臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年訴字第一五三四號
原 告 日商三麗鷗股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 陳和貴律師複代理人 王怡今律師被 告 松林紙品實業有限公司兼法定代理人 乙○訴訟代理人 林衍鋒律師複代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告松林紙品實業有限公司不得就附件一所示之卡片商品、卡通圖案及就相同或近似於如附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品為授權他人使用、輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。
（三）被告松林紙品實業有限公司不得陳列或散布有關如附件一所示之卡片商品、卡通圖案及相同或近似於如附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。
（四）被告松林紙品實業有限公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第五版以後各乙日。
（五）第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
（一）原告日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）製造銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」造型商品具有下列特徵；貓臉呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲、婚紗、帽子或其他可愛的裝飾品、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛呈長橢圓型、鼻子呈橫橢圓型、表情可愛動人。各系列變化的服裝造型，HELLO KITTY因款式推陳出新，而廣受消費者歡迎，由最原始之坐姿HELLO KITTY（右額裝飾蝴蝶結，著單色背心），推陳出新，每季發行兼具流行感與美感之新產品，包括花格子布系列、格子紋系列、水珠系列、花朵系列、朱槿花系列、貓頭系列、小護士系列、歌舞伎造型、美人魚造型、小天使造型、小雪人造型、新娘造型、小蜜蜂造型等，款款可愛動人，廣受消費者喜愛，而瘋狂收集者更不在少數。近年來更多次與麥當勞合作，推出麥當勞HELO KITTY戀愛麥語系填充玩具，舉國皆知，造成搶購熱潮（原證九）。
（二）經查被告松林紙品實業有限公司（下稱松林公司）所販賣之帽子家族圖案卡片（參附件一），具備HELLO KITTY造型之下列特徵：臉部為白色呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓等、眼睛為黑色呈長橢圓型、鼻子為黃色呈橫橢圓型、雷同之帽子造型，顯與原告公司之HELLO KITTY造型構成混淆。其商品造型之特徵，均足使消費者認被告松林公司出品者為「HELLOKITTY」、「凱蒂貓」商品，而與原告公司之商品產生混淆。
（三）被告各式「帽子家族寶貝熊」圖案抄襲原告之「HELLO KITTY」變身系列商品外觀，對外授權他人使用，收取權利金報酬，此乃榨取原告之努力成果，自有公平法第二十條、第二十四條之適用。
１．原告之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」及其各式變身系列產品已具公平法第二十條表徵之地位，符合「公平會處理公平交易法第二十條原則」之要求，此有原證九之多則媒體報導、附件甲（道歉啟事及剪報數十則）、附件二（蓋洛普徵信股份有限公司HELLO KITTY品牌市場識別度研究）、各級法院判決（原證二－七、四十六－五十一）、智財局服務標章異議審定書（原證五十二、五十三）可稽，足徵被告使用帽子家族寶貝熊Hat family之行為，已造成交易相對人對於商品之來源或製造者產生混淆。
