貨物，因此兩造於八十六年四月份結算八十六年三月份以前應給付之貨款時，即合意將八十六年二月廿七日所交付之魯AD七０六０等五筆貨物之三萬八千六百元部分之貨款予以扣除，並由被上訴人公司負責人甲○○於上訴人公司之轉帳傳票上簽名（參原審卷被證六），以示無異議，嗣後被上訴人公司更將前述請款日所領取之二張支票CC0000000、CC0000000，提示兌現，是被上訴人此時不得再請領此三萬八千六百元之貨款。
③被上訴人雖以甲○○在原審八十八年十月六日庭訊時之簽名與上訴人於原審
提出之被證六號證物上簽名筆跡略有不同為由，而質疑被證六號證物之真實性。然查：經對照被上訴人法定代理人甲○○於原審法院及本院委任訴訟代理人時所提出之二份委任狀，便可發現甲○○於其內簽名之筆跡亦有不同；而具有通常智識經驗之人皆知，一個人之書寫筆跡不僅會因時因地、書寫字體之不同、書寫姿勢、書寫速度、書寫方式等諸多因素而略有差異，且同一個人有時可能也會練就二種以上之文書筆跡，故實不能以甲○○於上開二份文書上所簽之筆跡具有些微不同之處，即否認被證六號證物之真實性。⒊就八十七年五月廿一日及八十七年六月十二日之貨款部分，上訴人以其對被上
訴人所享有之買賣價金返還請求權、不完全給付損害賠償請求權及借款返還請求權來相互抵銷。
㈡上訴人得以對被上訴人所享有之買賣價金返還請求權、不完全給付損害賠償請求權，與被上訴人所享有之貨款請求權互為抵銷。
⒈因被上訴人於八十五年十一月十九日、八十六年二月廿六日及八十六年四月十
六日出售予上訴人，經上訴人再轉售予大陸魯思達紡織機械有限公司（下稱魯思達公司）之劍帶中有四百二十支之劍帶具有重大瑕疵（上訴人就該部分有瑕疵之劍帶已給付買賣價金予被上訴人），且被上訴人法定代理人甲○○與上訴人法定代理人乙○○於八十六年六月份一同至山東濟南之魯思達公司查驗、點收上述具有重大瑕疵之劍帶時，兩造就該具有瑕疵部分之劍帶已達成解除契約之合意，則上訴人自得以解除契約所生之買賣價金返還請求權或不完全給付之損害賠償請求權，與被上訴人所享有之貨款請求權互為抵銷。
⒉被上訴人於鈞院八十九年九月廿六日庭訊時雖再抗辯：被上訴人之法定代理人
甲○○八十六年六月份前往大陸，係為教導大陸魯思達員工如何使用伊所販售之系爭劍帶，而非係因系爭劍帶有瑕疵云云。然：
①參諸大陸濟南市計量檢定所及魯思達公司所出具之證明書：「．．台灣和超
工業有限公司生產的無梭織機劍帶．．有四二０件．．因存在以下質量問題不能使用，已予退貨。台灣山興工業有限公司乙○○先生會同台灣和超工業有限公司甲○○先生于一九九七年在濟南魯思達公司當場點驗。劍頭焊接不對稱，使劍頭的底面的引導部位超出劍帶側面，最大偏差達0.6mm ，以致劍頭底面的引導邊與繞入軌道中的側軌道電木發生擠壓，運行時發出尖叫，並產生異常抖動。」（參原審卷被證三號）、大陸魯思達公司員工馮傳智及李傳武於山東省公證處公證員前所作之公證書（參上證五號，上開公證書業經海基會認證），及證人張金獅、江美娟於原審八十八年元月六日及八十七年十一月六日庭訊時之證詞：「．．在餐廳吃飯時，大陸廠商人員向甲○○反映生產劍帶有問題，席間甲○○當場表示沒關係，如有問題我會賠，但要去濟南看。」、「．．到大陸魯思達公司驗貨．．原告也確實承認貨有瑕疵，願意退款。」，可知被上訴人所提供，經上訴人轉售予魯思達公司之貨物確有瑕疵，且上訴人與被上訴人在魯思達公司查驗有瑕疵之貨物時，當場已合意解除契約及辦理點交退貨事宜。
②就系爭具有瑕疵之劍帶，上訴人與被上訴人已達成解除契約之合意，並已將
系爭劍帶點交予被上訴人之事實，有證人江美娟之證詞足以佐證。惟被上訴人以證人江美娟為上訴人法定代理人之配偶而否認江美娟證言之真實性，然：參諸最高法院廿二年上字四五四三號判例要旨：「證據之取捨，應由法院自由判斷，被害人親屬之陳述，在法律上並無不得採取之限制，原院本於審理所得之心證，予以採用，不得謂其無證據能力，指為採證違法。」，可知實不得僅因證人江美娟為上訴人法定代理人親屬，即斷然指稱其證言有所偏頗而不足採信。
⒊嗣後被上訴人又稱，縱使系爭劍帶果有瑕疵，雙方當事人也已達成合意解除契
