臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二五七號
原 告 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被 告 甲○○
國訴訟代理人 簡泰正律師右當事人間請求返還消費借貸款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾肆萬壹仟捌佰肆拾肆元及自民國八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之九點零五計算之利息，暨自民國八十八年十一月二十九日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠緣訴外人即債務人邱子容（業已死亡）於民國八十五年六月二十八日邀同被告甲
○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）五百九十八萬元正，約定利息按週年利率百分之九點○五計付，若未依約還本付息，借款人即喪失期限利益，其債務即視為全部到期，遲延履行給付本金或利息時，除仍按前開利率計息外，逾期在六個月以內部份按前開利率百分之十，超過六個月部份按前開利率百分之二十另加付違約金，有債務人及被告簽立之借據及約定書可稽，詎債務人僅繳納本息至八十八年十月二十八日止，其後即未依約清償，依約其債務應視同全部到期，被告甲○○既為連帶保證人，依法應負連帶給付責任，為此爰依連帶保證之法律律關係，請求被告給付五百五十四萬一千八百四十四元及自八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之九點零五計算之利息，暨自八十八年十一月二十九日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈緣被告已承認係主債務人邱子容與原告所訂立消費借貸契約之連帶保證人，而
保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照）。是故本件原告要求被告履行連帶債務返還消費借貸款，係法律賦與之權利，自應給予保障。被告辯稱之詞顯不足採納。
⒉原告並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。又被告既
係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而原告對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，得擇一行使（最高法院六十九年度台上字第一九二四號判例參照）。是故本件原告對被告起訴請求，於法有據，被告辯稱之詞顯不足採納。
⒊本件被告既已承認身為連帶保証人，自應依法負全部給付之責任。
⒋本件消費借貸核貸程序中即已考量擔保品擔保性及主債務人還款能力有不足之
虞，故要求主債務人邀同資信良好之連帶保證人共負債務做為核貸之要件，被告既受主債務人所託擔任連帶保證人，自應依民法第二百七十二條第一項規定與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。
⒌關於擔保品之處分原告有權在有利債權收回考量下於適當時機執行拍賣，況目
前原告與主債務人之繼承人間尚有訟爭，其繼承人迄今尚未明確提出是否已拋棄繼承之憑證，故欲立即執行拍賣有實質困難，延宕時日將徒然增加主、從債務人之利息負擔。況原告並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用，是故原告向被告起訴請求清償係民法第二百七十三條保障債權人所賦與之權利，有最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照，此訴追權利殆無爭議。
⒍原告依法向主債務人邱子容之繼承人與連帶保證人訴請償還連帶債務，設若自
其中一人或數人獲全數清償，即無另向其他主、從債務人請求償還債務之可能， 自無被告所稱債權人雙重受償而無給予原告權利保護之必要。
⒎定型化契約條款是否違背誠信原則而顯失公平，應斟酌契約性質、締約目的、
全部條款內容、交易習慣及其他形式判斷之（參照消費者保護法施行細則第十三條），被告指稱系爭約定書條款顯失公平而無效，然觀本約定書之訂定並無違背誠信原則而顯失公平之處。本件被告既身為連帶保証人，自應依法負全部給付之責任。
⒏被告依據銀行法修訂後之第十二條之一第三項規定主張被告於本案僅負一般保
證責任云云，緣銀行法係於民國八十九年十一月一日修訂公布，而本件消費借貸案件係於新銀行法修訂之前訂立，基於法律不朔既往原則，本案自無該法新修訂第十二條之一第三項之適用；退而言之，該條款第三項尚明定「．．．．
但為取得執行明義或保全程序者，不在此限。」；故被告既受主債務人所託擔任連帶保證人，自應依民法與主債務人負同一債務，況原告並未拋棄為債權擔保之物權，且被告與借款人負同一債務，被告所稱「．．．．其較物之擔保責任為重之保證人責任益形加重」等語顯無理由，故原告向被告起訴請求清償該筆債務係民法第二七十三條保障債權人所賦與之權利。