２．有「抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序情形，於未符合公平法第二十條規定之構成要件時，得以違反公平法第二十四條規定處理。」為公平會公平交易法第二十條原則十六所闡明，原告已敘明被告帽子家族寶貝熊抄襲HELLO KITTY變身系列之事實（詳見原告準備三、四、五狀及相關證物），本案自有公平法第二十四條之適用。
３．被告空言主張享有「帽子家族寶貝熊」之美術著作權，惟查，被告所公開使用之十餘種圖案並不具原創性，早在被告公開使用之前，原告之各類中、日文刊物型錄即已揭示變身系列，加以被告所訴其著作係由乙○創作一節，漏洞百出，其據以主張權利之「著作權讓與證明書」亦不實在，相關偽造文書之刑事罪責正由鈞院地檢署偵查中（案號：九十年度偵字第一一八四四號）。而訴外人松林圖片公司依「帽子家族寶貝熊」美術著作起訴之事件，亦因程式不合，遭鈞院另案裁定駁回其訴（九十年度訴字第四二一號，原證七十八），是以乙○抄襲原告之HELLO KITTY變身系列，依現行著作權法所採之創作主義，無從取得著作權，被告或訴外人松林圖片公司自難以由乙○繼受而來之著作財產權對外行使權利。
（四）公平會九十年八月十六日之鑑定意見，未參酌智慧財產局有利於原告之審定，又受被告誤導認為「帽子家族寶貝熊」公開時間較早，被告之圖案屬於美術著作等情，認事用法，諸多違誤。
１、鑑定意見（理由二、倒數第六行以下）指：「查原告所舉HELLO KITTY商標立體化或所衍生之造型，在八十八年由台灣麥當勞公司贈送凱蒂貓玩偶促銷方式出現，經廣泛報導蔚為風潮，然未與該等商標圖案等標示結合出現，在未取得區別商品來源之識別力前，尚難與原註冊商標圖案等同論之，無法表彰該商品由特定事業所出品，無法受到公平交易法第二十條之保護，似難逕論以HELLOKITTY商標立體化或所衍生之造型已具商品表徵地位，消費者是否根據該等特徵即可與原告公司產生聯想，或縱使不能直接指明係出自何公司之商品，必能與特定廠商產生聯想，尚待斟酌。」云云：
惟查，原告出售之變身系列各種商品當然有與廣泛註冊之「HELLO KITTY及圖」商標結合，而「凱蒂貓」、「KITTY」、「HELLO KITTY」享有極高之知名度及廣大消費群，迭經主管機關所宣示（經濟部智慧財產局中台異字第G00000000號、G00000000號審定書，原證五十二、五十三參照），故KITTY之造型已深植人心，回顧KITTY逾二十五年來之創作歷史（原證五十四），自一九七四年之坐姿KITTY誕生，往後各年度之不同系列造型可愛，各種產品深受消費者喜愛，然而公平會將凱蒂貓與變身系列之知名度相互割裂，否認HELLO KITTY變身系列之商品表徵地位，顯與消費者之認知相違背。試問，知名之芭比娃娃或卡通人物（如唐老鴨）換裝改變不同造型，難道消費者即無從辨認之？同理，原告之HELLO KITTY變身系列除了擁有KITTY臉部之基本獨特造型外，不同之服裝設計係配合時尚、流行風潮，倘若不是原告運用KITTY原有之廣泛知名度，使消費者根據該特徵即將其與「凱蒂貓」、「三麗鷗公司」產生聯想，豈有可能結合麥當勞產品在台灣造成搶購KITTY變身系列風潮並延續迄今，各個媒體爭相報導？公平會謂「HELLO KITTY商標立體化或所衍生之造型未取得商品來源之識別力」云云，顯與事實不符。