約，惟認解除契約後上訴人所享之價金返還請求權（約為三十三萬六千元，420支劍帶＊800元=336000 元）附有同時履行抗辯之問題，故上訴人所有之價金返還請求權不得作為抵銷之標的。經查：
①吾國民法對附有同時履行抗辯權之債權既未有不准其作為主動債權而為抵銷
之規定，則法院在當事人主張抵銷時，即應依當事人之所請而為准予抵銷之判決，俾保障當事人之抵銷權。
②當上訴人八十七年七月十三日行使抵銷權時，即已發生抵銷之適狀，雙方當
事人間債之關係，在抵銷數額之範圍內，溯及地歸於消滅，而被上訴人卻係在上訴人行使抵銷權後，方於八十八年十月六日主張同時履行抗辯權，則在被抗辯客體早已消滅之情形下，被上訴人又將如何行使同時履行抗辯權呢？③況一方當事人得以主張同時履行抗辯權之前提，除須雙方當事人因契約互負
具有對價關係之債務外，尚須契約之他方當事人未為對待給付或未為給付之提出。然由被上訴人八十六年六月份偕同上訴人一起至大陸魯思達公司當場點驗瑕疵物及辦理退貨事宜等事實觀之，足證上訴人及被上訴人雙方斯時已合意以大陸之魯思達公司，作為系爭買賣契約解除後上訴人返還貨物之清償地，而符民法第三百十四條之規定。又系爭瑕疵物目前雖仍放置在大陸魯思達公司之倉庫內（參上證二號證物中之1999 魯證字第353號公證書內之照片），然因上訴人早將系爭瑕疵物點交予被上訴人，是被上訴人收受系爭瑕疵物後，是否要將系爭瑕疵物運回台灣或棄置其他地方，均由被上訴人全權決定而與上訴人無關。故上訴人於八十六年六月時既已提出返還系爭瑕疵物之給付，則被上訴人此時自不得再為行使同時履行抗辯權，其理殊明。
④況退萬步言，縱使認定上訴人未能在收受瑕疵物之六個月內行使民法第三百
六十五條之契約解除權，因被上訴人出售予上訴人之系爭劍帶確具有重大瑕疵，而該瑕疵又不能補正，已造成上訴人莫大之損害，是上訴人除可依民法第三百五十九條以下物之瑕疵擔保等規定主張權利外，尚可援引民法第二百二十七條之規定請求被上訴人給付系爭貨物不完全給付之損害賠償，並以該不完全給付之損害賠償與被上訴人原享有之買賣價金給付請求權相互抵銷。
按上訴人係以每組（含公劍帶及母劍帶各乙支）八十六美元之定價將系爭貨物出售予大陸魯思達公司（參上證三號），而現置放於魯思達公司倉庫內有瑕疵之劍帶共有四百二十支，是上訴人可向被上訴人請求之不完全給付之損害賠償額約為五十七萬七千九百二十元，上訴人就上開賠償款得於三十四萬零五百元之範圍內與被上訴人享有之買賣價金相互抵銷。且因民法第二二七條之不完全給付損害賠償並無類如解除契約第二百六十一條明文須準用同時履行抗辯之規定，故上訴人就該不完全給付之損害賠償請求權即無須受是否同時履行返還系爭有瑕疵標的物之限制，一併敘明。
計算式：86/2=43 上訴人以單價四十三美金出售每支劍帶。
420×43=18060 具有瑕疵之劍帶共有四百二十支。
18060×32=577920 以美金一元換算新台幣三十二元，上訴人因被上訴人出售之劍帶瑕疵，約受有如上述之損害。
㈢上訴人得以對被上訴人所享有之借款返還請求權，與被上訴人所享有之貨款請求權互為抵銷。
⒈被上訴人之法定代理人甲○○於原審八十八年十月六日庭訊時自認，曾於八十
六年六月份自上訴人之法定代理人乙○○處拿到人民幣二萬元，但辯稱該筆款項係同時供甲○○、乙○○及訴外人張金獅、陳進城等人共同使用，甲○○主張伊個人只使用（借貸）五千元之人民幣，嗣後並已清償原借貸之五千元人民幣（詳參上訴理由狀第九頁以下）。且被上訴人主張前揭之借貸行為乃甲○○之個人行為，與被上訴人無關，所以上訴人不得就此部分之借款返還請求權與被上訴人之貨款請求權主張抵銷。
⒉然觀諸：被上訴人於八十九年九月二十六日庭訊時之證述：「（問）：被上訴
人在八十六年六月前往大陸的目的？（答）：是應上訴人的邀請，到大陸教導魯思達公司職員，如何使用劍帶，而非劍帶有瑕疵。」，及證人張金獅於原審
88.01.06. 庭訊之證詞及上證五號證物，可知被上訴人之法定代理人甲○○之所以在八十六年六月份偕同上訴人之法定代理人乙○○至大陸魯思達公司，實係因被上人售予上訴人，經上訴人轉售予大陸魯思達公司之梭織機劍帶具有瑕疵，而被訴上人之法定代理人甲○○為了實地瞭解系爭劍帶之瑕疵情形及處理後續之退貨事宜，方會與上訴人之法定代理人一同至大陸魯思達公司實地查驗、點收系爭貨物。