⒐原告公司消費借貸契約之簽立除於簽約時述明債務人權利義務後經確認簽章外
，事前亦將兩色印刷之空白契據交與債務人審閱，自無可能於簽約當時強行要求立約當事人簽署，且被告受主債務人所託擔任連帶保證人，自應估量連帶保證應負之責任義務，既於簽約日親自簽章確認，自應負民法第二百七十二條規定之連帶債務責任。
⒑被告依據銀行法修訂後之第十二條之一第三項規定主張被告僅負一般保證責任
，檢索抗辯之權利及設若原告獲勝訴判決時亦應負擔訴訟費用云云。然而原告除基於法律不朔既往原則，縱使本案為自用住宅購屋貸款，亦無新修訂銀行法第十二條之一之適用。
⒒退而言之，本件訟爭係因原告於八十九年二月間依民法第二百七十二條、二百
七十三條聲請鈞院對被告發予支付命令以取得執行名義遭被告異議而提起之訴訟，係屬為取得執行名義之必要程序；縱使新修訂銀行法第十二條之一有所適用，本案原告為取得執行名義之訴訟，依新修訂銀行法之規定自無不可，故鈞院為原告勝訴之判決，依民事訴訟法之規定，訴訟費用應由敗訴當事人負擔，被告所稱訴訟費用由原告負擔顯無法律依據。
⒓被告既受主債務人所託擔任連帶保證人，自應依與主債務人負同一債務，故原
告向被告起訴請求清償該筆債務係民法第二百七十三條保障債權人所賦與之權利，此訴追權依法有據，且為此取得執行名義之訴訟費用應由被告負擔殆無爭議。
⒔被告依據銀行法修訂後之第十二條之一第三項規定主張被告僅負一般保證責任
，檢索抗辯之權利云云。然而除非法律規定溯及既往，為確保法律之安定性及可預期性，應不朔及既往原則，修訂銀行法第十二條之一當然適用不溯及既往原則，否則對當時訂約當事人權益勢將造成重大影響。退而言之，關於銀行法修訂後之第十二條之一第三項其內容甚為明確，乃涉及該法之實實部分，而非被告所稱之程序審查事項，故無所謂「程序從新」原則之適用。
⒕本件訂約經過絕無所謂顯失公平之情形，而被告稱其並非熟悉法令之人為抗辯
，顯然無理，否則任何訟爭將無裁判之準據。而本案係因原告於八十九年二月間依民法第二百七十二條、二百七十三條聲請鈞院對被告發予支付命令以取得執行名義遭被告異議而提起之訴訟，係屬為取得執行名義之必要程序；縱使新修訂銀行法第十二條之一有所適用，本案原告為取得執行名義之訴訟，依新修訂銀行法之規定自無不可，故鈞院為原告勝訴之判決，依民事訴訟法之規定，訴訟費用應由敗訴當事人負擔，被告所稱訴訟費用由原告負擔顯無法律依據。
⒖次就主債務人邱子容最後還本繳息日為八十八年十月八日，其本人則於八十九
年一月二十八日死亡，期間原告除電洽主、從債務人依約按時還本繳息外，八十九年一月二十四日函促被告來行處理，於八十九年二月十一日始由鈞院對本案被告發予支付命令以取得執行名義，嗣被告對支付命令提出異議後復數度主動與邱子容繼承人法定代理人商國松聯絡，以尋求本借貸案之合理解決，然迄今未獲商國松具體回應，故而縱使被告單方面主觀認為主債務人與原告簽立之約定書第六條第一項約定事項對債務人不公平，亦無適用。
三、證據：提出下列證物為證：㈠借據影本乙份。
㈡約定書影本二份。
㈢清償明細表一紙。
㈣基本放款利率變更表一紙。
㈤土地暨建築改良物抵押權設定契約定影本一紙。
㈥其他約定事項影本一紙。
㈦他項權利證明書影本一紙。
㈧連帶保證書影本一紙。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告之訴並未具備權利保護要件：
⒈就程序利益而言：
緣被告係主債務人邱子容與原告所訂立消費借貸契約之連帶保證人。經查主債務人邱子容另提供有不動產作為本件貸款之擔保設定抵押權予原告，此有借據可稽，是本件貸款分別具有物之擔保及人之擔保。而本件既有物之擔保且原告亦為抵押權人，則原告自得行使其抵押權，聲請許可拍賣抵押物之裁定後直接進行查封、拍賣等執行程序求償，此乃屬非訟事件而使原告得享有程序上之利益，當能儘速滿足其債權，故原告之債權已因抵押權之存在而有相當之保障，惟原告竟捨此不為，逕向被告提起本件訴訟，如此反須俟判決確定後，方能進行強制執行程序，顯然徒增訟累；且原告未先實行抵押權求償而逕向被告起訴請求全部之金額，即須先就請求之金額預繳訴訟費用，俟原告獲勝訴判決確定後，再由被告負擔該筆訴訟費用，惟原告若先就擔保品取償而足夠滿足其債權，即毋庸支出本件訴訟費用，被告亦毋庸負擔該筆費用，若原告就擔保品取償而不能滿足其債權，亦僅須就不足之部分請求，所支出之訴訟費用即未如本件之鉅，被告亦無須負擔此高額之訴訟費用。是原告之訴不僅致生訟累，亦使雙方均受有程序上之不利益，就程序利益而言，原告之訴顯無權利保護之必要。
⒉就銀行求償之程序而言：
按「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。」新修正通過施行之銀行法第十二條之一第三項定有明文。姑且不論被告就系爭消費借貸契約為連帶保證人之約定是否因顯失公平而無效（容後詳述），揆諸前開規定，原告即應先就主債務人邱子容進行求償，其求償不足部分方得就被告求償之，詎原告竟先就被告求償全部債權，顯然違反前開規定，而無權利保護之必要。又前開新修正通過施行之銀行法第十二條之一第三項係就銀行求償之程序所作之規定，基於「程序從新」原則，本件自應有其適用。