２、原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等製造廠商，每每將其創作之卡通圖樣印製於其所產製之商品，帶動流行風潮，「HELLO KITTY」商標（凱蒂貓）即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於」卡通圖樣即誕生，原告並將其商品化使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLO KITTY」相關商品之販賣數額均約達原告之年總銷售金額之百分之五，又「HELLO KITTY」商標，除在日本及我國等世界四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權外，並定期發行刊物介紹有關「KITTY」（凱蒂貓）的相關訊息，而由於HELLO KITTY圖樣造型可愛，以及報紙、雜誌、網路廣泛報導，故「HELLO KITTY」商標之各種商品深受消費者之喜愛，「HELLO KITTY」卡通人物更因此獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有美國、菲律賓著作權登記證及日本國立國會圖書館證明書影本﹑商品化資料、商品型錄影本﹑商標註冊一覽表﹑定期刊物﹑報章、雜誌報導﹑廣告資料﹑聯合國兒童基金會相關資料影本等可稽，足證原告之「HELLO KITTY」商標所表彰之信譽，堪為我國消費者所普遍知悉，並經智財局中台異字第八八七０六二號及第G00000000號商標異議審定書審認有案。原告以「HELLO KITTY」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖樣，其中頗受歡迎者即為頭戴草莓帽之草莓KITTY，與被告帽子家族寶貝熊之主要人物草莓娃娃圖形相較，二者臉部造型特點相彷，且均頭戴圓帽，帽上頂端並同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象極為相似，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，構成近似，又早於被告之審定第九二八一二九號「Hat Family及圖」審定商標八十八年十月二十一日申請註冊前，該草莓KITTY圖樣於作之產品目錄（原證三十二）及「KITTY GOODS」、草莓新聞（原證五十五）刊物之內，以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出來之一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，該草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉，從而被告以帽子設色同為草莓顏色且外觀極相彷彿之娃娃圖形作為其審定第九二八一二九號「Hat Family及圖」商標圖樣指定使用於美術紙、卡片等商品，客觀上仍易使一般公眾發生混淆誤認之虞（參原證五十三）。準此，公平會認定HELLO KITTY變身娃娃尚非公平交易法第二十條之商品表徵，揆諸前揭說明，顯有未合。
３、依公平交易委員會八十六年十二月三十一日第三二二次委員會議通過之「行政院公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」，對當事人所提供市場調查報告，應考量其：市場調查公司之公信力；調查方式；問卷內容之設計；內容與結論之關聯性；結論與待證事實間之因果關係；誤差及信賴區間之說明；是否有受訪者之基本資料供查證等，以為評估所提供之調查報告是否可作為參考依據？按依卷載資料，被告委託全誠股份有限公司所作之「品牌市場辨別度研究報告」中，並未附有市調公司之背景資料，無法評估其公信力，該公司之專業能力亦不如國際知名之蓋洛普徵信股份有限公司，實難以評斷其為一可完全信賴之市調報告，公平交易委員會遽採全誠公司之報告作為參考依據，尚嫌率斷。再者，該報告係依松林「國際圖片」有限公司（以下稱松林圖片公司）所使用之帽子家族產品所為之市場調查，然而本件被告係松林「紙品實業」有限公司，與前揭公司係不同法人，人格各異，而被告所使用之帽子家族寶貝熊圖案與松林圖片公司所委託調查之「帽子家族寶貝熊」是否全然相同？未見全誠公司及公平會詳予論述，本案鑑定之基礎已生動搖。尤有甚者，同一帽子家族圖案之權利，竟然有二不同之公司（被告及松林圖片公司）於同一時期均主張有正當權利（所謂之著作財產權），實屬荒謬。從而公平會據以認定之全誠公司市調報告既然係就屬另一權利主體所擁有與被告所使用之圖樣無關之圖樣為調查，公平會之鑑定意見即失所附麗，不應採納。