⒊被上訴人之法定代理人既係為處理被上訴人公司之與上訴人公司間之買賣事宜
，與上訴人一同至中國大陸，而上訴人亦係為利進行後續之查驗、退貨等事宜方貸與被上訴人二萬零七百八十六元之人民幣（以一元人民幣相對於4.471 元台幣為基準，被上訴人所借款項約為新台幣九萬二千二百九百三十四元，則就被上訴人之法定代理人所為之上開借貸行為實應視為係為了公司之業務交易行為所為（參公司法第十五條第二項規定），而不應視為被上訴人法定代理人個人之事。上開借貸行為既與被上訴人及上訴人雙方間之業務交易糾紛有關（符合公司法第十五條第二項之規定），是上訴人就此部分之借款返還請求權自得與被上訴人所有之貨款請求權相互抵銷。
⒋綜觀被上訴人於八十七年七月十三日庭訊時原係供陳：「銷往大陸部分否認．
．旅費抵銷部分否認。」，隨後於八十八年十月六日庭訊時改稱：「當初是被告拿二萬元的人民幣買四張來回機票．．我的錢已還給他了，我只有去山東旅社，被告確實有跟我說貨有瑕疵．．我當時並未去大陸工廠。」，接著於八十九年九月廿六日庭訊時又稱：「被上訴人是應上訴人的邀請，到大陸教導魯思達公司職員，如何使用劍帶，而非劍帶有瑕疵。」，最後於八十九年十月三十一日庭訊時陳稱：「（問）被上訴人的負責人何以到魯思達公司？（答）實際上沒有到魯思達公司去，只是去上海，在席間確實有和上訴人的負責人談到只要有瑕疵可以退回台灣．．（問）對於檢驗報告的內容，在原審中說沒有意見，後來又否認其真正？（答）．．甲○○並未到大陸，並未承諸要將貨物運回台灣．．」，可知被上訴人前後說詞矛盾不一，顯不可採。
三、證據：除援用原證之立證方法外，另提出下列證物為證。㈠上證一號：山東省一九九九魯證字第三五四號公證書影本一件。
㈡上證二號：山東省一九九九魯證字第三五二號、第三五三號公證書影本各一件。
㈢上證三號：訂貨合同影本二份。
㈣上證四號：財團法人海峽交流基金會（下稱「海基會」）（八九）核字第一五八０九號證明影本一件。
㈤上證五號：海基會（八九）核字第二一三０五、二一三０六號證明影本各一件。
㈥上證六號：送貨單影本六紙、進貨單影本二紙。
㈦上證七號：統一發票影本三紙。
㈧上證八號：發票日八十六年四月二十六日、面額二十八萬五千元之支票影本一件。
㈨上證九號：發票日八十六年七月十七日、面額四十六萬一千零八十元支票影本一件。
㈩上證十號：進貨單影本一紙。
上證十一號：發票日八十五年四月三十日之支票影本一件。
上證十二號：進貨單影本一紙、送貨單影本一紙。
上證十三號：發票日八十五年十二月二十七日之支票影本一件。
上證十四號：送貨單影本四紙、進貨單影本二紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載相同者，茲引用外，另補稱：㈠本件上訴人主張被上訴人於八十六年二月四日所交付予上訴人之貨品，係因八十
五年十月三十日被上訴人提供之貨品存有瑕疵所提出之代替品，而八十五年十月三十日連同八十五年十一月十九日、八十五年十一月廿九日之貨款其已以票號為ＣＣ0000000及ＣＣ0000000等二張支票清償完畢，故上訴人應已無清償之義務。然查被上訴人所請求之八十六年二月廿四日之貨款，金額為二萬五千五百元，而被上訴人於八十五年十二月三十一日及八十六年二月三日分別向上訴人收取票號為ＣＣ0000000及ＣＣ0000000等二張支票後，上訴人尚分別積欠被上訴人三十九萬二千七百七十一元及五萬四千二百十元之貨款（見被上證一），該金額遠超過八十六年二月廿四日之二萬五千五百元之貨款，此足證上訴人確未清償上開貨款，且上訴人上開所稱之八十五年十月三十日、八十五年十一月十九日及八十五年十一月廿九日之貨款分別為二萬五千五百元、一萬四千五百八十元及五萬零四百元，合計九萬零四百八十元，然上訴人所交付之上開兩紙支票之金額則為四十三萬五千三百元，其間明顯不一，根本不足以證明其已給付八十五年十月三十日向被上訴人購買系爭貨品之款項，是上訴人關此之主張，顯屬無稽，殊不足採。
㈡又上訴人認被上訴人不爭執八十六年二月廿七日送貨單上所列之「華七二五母劍