㈡被告就系爭消費借貸契約為連帶保證人之約定因顯失公平而無效：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第二百四十七條之一第二、三、四款分別定有明文。查本件被告係受主債務人所託而擔任保證人，惟原告之定型化消費借貸契約及借據均只有連帶保證人而無普通保證人之約定，亦即被告僅得擔任連帶保證人而無從選擇擔任普通保證人；且依原告之要求，本件消費借貸契約必須主債務人覓有連帶保證人，原告方有可能核准成立本件消費借貸契約，而主債務人及被告於經濟地位上與原告顯不相當而居於弱勢，根本沒有與原告協商將契約上之連帶保證人責任更改為普通保證人之空間及可能，因此被告不得不同意簽署而為連帶保證人。然查此等定型化連帶保證之約定，已使被告無法擔任本欲擔任之普通保證人，而不得不擔任連帶保證人，不獨使被告之責任加重，亦無法行使民法所賦予保證人諸如先訴抗辯權等權利，對被告而言顯有重大不利益，揆諸上開規定意旨，該等定型化連帶保證之約定顯失公平而應屬無效，原告不得向被告主張連帶保證人責任。
⒉次按系爭約定書第十條固約定，立約人（即被告）對所保證債務，在完全清償
或換保手續辦妥前，願與主債務人負連帶清償責任，並同意貴行（即原告）毋須先就擔保品受償，得逕向立約人求償等語，然保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較物之擔保責任為重，因此本即應以物之擔保責任優先。
惟前開約定，除令被告須與主債務人負連帶責任因而加重被告之責任外，更令被告拋棄本得主張之物之擔保責任優先之權利，使本即較物之擔保責任為重之保證人責任益形加重，依上開民法第二百四十七條之一之規定，系爭約定書第十條之約定亦顯失公平，而屬無效，原告即不得主張之。
⒊再查系爭約定書及借據均為原告單方面所制定之定型化契約，除前述顯失公平
應屬無效之部分外，其餘條款亦均屬規範被告之義務及保障原告單方面權益之約定，對於被告之權利則隻字未提，是系爭約定書及借據已非公平互惠之契約；而被告簽署該契約前，原告並未提供合理期間供被告審閱該契約，而係簽約當天即要求被告簽署，被告因而無法細究系爭定型化契約之內容；且系爭定型化契約中規範被告義務之重要條款（如第十條），其字體及印刷方式與其他條款均無不同，甚至連顏色亦未有何分別，就系爭定型化契約密密麻麻之文字觀之，實難令被告注意其存在或辨識之，參照消費者保護法施行細則第十一條及第十二條之規定，該等約定應不構成契約之內容，原告應不得就此為主張。⒋末按「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，
不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」新修正通過施行之銀行法第十二條之一第一項定有明文，其意乃在若銀行已有足夠之擔保保障其債權，即不應再要求主債務人提供連帶保證人，以免對債權人之保障過周，對債務人及保證人卻失之過苛，而顯失公平互惠。查本件消費借貸契約已由主債務人提供不動產設定抵押權予原告，原告之債權已取得銀行法第十二條第一款所定之足額擔保，卻仍於其定型化契約上要求被告須擔任連帶保證人，無限制加重被告之責任，徵諸前開規定意旨，此等約定應屬顯失公平而無效，原告不得主張之。
⒌綜上，被告就系爭消費借貸契約為連帶保證人之約定因顯失公平而無效，原告
不得主張被告應負連帶保證人責任，亦即除應以物之擔保責任優先外，被告對於原告未受清償之部分，自得行使民法第七百四十五條之先訴抗辯權，於原告未就主債務人之財產強制執行而無效果前，得拒絕清償。
㈢本件應以物之擔保責任優先：
⒈查被告雖為連帶保證人，然本件貸款既分別有物之擔保及人之擔保，則應以物
之擔保責任優先，蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任；而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保障保證人，並無不當。另參以民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任；反之，債權人拋棄其對保證人之權利者，於債權擔保之物權則無影響，由是可知二者之責任基礎及責任範圍並不相同（最高法院八十年台上字第二五０八號判決參照），自應以物之擔保責任優先，方屬公平允當。
⒉或謂連帶保證人即為連帶債務人，債權人自得依連帶債務之規定逕向連帶保證
人求償云云，固非無見，惟連帶保證人仍不應失其保證人之本質，尤其於本件兼有物之擔保及人之擔保之情形，即應對債權人行使權利之方式予以限縮，避免無限制加重連帶保證人之責任，而失去物上擔保之意義。且本件被告係於原告之定型化消費借貸契約擔任連帶保證人，主債務人及被告於經濟地位上與原告顯不相當而居於弱勢，根本沒有與原告協商將契約上之連帶保證人責任更改為普通保證人之空間及可能已如前述，於此情形更應對債權人即原告行使債權之方式予以限制，方符公平互惠原則。
⒊次查被告當初受主債務人所託而擔任保證人時，亦係因本件已有物之擔保，而