４、鑑定意見（理由七）略以：「乙○草創『寶貝熊』美術圖案，供被告松林公司發行紙品卡片之用，其經數次修正，將圖案立體化，並加諸植物形及動物形頭套在頭上而成正稿，製作不同可愛頭套之美術著作，於八十七年八月四日起委託印刷公司發行卡片紙品，及於八十八年十二月十五日在美國著作權註冊局申請美術著作登記，而原告所提供HELLO KITTY造型及各系列變身娃娃商品之廣告目錄，為八十八年一月卡片目錄、八月至十一月型錄等節本，及在台灣地區僅見誠泰銀行於八十八年初以浣熊變身促銷信用卡等少數廣告在市面上出現，是在被告草創『寶貝熊』美術圖案時間之後。原告未能提供系列變身娃娃商品在台灣地區販售及廣告時間較被告『寶貝熊』美術圖案商品早之事證，不足認其有攀附他人著名聲譽或不當仿襲他人商品外觀。」云云。惟查，被告所述之乙○創作經過：八十七年三月六日創作原始寶貝熊、八十七年三月十八日將原始寶貝熊加以動植物頭套造型、八十七年八月四日委託印刷公司打版、發行卡片紙品等過程，僅係其單方片面說詞，並無事證以實其說，其已提出之資料證據均為私文書影本，真實性有待查證，公平會對於此種證據資料，一貫之立場係不予採納（原證五十六）；孰料，本次鑑定意見竟然逾越權限認定被告已取得美術著作權，其見解顯然偏頗。再查，被告乙○所提之一九九九年十二月十五日提出聲請之美國著作權局國會圖書館證書，姑且不論其申請日期遠在原告先前提出之諸多廣告、行銷資料（原證十、十二、十四、二八－三十、三二－四十）日期之後，其上之著作權申請人係：「PINERY INDUS TRIAL CO. LTD」，並非被告松林紙品公司 (PINERY CARD CO, LTD原證五十七），亦不可能係松林圖片公司（八十九年二月二十一日才設立登記），當時在美國系爭著作權登記名義人究竟係何一公司？被告乙○未能澄清，所訴核不足採。
５、原告之各式變身系列產品均有與原告之「HELLO KITTY」商標圖樣相結合 ( 參見準備五狀，附圖一），公平會鑑定意見所稱變身系列商品未與該等商標圖樣標示結合出現，顯有誤解。觀諸原告提出之筆袋、筆記本、拼圖、鑰匙圈、筆、手機帶、面紙等商品照片自明（附圖一）。而公平會鑑定意見（理由七，倒數第二行以下）謂「被告所有通路皆以帽子家族寶貝熊名義行銷，有積極甄別彼此商品之外觀表徵，無事證足認被告有不當仿襲他人商品外觀」云云，與事實不符。查諸被告之Hat Family系列商品（準備五狀，附圖二），不論是相簿、立體年曆、卡片、杯麵、塑膠置物袋等，均無中文之「帽子家族寶貝熊」，大部份亦未標示英文Hat Family（如杯麵、卡片、相簿等商品），一般消費者實在無從判斷是被告出品之帽子家族寶貝熊圖案，反而因為與原告之HELLOKITTY變身系列下列特徵相同：臉部為白色之扁橢圓形、黑色長橢圓形之眼睛、黃色之橫橢圓形鼻子、沒有嘴巴、雷同之帽子造型及「五官比例」位置，易使消費者產生混淆而與被告或其授權商交易，被告所為難謂不構成公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平行為。
６、末按，被告狡辯HELLO KITTY相關之變身造型為一般繪圖技巧所常見云云，惟查，貓兒或擬人化之造型變化多端，以其他知名之相關卡通造型如：龍貓（Totoro）、加菲貓、招財貓、狄士尼貓尼歷險記等，均有其獨特之創意及構圖，可供消費者識別，彼此間絕無混淆之可能，惟獨被告之Hat Family帽子家族寶貝熊系列，其神韻意匠、特徵、配色、外觀均與原告之HELLO KITTY變身系列雷同，其剽竊之劣行昭彰，實在不值鼓勵。
（五）被告乙○是否因創作而取得帽子家族寶貝熊之美術著作，大有疑問，松林紙品公司所訴取得美術著作財產權一節，亦不足取。