帶及華七二五公劍帶」四萬五千元之貨款部分，經查該四萬五千元之貨款根本不在被上訴人起訴之範圍，此業於原審陳述明自，故應無爭不爭執之問題可言。
㈢又有關上訴人另提上證一、二等私文書主張被上訴人所出售之系爭貨品存有瑕疵
部分，被上訴人否認該等文書之真正。另由上訴人所提上證二上載明大陸公證員張美軍、上訴人公司負責人乙○○、鄭雲華等人係於一九九九年十二月廿三日至魯思達公司倉庫勘驗並當場拍照，然該公證書所附之照片卻於一九八七年一月一日拍攝（此由上證二之照片右下角觀之自明），其間明顯矛盾不一。再者，經查系爭貨物之效用期間僅約六月，而被上訴人係分別於八十六年二月廿四日、八十六年二月廿七日、八十六年五月廿一日、八十六年六月廿一日等日期交付貨品予上訴人，此距上訴人勘驗時間已逾一年，其檢驗時系爭貨品早失其效用，故客觀上根本無法檢驗出貨品是否存有瑕疵。另參以上訴人於八十八年九月三日原審答辯續（六）所提證十三載明具有瑕疵者係被上訴人於八十五年十一月十九日、八十六年二月廿六日及八十六年四月十六日等三次所交付之劍帶，而上開大陸山東省之公證書勘驗筆錄亦載明有瑕疵者係公劍帶五十五支、母劍帶三百六十五支，然被上訴人於八十五年十一月十九日並未出售公劍帶及母劍帶予上訴人（見被上訴人九十年四月十七日所提陳報狀所附帳冊），此益足證上訴人所提之上開文書之內容顯非實在，並不足採。
㈣另有關上訴人以被上訴人出售予其之劍帶存有瑕疵為由，主張被上訴人應負不完
全給付之責而得抵銷乙節，經查被上訴人除否認瑕疵外，苟就上訴人所提存有瑕疵之劍帶完全與本件買賣標的無關及上訴人對被上訴人根本無所謂之不完全給付之損害賠償請求權存在而言，若此何來抵銷之有？㈤再有關被上訴人積欠上訴人貳萬元人民幣部分，被上訴人否認之。
㈥被上訴人收受上訴人所簽發之票號CC0000000及CC00000000紙支票部分：經查此
業據被上訴人於原審時提出所有相關帳冊供原審法官及上訴人檢視，並確認係支付他筆之買賣價金，是上訴人以被上訴人未舉證說明係支付何款項為由，主張原判決有違證責任分配之法則，顯係狡辯之詞，誠不足採。
㈦本件上訴人主張吾國民法對附有同時履行抗辯權之債權既未有不准其作為主動債
權而為抵銷之規定，則法院在當事人主張抵銷時，即應依當事人之所請而為准予抵銷之判決乙節，惟查倘如上訴人所言，則民法有關同時履行抗辯之規定，豈非形同具文，故原判決認上訴人（即被告）縱對被上訴人（即原告）有解除契約之返還價金請求權，亦因附有同時履行抗辯，而不能主張抵銷之見解，誠屬的論，何來違法之有？
三、證據：除援用原證之立證方法外，另提出帳冊影本一冊為證。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年二月四日、二月二十七日、五月二十一日、六月二十一日向伊購買鋼帶、劍帶等織布零件，價款分別為二萬五千五百元、三萬八千元、二十二萬六千元、五萬一千元，總計價款三十四萬零五百元，貨物已交付上訴人收受，詎被上訴人於八十六年八月五日向上訴人請求貨款，竟遭拒絕，屢經催討，迄未給付，尚欠如數金額，為此爰依買賣之法律關係，請求上訴人給付三十四萬零五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：㈠八十六年二月四日貨款部分：
此批貨物乃係被上訴人為更換其於八十五年十月三十日出售予上訴人之瑕疵品，而嗣於八十六年二月四日出貨予上訴人。上訴人則連同八十五年十一月十九日、八十五年十一月廿九日之貨款，開立票號：CC0000000及CC0000000之二張支票交付予被上訴人，且支票已兌現，是以此部分之貨款業已清償。
㈡八十六年二月廿七日貨款部分：