一般銀行於債務人未履行債務時，均會先就擔保品取償，如有不足，方向債務人或保證人求償，被告乃基於此等認知下允諾擔任保證人，詎原告竟未先就擔保品取償，而逕向被告請求全部之給付，不啻對被告之信賴產生突襲；且本件既由主債務人提供物上擔保，原告於同意核貸並設定抵押權之前，必定已評估過擔保品之價值，所設定之抵押權債權額亦大於實際貸款之金額，因此當無擔保品價值不足之問題。縱使爾後擔保品之價值果因市場價值波動而減少，此部份亦應於原告當初評估擔保品價值時即已考量，並不因價值減少而失其擔保品之性質，即使擔保品價值真有不足而原告亦未要求債務人追加擔保品，亦應先就擔保品取償，如有不足，再向債務人或保證人求償，方符公平及誠信原則。
否則如本件主債務人所提供之不動產已由原告設定有抵押權，其價值即已因抵押權之存在而有所減損，無法如其它未經設定抵押權之不動產一般得自由移轉，債務人對該不動產之所有權因而受有限制而非完整，雖此乃債務人為擔保履行債務而不得不承受之不利益，惟債務人既已承受該不利益，原告行使債權即應就該不動產先行取償，若原告捨此不為而逕向保證人或債務人之其他財產求償，無非使債務人除承受前開所有權受限之不利益外，尚須承受其他非提供擔保之財產竟先於提供擔保之財產遭求償之不利益，如此當初提供擔保品之意義何在？債務人顯然因此受有雙重之不利益，而原告之權利則受有過度之保護，甚至有權利濫用之疑。
⒋末按「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，
不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」、「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。」新修正通過施行之銀行法第十二條之一第一項及第三項分別定有明文。由該等規定觀之，亦可證銀行行使債權應以物之擔保責任優先，於取得足額擔保時，即不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人；而於未來求償時，亦應先就借款人進行求償，其求償不足部分方得就連帶保證人平均求償之，若借款人提供有物上擔保，則銀行更應先就該擔保物求償，自不待言。是以揆諸前開規定意旨，原告自應先就擔保品取償，方為正途。
⒌綜上，本件既有物之擔保，因此不論被告應負連帶保證責任或普通保證責任，
原告均應先行使其抵押權而就擔保品取償，方符公平及誠信原則，否則若原告逕向保證人或債務人之其他財產求償，不獨使主債務人當初提供擔保品之意義盡失外，主債務人及保證人亦受有雙重之不利益，而原告更有權利濫用及違法之可能。
㈣銀行法第十二條之一第三項係原告訴訟權利保護要件之規定，乃屬於程序審查事
項，基於「程序從新」原則，本件自應有其適用：按銀行法第十二條之一第三項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。」該規定雖係於民國（下同）八十九年十一月一日方公布施行，惟查此乃對於銀行求償程序所為之規定，屬於銀行提起訴訟時須具備之權利保護要件之一，亦即為程序審查事項之一，基於「程序從新」原則，本件自應有其適用。原告先就被告求償全部債權，而未先就借款人進行求償，顯已違反前開規定，應認原告之訴並無權利保護之必要。另按民法第二百七十三條第一項固規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，此為連帶債務之一般規定，惟前開銀行法第十二條之一第三項之規定，乃針對銀行對於自用住宅放款或消費性放款之債務人求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分方得就連帶保證人平均求償所為之特別規定，基於特別法優先於普通法之原則，本件亦應適用銀行法之特別規定，而排除前揭民法對於連帶債務規定之適用，併此敘明。
㈤銀行法第十二條之一第三項但書所謂之「取得執行名義」，應不包括訴訟程序在內：
⒈按銀行法第十二條之一第三項但書固規定，為取得執行名義或保全程序者，不
受該項本文對於求償程序之限制，惟查該項但書所謂之「取得執行名義」，應不包括訴訟程序在內，蓋銀行法第十二條之一第三項本文所稱之「求償」，其程序得區分為訴訟程序及非訟程序，而不論依訴訟程序或非訟程序，其目的均在取得執行名義以進行強制執行程序，惟訴訟程序採實質之審理，連帶保證人得援引該項本文之規定為抗辯，行使其防禦權，該項規定方有其意義；而非訟程序並不進行實質審理，連帶保證人自無法援引該項本文之規定為抗辯，債權人即可取得執行名義，此所以規定該項但書之原因。因此若認為該項但書所謂之「取得執行名義」包括訴訟程序在內，將使該項本文之規定形同具文，毫無適用之餘地。
⒉且該項本文之規定，於訴訟程序中應視為債權人訴訟權利保護要件之一，已如
前述，則若認為該項但書所謂之「取得執行名義」包括訴訟程序在內，勢將產生債權人之訴訟並不具備權利保護要件，卻得援引該項但書之規定繼續進行訴訟之矛盾現象，顯不合理，並使該項本文之規定淪為具文而無法適用；且基於該項本文之規定，即使債權人獲勝訴判決亦無法就全部債權金額對連帶保證人為強制執行，將徒增司法資源之浪費。
⒊再就程序利益方面言之，債權人於起訴前須先就請求之金額預繳訴訟費用，俟