１、被告提出台灣台北地方法院刑事簡易判決（被證十四），主張松林紙品公司就系爭「帽子家族寶貝熊」圖案，享有美術著作權云云，惟查，著作權之有無係屬民事實體判斷事項，應由民事判決予以裁判，始有拘束力。加以我國關於著作權之保護係採創作主義，刑事案件認定告訴人有無著作權，極易受到告訴人之誤導。觀諸前揭判決，告訴人係松林圖片公司（八十九年二月二十一日設立登記）並非本件之松林紙品公司，該刑事判決如何能作為松林紙品公司主張著作權之論據？再者，同一「帽子家族寶貝熊」圖案，何以松林紙品公司對外授權主張有著作權（原證十六至二十六），而同一時期另一法人松林圖片公司又據以對外行使權利，提出著作權刑事告訴（被證十一、十四）？
２、被告空言主張其享有著作權，依公平法第四十五條規定不受拘束云云。實則，乙○、松林紙品公司、松林圖片公司三者行使「著作」權利之三角關係，混沌不清，乙○是否創作取得「帽子家族寶貝熊」之美術著作，大有疑問，未經民事法院確認被告取得著作權之前，相關權利之歸屬自屬未明。次查，被告所述之乙○創作經過：八十七年三月六日創作原始寶貝熊、八十七年三月十八日將原始寶貝熊加以動植物頭套造型、八十七年八月四日委託印刷公司打版、發行卡片紙品等過程，僅係其單方片面說詞，並無事證以實其說，其已提出之資料證據均為私文書影本，真實性有待查證，公平會對於此種證據資料，不應率爾採納。鑑定意見竟然逾越權限認定被告已取得美術著作權，其見解顯然偏頗。再查，被告乙○所提之一九九九年十二月十五日提出聲請之美國著作權局國會圖書館證書，姑且不論其申請日期遠在原告先前提出之諸多廣告、行銷資料（原證十、十二、十四、二八－三十、三二－四十）日期之後，其上之著作權申請人係：「PINERY INDUSTRIAL CO. LTD」，並非被告松林紙品公司(PINERYCARD CO, LTD原證五十七)，亦不可能係松林圖片公司（八十九年二月二十一日才設立登記），不足以為有利被告之論據。至於被告提出之全誠公司市場調查報告乃依松林圖片公司之產品為之（詳見原告準備三狀第七、八頁），不應採為本案公平會鑑定之論據。
３、松林圖片公司另案聲請假處分所提出之「著作權讓與證明書」（原證七十五）內容觀之，其書立日期為八十七年十月八日，並主張乙○將「寶貝熊」美術著作之著作財產權於八十七年十月八日讓與松林圖片公司，惟查，依松林圖片公司之登記資料（原證七十六）可知，該公司核准設立之日期為八十九年二月二十一日，換言之，於前開證明書所載「寶貝熊」美術著作之讓與日期（八十七年十月八日），受讓人尚未設立登記而不存在，如何能為著作權受讓行為？足見，被告等人為聲請假處分，不惜捏造該著作權讓與之事宜，矇蔽法院及公平會得逞。再者，同一內容之帽子家族寶貝熊圖案，松林圖片公司起訴狀所指之讓與日期又更改為八十九年三月一日（原證七十七），以便配合其設立日期，明顯與原證七十五之日期相矛盾，就此乙○涉嫌連續偽造著作權讓與證明並進而行使之犯行，業經台灣板橋地方法院檢察署依法偵查中（案號：九十年度偵字第一一八四四號，冬股）被告於近日內將被提起公訴。
４、被告「帽子家族寶貝熊」之「各式帽子家族圖案」與原告之HELLO KITTY變身系列造型、意匠近似即屬抄襲，與被告使用之中文寶貝「熊」名稱無涉。觀諸被告之Hat Family系列商品（準備五狀，附圖二），不論是相簿、立體年曆、卡片、杯麵、塑膠置物袋等，均無中文之「帽子家族寶貝熊」，大部份亦未標示英文Hat Family（如杯麵、卡片、相簿等商品），一般消費者實在無從判斷是被告出品之帽子家族寶貝熊圖案，反而因為與原告之HELLO KITTY變身系列下列特徵相同：臉部為白色之扁橢圓形、黑色長橢圓形之眼睛、黃色之橫橢圓形鼻子、沒有嘴巴、雷同之帽子造型及「五官比例」位置，易使消費者產生混淆而與被告或其授權商交易，被告所為難謂不構成公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平行為。至於被告之註冊第九一三０七一號「Hat Family及圖」商標圖樣（被證十五）與其帽子家族各款造型特徵並不相同，自與本案無涉。反之，被告申請審定第九二八一二九號「Hat Family及圖」商標之草莓帽子家族圖案因與原告之草莓變身Kitty造型雷同，已經智財局撤銷其審定公告（原證五十三）。