八十六年二月廿七日送貨單上所載之華七二五母劍帶及華七二五公劍帶之貨款四萬五千元，上訴人早已連同八十六年二月廿六日、八十六年三月十日及八十六年三月十一日之貨款，以票號CC0000000及CC0000000之支票一併交付予被上訴人，且該二紙支票已兌現。故就此部分四萬五千元之貨款，上訴人早已清償予被上訴人。另送貨單內之「魯AD7060、魯AD7070、魯AD7040、魯AD8042及魯AD8060」等五筆貨物係具有瑕疵之貨物，因此兩造於八十六年四月份結算八十六年三月份以前應給付之貨款時，即合意將八十六年二月廿七日所交付之魯AD7060等五筆貨物之三萬八千六百元部分之貨款予以扣除，並由被上訴人公司負責人甲○○於上訴人公司之轉帳傳票上簽名，嗣後被上訴人公司更將請款日所領取之二張支票CC0000000、CC0000000，提示兌現，是被上訴人此時不得再請求此三萬八千六百元之貨款。
㈢八十七年五月廿一日及八十七年六月十二日之貨款部分：
上訴人確未給付，惟被上訴人之法定代理人甲○○於八十六年六月底，為處理被上訴人公司與上訴人公司間之買賣貨品具有瑕疵之事宜，與上訴人公司之法定代理人乙○○一同至中國大陸，以利進行後續之查驗、退貨等事宜，曾向上訴人借貸人民幣二萬元及機票費用人民幣七百八十六元，折算新臺幣為九萬二千九百三十四元【（20000+786=20786)*4.471=27934，元以四捨五入】，就被上訴人之法定代理人所為之上開借貸行為應視為係為了公司之業務交易行為所為，是上訴人就此部分之借款返還請求權自得與被上訴人所有之貨款請求權相互抵銷。再者，因被上訴人於八十五年十一月十九日、八十六年二月廿六日及八十六年四月十六日出售予上訴人，另經上訴人轉售予大陸魯思達公司之劍帶中有四百二十支之劍帶具有重大瑕疵，且被上訴人法定代理人甲○○與上訴人法定代理人乙○○於八十六年六月份一同至山東濟南之魯思達公司查驗、點收上述具有重大瑕疵之劍帶時，兩造就該具有瑕疵部分之劍帶已達成解除契約之合意。況且，上訴人將該瑕疵劍帶係以每組（含公劍帶及母劍帶各乙支）八十六美元之定價將系爭貨物出售予大陸魯思達公司，是上訴人可向被上訴人請求之不完全給付之損害賠償額約為五十七萬七千九百二十元。綜上所述，上訴人得以對被上訴人所享有之買賣價金返還請求權、不完全給付損害賠償請求權及借款返還請求權相互抵銷。
三、觀諸右揭兩造爭執要旨，可知本件應審究者，厥為：㈠上訴人是否已給付八十六年二月四日之貨款二萬五千五百元；同年二月二十七日之貨款三萬八千元？㈡被上訴人於八十五年十一月十九日、八十六年二月廿六日及八十六年四月十六日出售予上訴人，經上訴人再轉售予大陸魯思達公司之劍帶中有四百二十支之劍帶是否具有瑕疵？兩造是否已合意解除契約？㈢上訴人得否以對被上訴人所享有之買賣價金返還請求權、不完全給付損害賠償請求權及借款返還請求權相互抵銷？茲分別論述如后。
四、被上訴人主張其於八十六年二月四日出售母劍帶三十組，共計二萬五百元之事實，業據於原審提出貨款單影本一紙為證，亦經上訴人自認在卷，而該筆貨物係更換原於八十五年十月三十日出售之貨物，且為兩造所加不爭執，上訴人雖辯稱該筆貨款連同八十五年十一月十九日、十一月二十九日之貨款，業經伊簽發CC0000000面額十二萬零九百元、CC0000000面額三十一萬四千四百元，金額共計四十三萬五千三百元之支票二紙交付予被上訴人，被上訴人則開立八十五年十一月十二日之發票予上訴人云云，然為被上訴人否認貨款業已清償完畢。經查，被上訴人分別於八十五年十月三十日、十一月十九日、十一月二十九日出售織布機零件予上訴人，買賣價金各為十七萬一千元、三十一萬八千二百十元、四萬八千元，共計五十三萬七千二百十元，加上百分之五營業稅二萬六千八百六十一元（24461+2400=26861），總計上訴人應給付之買賣價金為五十六萬四千零七十一元等情，有進貨單影本三紙（即原審被證四，見原審卷第五十一頁）、統一發票影本一紙（即原審被證五、七，見原審卷第五十二頁、第五十九頁）附於原審卷可稽，且有被上訴人提出之帳冊影本足參，是以上訴人用以給付貨款之上揭兩紙支票金額四十三萬五千三百元，尚不足以清償上開買賣價金五十六萬四千零七十一元。