獲勝訴判決確定後，該訴訟費用乃列為優先債權而優先受償。設若該項但書所謂之「取得執行名義」並不包括訴訟程序在內，則依該項本文規定，債權人須先向借款人求償不足後，方得向連帶保證人平均求償，連帶保證人所負之債務即不若借款人所負債務之鉅（尤其如本件之自用住宅貸款情形，借款人均提供有不動產為擔保，債權人先就該不動產行使抵押權取償後，連帶保證人所應負擔之債務額即為之減少不少），如此不論債權人預繳之訴訟費用或連帶保證人所應負擔之訴訟費用均相對減少，無須支付額外多餘之費用；惟若該項但書所謂之「取得執行名義」包括訴訟程序在內，則連帶保證人無法援引該項本文為抗辯，如又無其他消滅或妨礙債權人請求之事由時（一般而言，連帶保證人均少有其他消滅或妨礙債權人請求之事由），勢將獲致敗訴判決，並負擔訴訟費用，即便債權人獲勝訴判決後僅能就借款人不足清償之部分向連帶保證人為強制執行，然因該訴訟費用係優先債權，即得優先全部受償，使連帶保證人就其本無須負擔之債務亦需負擔訴訟費用，將遭致程序上之不利益。
⒋綜上，銀行法第十二條之一第三項但書所謂之「取得執行名義」，應不包括訴
訟程序在內，方符法理。本件即有違該項規定，並無權利保護之必要，應予駁回。
㈥原告對主債務人之繼承人起訴之另案中，主債務人之繼承人提出系爭契約第六條
第一項對於主債務人未依約清償本金時，原告得無須事先通知，即主張債務全部到期，請求全部金額之約定，顯然違反平等互惠原則而有失公平，依消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，該約定應為無效，原告不得主張債務全部到期之抗辯，蓋定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，民法第三百十六條定有明文，俾保護債務人之期限利益，查本件借貸契約存續期間至一０五年六月廿八日止，每月平均攤還本息，是主債務人所負者應屬定有清償期之債務，依前揭規定原告不得於期前請求清償，惟系爭契約第六條第一項約定，任何一宗債務不依約清償本金時，原告得無須事先通知，即主張債務全部到期，如此約定將使主債務人依法具有之期限利益消滅殆盡，尤其於本件借貸契約，前幾年所攤還之本金數額遠較利息為少，比例僅佔所借貸金額之一小部分，如依系爭契約約定，即使僅有一期本金未清償，即便比例微不足道，原告仍得主張全部到期，而請求全部之給付，此顯與所排除之法律規定（即前揭債務人之期限利益）之立法意旨顯有矛盾，依消費者保護法第十二條第二項第二款之規定，推定其顯失公平，且使主債務人拋棄期限利益，顯然加重主債務人之責任，對主債務人有重大之不利益，依消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，該約定應為無效。是被告雖對原告主張之金額雖不爭執，惟對於原告是否得主張債務全部到期而請求全部給付，亦援引主債務人之抗辯，主張無效。
三、證據：提出起訴狀、庭期通知書等影本各一件為證。理 由
一、原告起訴主張訴外人即主債務人邱子容於八十五年六月二十八日邀同被告甲○○為連帶保證人，向原告借款五百九十八萬元，約定利息按週年利率百分之九點零五計付，若未依約還本付息，借款人即喪失期限利益，其債務即視為全部到期，遲延履行給付本金或利息時，除仍按前開利率計息外，逾期在六個月以內部份按前開利率百分之十，超過六個月部份按前開利率百分之二十另加付違約金，詎主債務人邱子容僅繳納本息至八十八年十月二十八日止，其後即未依約清償，依約其債務應視同全部到期，被告甲○○既為連帶保證人，依法應負連帶給付責任，為此爰依連帶保證之法律律關係，請求被告給付五百五十四萬一千八百四十四元及自八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之九點零五計算之利息，暨自八十八年十一月二十九日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金等語。
二、被告自認其曾以連帶保證人之身份與原告簽訂本件消費借貸契約、約定書及連帶保證書，主債務人邱子容（業已死亡）僅繳納本息至八十八年十月二十八日止，其後即未依約清償等情亦不爭執，惟以本件借款尚經主債務人提供不動產擔保清償，原告得行使抵押權，逕依拍賣抵押物強制執行程序求償，原告竟捨此不為，而提起本件訴訟，增加訴訟費用之支出，且銀行法第十二條之一第三項修正施行，原告應先就借款人進行求償，求償不足部分始得就被告求償，是以就程序利益而言，原告之訴顯無權利保護之必要。被告係受主債務人邱子容之託而擔任保證人，惟原告之定型化消費借貸契約及借據均只有連帶保證人而無普通保證人之約定，且系爭約定書第十條、第六條之約定顯失公平並違反互惠原則，除違反民法第二百四十七條之一規定外，該約定書第六條之約定尚與消費者保護法第十二條規範意旨有違，該等約定應為無效，原告不得主張被告應負連帶債務人之責任且系爭借款債務全部到期。又系爭借據及約定書對於被告之權利則隻字未提，是系爭約定書及借據已非公平互惠之契約；被告簽署該契約前，原告並未提供合理期間供被告審閱該契約，且系爭定型化契約中規範被告義務之重要條款，其字體及印刷方式與其他條款均無不同，甚至連顏色亦未有何分別，就系爭定型化契約密密麻麻之文字觀之，實難令被告注意其存在或辨識之，參照消費者保護法施行細則第十一條及第十二條之規定，該等約定應不構成契約之內容，原告應不得就此為主張。是以原告之訴，為無理由，應予駁回云云，資為抗辯。