５、被告之Hat Family帽子家族寶貝熊系列，在本件訴訟前僅有十餘種造型對外授權公開使用，其主要之十二生肖造型、水果造型不論是神韻意匠、特徵、配色、外觀均與原告之HELLO KITTY變身系列雷同，其剽竊原告變身系列外觀之劣行，不言可諭。原告之HELLO KITTY十二生肖系列有其十二種不同之造型，原告準備四狀比較表為節省篇幅僅列出其中一種圖案，由各證物中可看出原告十二生肖系列之不同變化，被告強辯其一百七十餘件圖案較原告之變身系列為多，實不足取。由原告先前提出眾多證物可知，被告之十幾種動物造型皆係仿冒HELLO KITTY之十二生肖變身造型。實則，原告一再強調HELLO KITTY與其變身系列之特徵相同，引人注意者為特殊之臉部五官配置比例，HELLO KITTY之可愛造型已深植人心，縱然被告抄襲後引申為一百多個圖案，其每個帽子家族均有與HELLO KITTY變身系列相同之特點，異時異地隔離觀察，二者構圖予人印象極為相似，難謂無使人混淆，違反市場效能競爭之原則，因此具有商業倫理之非難性，構成公平法第二十四條之違反。
（六）公平會之鑑定僅為調查證據方法之一，其證據力如何，應由法院踐行調查證據之程序後定其取捨，不宜全盤採用有明顯瑕疵之鑑定意見作為裁判之依據。
１、本件行政院公平交易委員會於鑑定過程中並未通知兩造當事人到場陳述意見，亦未參酌智慧財產局之商標知名度認定資料，並未予原告補充理由及證物之機會，其鑑定意見先入為主，將HELLO KITTY及其各變身系列相分離，違背市場交易習性，又率爾認定被告之帽子家族享有著作權，混淆公平交易法第二十條與第二十四條之處理原則及其適用要件，自應由 鈞院獨立採證認事，就原告所提出之有利事證，逐一詳加斟酌，不能一概予以抹煞。
２、公平會九十一年一月二十五日第0000000000號書函未能針對原告所提之疑問及事證補充其鑑定意見，僅就公平法第二十條、第二十四條之法律適用原則「通案」函復，對於本案並無助益。至於本件個案之事實揆諸智慧財產局之判斷（原證五十二、五十三）可知：
⑴HELLO KITTY及變身系列造型（如草莓娃娃）在台灣已為相關業者或消費者所普遍知悉，具有廣泛之知名度。
⑵HELLO KITTY變身系列之公開發行時間遠在被告之草莓娃娃對外公開日期之前
（按：原告之草莓KITTY參見原證三十二、三十三、六十一、五十五、七十二等
證物分別於一九九七年十月、十一月及一九九八年六月、八月、九月、十月業已出刊），而被告之公開日期（申請註冊日期）八十八年十月二十一日明顯在後。
⑶以兩造之草莓娃娃相較，二者臉部造形特點相同，且均頭戴圓帽，帽上頂端同
樣搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人印象極為相似，異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，構成近似，綜上，被告確有抄襲原告變身系列商品外觀之行為。
３、末按，「凱蒂貓」、「KITTY」、「HELLO KITTY」在世界各地享有極高之知名度及廣大消費群，KITTY之各種造型已深植人心，回顧KITTY逾二十五年來之創作歷史（原證五十四），自一九七四年之坐姿KITTY誕生，往後各年度之不同系列造型可愛，產品深受消費者喜愛，報章媒體廣泛報導，然而公平會將凱蒂貓與變身系列之知名度相互割裂，否認HELLO KITTY變身系列之商品表徵地位，顯與消費者之認知相違背。一般消費者之經驗對於知名之芭比娃娃或卡物人物（如唐老鴨）換裝改變不同造型，適足以吸引更多之關愛注意。同理，原告之HELLO KITTY變身系列除了擁有KITTY臉部之基本獨特造型外，不同之服裝設計係配合時尚、流行風潮，匠心獨具，原告運用KITTY之廣泛知名度，使消費者根據該臉部特徵即將其與「凱蒂貓」、「三麗鷗公司」產生聯想，由麥當勞速食因KITTY變身系列造成全國熱烈爭購，即為明證。此一表徵具相當知名度及識別力，自無疑問。