上訴人雖辯稱：參諸被上訴人八十五年四月份請領伊八十五年三月二十五日供貨之貨款時，上訴人開立八十五年四月三十日之即期支票時係將貨款預扣百分之五後才支付；及被上訴人八十五年八月份請領伊八十五年七月二十六日供貨之貨款時，上訴人亦係將被上訴人借貸之款項及郵資預先扣除後，方開立八十五年十二月二十七日之支票予被上訴人；被上訴人收受前揭支票後均未異議，並已按時提領等諸多事實，足證上訴人與被上訴人間確有於結算貨款時開立即期支票便須預扣百分之五貨款及被上訴人、上訴人間之其他債務於被上訴人請領貨款時一併結算等慣例云云（見上訴人於八十九年十月三十一日提出之上訴理由㈡狀第二項第㈡目），並提出進貨單影本二紙、送貨單影本一紙（上證十、十二）、支票影本二紙（上證十一、十三）為證，惟查，被上訴人於八十五年十月三十日、十一月十九日、十一月二十九日出售貨物予上訴人之買賣價金（含營業稅）總計五十六萬四千零七十一元，上訴人已分別於八十五年十一月十二日、八十五年十二月十二日開立金額五十一萬三千六百七十一元、五萬零四百元之統一發票予上訴人，該統一發票係按兩造買賣契約成立時約定之貨款金額所開立，且上訴人簽發CC0000
000 面額十二萬零九百元之支票，其發票日為八十五年十二月三十一日，而上訴人於原審所提出之被證四進貨單，日期為八十五年十一月二十五日；另上訴人簽發CC0000 000面額三十一萬四千四百元之支票，其發票日則為八十六年四月二十七日，上訴人據以簽發支票之進貨單，其日期則載為八十五年十二月二十五日，是以上開進貨單、支票之日期均晚於被上訴人開立統一發票之日期，自難以上訴人開立統一發票予被上訴人收執，即推認兩造間曾合意上訴人應給付之貨款中，須扣除⑴給付現金票，折讓百分之五之貨款金額；⑵借款六萬六千元；⑶退貨四萬八千元；⑷郵費六千一百五十元；⑸捨棄百元以下尾數等會算結果。再者，縱上訴人曾簽發結算當日之支票予被上訴人收執，作為支付貨款之用，惟兩造間就織布機零件之交易，均係定期結算貨款，而非現貨交易，是以上訴人於結算時簽發當日之支票予被上訴人，距被上訴人交付貨物時，已有一定時日，無法據此認定兩造間有上訴人簽發「現金票」支付貨款時，被上訴人即折讓百分之五之貨款。況上訴人提出之進貨單上雖記載結算時扣款之項目、金額，惟此僅係上訴人自行所載列者，並無被上訴人簽認確定之表示，矧被上訴人對之爭執，亦難認兩造有上訴人所述結算之經過及結果，上訴人前開所辯，殊不足採，自堪信原告之主張為真正。
五、被上訴人另主張：上訴人於八十六年二月二十七日向伊購買鋼帶、劍帶等織布機零件，價款為三萬八千元，貨物已交付上訴人收受，詎被上訴人於八十六年八月五日向上訴人請求貨款，竟遭拒絕之事實，業據提出貨款單影本一紙為證，上訴人雖自認兩造確有此交易，伊已收貨物，惟辯稱：此次買賣項目中之「魯AD7060、魯AD7070、魯AD7040、魯AD8042及魯AD8060」等五筆貨物係具有瑕疵之貨物，因此兩造於八十六年四月份結算八十六年三月份以前應給付之貨款時，即合意將八十六年二月廿七日所交付之魯AD7060等五筆貨物之三萬八千六百元部分之貨款予以扣除，並由被上訴人公司負責人甲○○於上訴人公司之轉帳傳票上簽名，嗣後被上訴人公司更將請款日所領取之二張支票CC0000000、CC0000000，提示兌現，是被上訴人此時不得再請求此三萬八千六百元之貨款等語。本次送貨單上所載之華七二五母劍帶及華七二五公劍帶之貨款四萬五千元，上訴人業已給付，被上訴人並未訴請上訴人清償乙節，為兩造所不爭，本院無須再予審理論究。但查，上訴人辯稱：被上訴人於八十六年二月二十六日、二月二十七日、三月十日及三月十一日分別四十四萬一千元、八萬三千六百元、十九萬二千元及四萬五千元共計七十六萬一千六百元之織布機零件予上訴人，惟上訴人於被上訴人檢具發票請款時，惟買賣項目中之「魯AD7060、魯AD7070、魯AD7040、魯AD8042及魯AD8060」等五筆貨物係具有瑕疵之貨物，上訴人即告知上情，是上訴人須將上開瑕疵品之三萬八千六百元之貨款扣除後，所餘貨款為七十二萬三千元。因上訴人就前開貨款中之三十萬元部分，將開立八十六年四月之即期支票支付，兩造合意可抵扣百分之五即一千五百元之價金，上訴人遂簽發發票日八十六年四月二十六日、面額二十八萬五千元之支票；上訴人並另就四十二萬三千元之貨款及三萬八千零八十元之營業稅合計四十六萬一千零八十元，上訴人則簽發發票日為八十六年七月十七日、同額之支票以給付貨款等語，業據其分別於原審及本院提出轉帳傳票（原審被證六號）、支票（上證八、九號）等影本為證，被上訴人固否認無前開結算之方式及卷附轉帳傳票上「河田」二字非其公司法定代理人甲○○簽署。