三、原告起訴主張訴外人即主債務人邱子容於八十五年六月二十八日邀同被告甲○○為連帶保證人，向原告借款五百九十八萬元，約定利息按週年利率百分之九點零五計付，若未依約還本付息，借款人即喪失期限利益，其債務即視為全部到期，遲延履行給付本金或利息時，除仍按前開利率計息外，逾期在六個月以內部份按前開利率百分之十，超過六個月部份按前開利率百分之二十另加付違約金，詎主債務人邱子容僅繳納本息至八十八年十月二十八日止，其後即未依約清償，現積欠本金五百五十四萬一千八百四十四元及自八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之九點零五計算之利息，暨自八十八年十一月二十九日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金尚欠未清償之事實，業據提出借據、約定書影本各乙份、基本放款利率變更表、清償明細表、連帶保證書影本各一紙為證，被告自認其曾以連帶保證人之身份與原告簽訂本件消費借貸契約、約定書及連帶保證書，業已死亡之主債務人邱子容僅繳納本息至八十八年十月二十八日止，其後即未依約清償等情亦不爭執，自堪信為真正。惟被告辯稱：伊所簽訂之借據及授信約定書中之約定，違反民法第二百四十七條之一條及消費者保護法第十二條暨施行細則第十一條、第十二條規定，違反互惠、公平原則，故原告不得主張全部債務視為到期及令被告負連帶債務之責任。且原告應先就主債務人邱子容提供擔保之不動產予強制執行，並對於主債務人之繼承人進行求償程序，尚有不足清償部分，始得對被告求償，原告提起本訴訟，顯無保護之必要云云，是以本件應審究之爭點厥為：
㈠原告是否應先就物之擔保及主債務人邱子容之繼承人進行追償後，如有不足，
始再就不足受償部分，求償於被告？㈡兩造所簽訂之授信約定書其中之約款，是否違反民法第二百四十七條之一及消
費者保護法第十二條暨施行細則第十一條、第十二條規定，應屬無效？
四、按銀行法已於八十九年十一月一日修正公布，該法增訂之第十二條之一規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，姑不論其中第三項「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」之規定，是否具有程序之性質？抑或為實體法之性質，該法施行細則並無明示得溯及既往的適用？規定內容與民法第二百七十三條之立法意旨悖違，是否適當？然原告訴請被告清償借款債務之目的，在於取得勝訴確定判決之執行名義，據以強制執行被告之財產以獲償（該條項規定是否規範強制執行開始之要件？與本件訴訟無涉），是以本件自得排除該條項前段之適用，原告得提起本件訴訟，請求被告清償借款債務，被告辯稱原告之訴無權利保護之必要云云，自非正當。
五、次按吾國民法債編於八十八年四月二十一日公布增訂第二百四十七條之一（八十九年五月五日施行），規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；二、加重他方當事人之責任者；三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，參酌消費者保護法第二條第七款之規定意旨，所謂定型化契約條款，係指契約當事人之一方，為與不特定之多數相對人訂約之用，而預先就契約內容所擬定之交易條款。該一方當事人，於訂立契約時，以前述之交易條款為契約之內容，經相對人同意，因而訂立之契約。本件借據及約定書中之約款係原告公司預先擬定印就而為書面，供其與不特定之多數人訂約之用，係定型化約款，為原告所不爭，故原告以前開約款而與主債務人邱子容、保證人即被告簽訂之借據、約定書，為「定型化契約」。前開增訂民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正前訂定之契約，亦適用之，參諸民法債編施行法第十七條規定即明，被告抗辯系爭借據、約定書及立約過程，有顯失公平之處，應屬無效云云，本院自得就借據及約定書中之一般條款內容是否違反誠信、公平原則加以審酌，合先敘明。
六、本件借據中僅列「連帶保證人」而無「通常保證」之字樣，有借據影本附卷可稽，連帶保證，謂保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證，按保證債務，係屬從債務，其目的在擔保主債務之履行（參照民法第七百三十九條），基於此項擔保目的，保證具有補充性及從屬性之特質，所謂補充性，係指保證人原則上僅於主債務人不履行其債務時，始代負履行之責任，而所謂從屬性係指主債務與保證債務具有主從關係，保證債務之履行，以主債務之存在為前提。保證契約之目的，既在擔保主債務之履行，則補充性並非保證債務本質上不可或缺，縱予排除，仍無礙保證債務存在之意義，蓋補充性者，僅在決定主債務人及保證人間之清償順位，只要主債務依舊存續，保證人並不因享有補充性之抗辯，而得終局地免除代為清償之義務，反之保證之從屬性，則為保證債務絕對必備之特性。