姑且不論該轉帳傳票上「河田」二字是否為被上訴人公司法定代理人甲○○所簽署，惟查，上訴人所辯之結算過程，核與該轉帳傳票記載之計算式相符。再者，參之卷附帳冊（被上證一號）記載，八十六年二月二十六日、二月二十七日、三月十日及三月十一日出售織布機零件之貨款分別四十四萬一千元、八萬三千六百元、十九萬二千元及四萬五千元共計七十六萬一千六百元，另加計營業稅三萬八千零八十元總計貨款為七十九萬九千六百八十元，扣除被上訴人給付價金七十四萬六千零八十元，尚餘五萬三千六百元，則被上訴人僅請求上訴人給付三萬八千元，而不請求其餘一千五百元，其原因何在？被上訴人迄於言詞辯論終結，均未對此有所陳述及舉證證明之，前開被上訴人未請求之金額一千五百元及上訴人以支票支付貨款之金額，業經上訴人提出轉帳傳票而陳述明確，復核與轉帳傳票上記載結算之經過及結果相符，上訴人所辯被上訴人於八十六年二月二十七日出售價金三萬八千六百元之貨品，因具瑕疵，上訴人毋庸給付等語，堪以採信，被上訴人此部分之主張，要難信為真實。
六、被上訴主張上訴人未清償伊於八十七年五月廿一日及八十七年六月十二日出售貨物之價金二十二萬六千元、五萬一千元等語，業據上訴人自認在卷，堪信為真。惟上訴人主張以對被上訴人所享有之買賣價金返還請求權、不完全給付損害賠償請求權及借款返還請求權相互抵銷云云。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文，於買賣之法律關係中，買方如主張賣方未依債務本旨給付無瑕疵之物或其給付不完全者，債權人即買方應就債務人即賣方所為之給付具有瑕疵或給付不完全負舉證之責任。查上訴人辯稱：兩造公司之法定代理人乙○○、甲○○因上訴人轉售予大陸地區魯思達公司之劍帶是否有瑕疵之問題，於八十六年六月底同往大陸地區山東省濟南巿等語，業經證人江美娟、張金獅於原審證述明確（見原審八十七年十一月六日、八十八年一月六日言詞辯論筆錄），且有山東省公證處一九九九魯證字第三五四號公證書影本（上證一號）一件附卷可稽，固堪信為真，然尚不足以證明被上訴人出售之劍帶具有瑕疵。因系爭四百二十根劍帶之劍頭焊接不對稱，使劍頭的底面的引導部位超出劍帶側面，最大偏差達０點六釐米（mm），以致劍頭底面的引導邊與續入軌道中的側軌道電木發生擠壓，運行時發出尖叫，並產生異常抖動等情，雖經大陸地區濟南巿計量檢定所測試後出具測試報告，復經魯思達公司技術部出具證明，有測試報告及「關於台灣和超工業有限公司無梭織機劍帶質量檢驗證明」附於原審卷宗可參，然山東省濟南巿計量檢定所係於八十七年八月十九日完成測試報告，而魯思達公司檢驗證明係於八十七年四月二十八日所出具，距八十六年六月間上訴人通知產品有瑕疵之時，已近十月甚或一年，系爭劍帶是否於測試前業已使用而發生自然損耗？又魯思達公司何以仍將該貨品放置該公司內，並未要求上訴人取回。另證人江美娟雖於原審證述：「．．．．原告也確實承認貨有瑕疵，願意退款，．．．」等語（見原審八十七年十一月六日言詞辯論筆錄），然證人江美娟係上訴人公司之會計，所為之證詞自已附和之虞，自難遽信。另證人張金獅於原審八十八年一月六日言詞辯論期日所為證詞，僅足證明兩造之法定代理人因貨品是否有瑕疵之事宜，同往大陸地區乙節，然無法由其證詞獲致系爭劍帶具有瑕疵，是以前開測試報告及檢驗證明、證人之證詞均不足以證明被上訴人出售之系爭劍帶具有瑕疵，上訴人復未提出其他有利之證明，其抗辯系爭四百二十支劍帶具有重大瑕疵云云，不足採信。
㈡按修正前民法第三百六十五條第一項規定：「買受人因物有瑕疵而得解除契約或