是以連帶保證，係無補充性之保證。主債務人邱子容向原告借款，係屬消費借貸關係；而被告授與信用而與原告成立連帶保證契約，具有活絡主債務人邱子容資金週轉之效果，是以被告得於締約前自行決定是否授與信用，況且，在私法自治及契約自由之原則下，原告固不得強制被告接受其定型化約款，但被告應亦無請求原告修改其定型化約款並為締約之權利，被告締約擔任本件借款之連帶保證人，其所負之保證債務僅喪失保證之補充性，並非全無從屬性之抗辯。職是，被告辯稱：其沒有與原告協商將契約上之連帶保證人責任更改為普通保證人之空間及可能，因此被告不得不同意簽署而為連帶保證人。且此等定型化連帶保證之約定，違反民法第二百四十七條之一之規定，已使被告無法擔任本欲擔任之普通保證人，而不得不擔任連帶保證人，使被告之責任加重云云，自不足採。
七、原告就物上擔保未為行使，逕向被告求償，於法有違且權利濫用？本件被告辯以：約定書第十條之約定，令被告本得主張之物之擔保責任優先之權利，加重被告之責任，該定顯失公平，應屬無效云云，惟「上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對與主債務人負同一清償責任之上訴人，自得擇一請求」，最高法院六十九年台上字第一九二四號判例可資參照，依被告所舉最高法院八十年台上第二五０八號判決意旨認：「依最高法院十九年上字第三三○號判例意旨謂：『債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充債，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約』云云，係採物之擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任；而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保護保證人，並無不當。是依民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。反之，債權人拋棄其對保證人之權利者，於債權擔保之物權則無影響。二者之責任基礎及責任範圍並不相同，自難類推適用民法第七百四十八條有關共同保證、第二百八十條有關連帶債務人相互間分擔義務之規定，使物之擔保與人之保證，平均分擔其義務。」，然此判決意旨並未否定債權人與保證人得約定毋庸就物上擔保物先為求償。參諸系爭約定書第十條: 「立約人（即被告）對所保證債務，在完全清償或擔保手續辦妥前，願與主債務人負連帶清償責任，並同意左列事項：㈠貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。．．．．」，足見被告與原告間就主債務人（邱子容）不依約履行時，原告無需先實行擔保物權受償，並得逕向被告求償乙節，已有特別約定無疑。且該約款並非約定原告拋棄本件擔保物權時，被告仍須就拋棄權利之限度負責，是以被告引述失據。再者，被告同意承擔連帶保證責任，即屬民法第二百七十二條所稱之連帶債務人，而與主債務人負同一責任，債權人自得直接對該保證人為履行之請求，被告如向原告為清償後，依修正後之民法第七百四十九條之規定，於其清償之限度內，承受債權人對主債務人之債權，職是，原告逕向被告求償，並非權利濫用，被告亦未因約定書第十條第一款之約定而加重其保證責任，或對之有重大不利益，該約款自無顯公平可言，被告如認該約款不公平，自應於締約前與原告磋商，其於本件訴訟中始抗辯該約定顯失公平且將影響其授與信用之決定云云，殊無足信。
八、按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第三百十六條定有明文，期前清償之利益雖歸屬債務人，故債務人得拋棄期前利益。本件主債務人邱子容所借五百九十八萬元之借款期間雖自八十五年六月二十八日起至一百零年六月二十八日止，然依系爭約定書第六條第一款約定：「立約人對貴行所負一切債務，如有左列情形之一時，貴行無須事先通知，主張全部到期：㈠任何宗債務不依約清償本金時。．．．．」，依此約定，原告主張邱子容既未依約清償本金及利息，為被告所自認，則原告主張該五百九十八萬元之餘欠五百五十四萬一千八百四十四元，應視為全部到期，堪信為真實。其次，定型化契約條款是否對消費者失之公平、違反誠實信用原則，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，為消費者保護法施行細則第十三條所明定，上開約定書約定被告所擔保之債務範圍係一概括之約定，而期限利益之喪失，固為失權條款，但因主債務人未依約繳納款項，致被告亦同失期限利益。在社會交易現象中，分期償還之債務約定一期不依約給付時，全部債務視為到期，至為常見。此期限利益之喪失，係因主債務人本身之行為所致，且主債務人與原告就本件借款有利息、遲延利息及違約金之約定，況主債務人亦提供不動產設定抵押以為擔保，主債務人如未依約清償，債務視為全部到期，原告即可實行抵押權以獲償，則原告求償之債務額自較少於原定之清償期屆至時之債務額，該約款對於主債務人而言，難謂不利。再者，主債務人係自八十八年十月二十八日起即未繳付分期之本金及利息，迄今已逾年餘，主債務人仍未繳付，被告亦未代為履行，是以，原告有無事先通知主債務人或其繼承人或被告，與主債務人邱子容或其繼承人及被告喪失期限利益，是否符合公平無關，準此，前述失權約款，對於主債務人或其繼承人及被告並非顯失公平，自無違反民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條第二項第二款之規定，被告辯稱該約定無效云云，要無足取。