請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」，此項期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之解除契約權或減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以查明審認，以為判斷之依據。承前所述，縱不論系爭劍帶是否具有重大瑕疵，上訴人辯稱被上訴人公司法定代理人甲○○於八十六年六月底與伊公司法定代理人乙○○同往大陸地區山東省濟南巿，已合意解除契約，並於魯思達公司內將系爭劍帶交付甲○○點收云云，然經被上訴人否認在卷，證人江美娟雖證稱上訴人法定代理人甲○○確實承認貨物有瑕疵，願意退款等語，但證人係上訴人公司之職員，所為之證詞已有附和之虞，且證人江美娟另證述：甲○○於翌日即不告而別云云，倘兩造業已合意解除系爭四百二十支劍帶之買賣契約，被上訴人法定代理人甲○○何以不告而離？是以證人江美娟所為前開之證詞，不足採信。上訴人迄未舉證兩造已合意解除契約，所辯不足採信。上訴人以解除契約後之買賣價金返還請求權主張與被上訴人之價金債權抵銷，上訴人係於八十七年八月十二日具狀主張抵銷，自得推認上訴人於其時解除契約，距其於八十六年六月間將系爭劍帶具有瑕疵情事通知予被上訴人，已逾修正前民法第三百六十五條第一項規定之六個月期間，不得行使瑕疵擔保之契約解除請求權。
㈢次按二人互負債務，而其給付上訴人未能舉證以致本院獲得系爭四百二十支劍帶
具有瑕疵之心證，業如前述，是以上訴人自無價金返還請求權及不完全給付之損害賠償權可資行使，本院毋庸再就前開債權是否附有同時履行抗辯權？是否適於抵銷？予以論究，附此敘明。
㈣被上訴人抗辯：上訴人之法定代理人曾秋田於八十六年六月底，買賣貨品具有瑕
疵之事宜，借款九萬二千九百三十四元予被上訴人公司之法定代理人甲○○，上開借貸行為應視為公司之業務交易行為云云，雖經證人張金獅證述明確。惟按「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要外，不得貸與股東或任何他人」，公司法第十五條第二項定有明文，兩造之法定代理人因買賣之貨品是否具有瑕疵之問題，於八十六年六月間同往大陸地區山東省濟南巿，然此借款並非交易行為所必須，亦非履踐契約義務時所必然衍生的，難認該借款係因兩造間業務交易行為所融通之資金，矧上訴人迄未舉證證明該借款係由上訴人所支付，是以上訴人辯稱其貸與金錢予被上訴人，對之有借款返還請求權云云，自不足採。
㈤綜上所述，上訴人對於被上訴人並無買賣價金返還請求權、不完全給付損害賠償
請求權及借款返還請求權，自不得以之為主動債權，主張與本件應給付之買賣價金債務相互抵銷，其主張於法不合。
七、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第三百六十七條及修正前之同法第二百二十九條第二項分別定有明文。綜上各節，被上訴人已依約交付系爭貨物予上訴人，是以，上訴人即有交付買賣價金三十萬二千五百元（25500+226000+51000=302500 ）與被上訴人之義務。從而，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付三十萬二千五百元，及自上訴人於原審聲明異議狀自認於八十七年四月十五日收受本院八十七年度促字第一二五八六號支付命令之翌日即八十七年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。是則原審判決命上訴人給付三十萬二千五百元及自八十七年四月二十六日（原審誤認前開支付命令送達時為四月二十五日，然被上訴人就此並未聲明不服，附此敘明。）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依上訴人之聲請宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於逾三十萬二千五百元及法定遲延利息，原審判令上訴人給付，並依聲請宣告假執行，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第一項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法 官 游婷麟~B 法 官 李昭融~B 法 官 徐福晉右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日~B書記官 陳金鳳