九、依消費者保護法施行細則第十二條規定，契約之一般條款不論是否記載於定型化契約，如因字體、印刷或其他情事致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。本條之立法意旨，仍在協助消費者認知並了解定型化約款之內容。查原告就本件約定書之約款，認為重要之部分均以紅色墨材印刷，足以促使被告或主債務人於簽約時注意，縱如被告爭執該約定書第六條第一款、第十條並未特別方式記載，然該約定書約款之記載，均採條列方式印就，並未因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識，此有原告提出空白之約定書附卷可稽，是以約定書之字體及印刷，不致影響被告及主債務人認知並了解約定書之內容，是以被告辯稱系爭約定書之文字及印刷，難令被告注意其存在或辨識之，違反消費者保護法施行細則第十二條之規定，該等約定應不構成契約之內容云云，自非正當。
十、另消費者保護法施行細則第十一條固明定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者而言，此觀該法第二條第一款自明。保證契約為單務契約，惟保證人負有債務，債權人不負對待給付之債務。被告與原告之保證契約，乃其擔保借款人邱子容對原告債務之清償責任，原告對保證人即被告並不負任何義務，被告基於保證之法律關係，得行使法律所賦與之抗辯權，然無從因系爭保證契約自原告獲取報償，性質上仍屬單務、無償契約，非屬消費之法律關係，被告既非消費者，自無消費者保護法之適用。且按有關授信之保證契約，係以主債務人邱子容之資金週轉為交易，顯非消費者之交易。故被告爰引首開規定抗辯原告未提供合理期間供伊審閱，約定書中關於規範被告義務之重要約款應不構成契約之內容云云，自無足採。其次，本件約定書係定型化書面契約，業如前述，而定型化契約由相對人加以附合而加以成立，條款或定型化契約以書面方式出之，如未對相對人予以提示、告知，或雖對於相對人提示、告知，但相對人無法於客觀條件予以認識者，尚應該認為該條款甚至於定型化契約，並未對相對人成立，當然亦無由論斷其業已對相對人發生拘束之效力。被告自認原告於簽約當天曾交付約定書予被告閱覽，原告自已盡提示之義務，被告在簽訂系爭約定書時，自應事先衡量作為連帶保證人之責任，而關於約定書中之約款內容，既係與自身利益相關，其自應加以注意，以衡量情勢行使其抗辯權或依法律解免其保證責任，殊難將保證人權義之注意義務單課由原告負擔，被告如認約款不當或不解其意，應提出其質疑之處，被告雖另辯稱閱覽與簽訂約定書係同一日，伊無法細究約定書之內容云云，然未舉證證明其簽立約定書當日在無法認知並了解該定型化約款內容之情形下，簽訂本件借據及約定書，況且被告業於約定書上署名，自當認為原告已將借據及約定書告知及提示予被告，被告已知悉、明瞭約款之內容及意義，此乃常態，是以被告所辯，殊難採信。
、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定
他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品種、數量相同之物，修正前民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，同法第七百三十九條、第七百四十條亦分別規定明確。原告於八十五年六月二十八日放款予主債務人邱子容，邱子容僅繳納本息至八十八年十月二十八日止，其後即未依約清償，全部債務視為到期，尚餘本金五百五十四萬一千八百四十四元及自八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之九點零五計算之利息，暨自八十八年十一月二十九日起至清起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，未據邱子容及其繼承人清償，被告為本件借款債務之連帶保證人，自應負連帶清償之責任，為此，原告依保證契約之法律關係請求被告給付前揭主債務人積欠之五百五十四萬一千八百四十四元及自八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之九點零五計算之利息，暨自八十八年十一月二十九日起至清起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，於法有據，應予准許。
、本件判決基礎已臻明顯，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 徐福晉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日~B書記官 陳金鳳