而原告之多種刊物如草莓新聞いちご月刊、最新凱蒂貓精品圖鑑KITTY GOODS COLLECTION（中文及日文版）除在日本發行外，亦有進口台灣販售（原證七十四），況查台灣與日本二地文化、觀光交流頻繁，台灣業者及消費大眾對於日本之流行風潮及知名品牌趨勢至為關切，從而公平會以狹隘之地理距離，否認原告HELLO KITTY變身系列之知名度尚有未合。再者，原告之各式變身系列產品如水果造型系列、十二生肖系列、動物造型，早於一九九七年起即有陸續進口台灣之事實（見準備四狀附表），並由麗嬰國際公司在台灣各地成立專門店及專櫃門市大力推廣，深受消費大眾之好評，準此，被告抄襲原告之變身系列商品外觀，榨取他人智慧財產之研發心血，以帽子家族寶貝熊為名，對外授權他人使用，自已影響交易秩序，而有公平法第二十四條之適用。
（七）損害賠償之計算內容
１、「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。「侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」為公平交易法第三十一條、第三十二條第一項前段及第二項所明定。本件被告之侵權行為既如前述，原告損害額之計算，自得以被告所得之利益計算。被告在雜誌報導自承：「帽子家族已發展六百多項的商品，和國內幾家知名大廠已完成授權合作，商品種類從紙品、文具用品書包、袋類產品、寢具用品、一般家用品禮品…都有，在市面上獲得消費者熱烈的迴響。……現階段『帽子家族』已完成一百多個造型設計，……」（原證十九），加以原告掌握其授權廠家如下：①．味丹公司（授權使用於新時代高鮮杯麵）：原證十六、十
七、十八。②．金芄福實業有限公司（時鐘、玩偶相框、杯、瓶等）：原證二十一。③．仙詩國際有限公司（計算機、玩偶、手錶等）：原證二十一。④．萬家文具印刷有限公司（相本、紀念冊、紙袋）：原證二十二。⑤．紙意家股份有限公司（紙雕、立體拼圖）：原證二十三。再者，被告以「帽子家族寶貝熊系列」美術著作權人自居，使第三人侵害原告之HELLO KITTY變身娃娃造型者，在報章刊載道歉啟事向被告道歉，實屬荒謬，其名單如下：
①．尚禾紙品有限公司（聯合報八十九年一月三日第一版）：原證二十四。②．正川國際股份有限公司（中國時報八十九年二月二十七日第三十三版）：原證二十五。③．僑德股份有限公司（禮品世界雜誌二０００年六月號）：原證二十六。準此，除被告松林公司違法使用原告之變身娃娃造型於卡片產品外，另有八家廠商使用原告之變身娃娃造型，被告之授權金以每家二十萬元計算（道歉人之賠償金亦同），原告向被告請求損害賠償一百八十萬元，尚稱公允。
２、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。關於被告就系爭「帽子家族寶貝熊」圖案，虛偽主張享有著作財產權不公平競爭行為，從而享有利益價額，其具體之實際營業數額，依被告乙○於九十年四月十六日上午八點在中視公司「理財最錢線」節目之專題報導中，自承其公司帽子家族之系列產品授權金額及交易價額已高達四億元左右（原證七十九），次查，被告乙○向第三人黃輝祥提出刑事告訴，收取和解金五十三萬五千元（原證八十），向第三人巨城公司收取帽子家族寶貝熊圖案之授權金六十萬元（原證八十一）、第三人萬家公司二十二萬五千元、第三人凱連特公司二十萬元（原證八十一）事證明確，鈞院衡量前揭事證，斟酌被告因其侵權行為所得之不法高額利益，判命被告賠償一百八十萬元，應屬正當，符合事理之平。
３、末按，被告乙○為被告松林公司之負責人，依民法第二十八條之規定，松林公司對於乙○執行職務所為違反公平交易法行為所致原告之損害，二被告應負連帶賠償責任，爰請求如訴之聲明第一項所示。綜上所述，原告請求被告等連帶賠償因侵權行為之財產上損害一百八十萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。為此起訴請判決如訴之聲明。
（八）對被告抗辯之陳述：
１、被告提出被證二十二及二十三之比較圖，悖離實務上比較圖樣近似與否之標準及方法，不足資為有利被告之論據。
⑴本件雖非商標法上圖樣之近似與否，惟查公平法第二十條所禁止之仿冒行為，
要非不得援引判斷商標圖樣是否近似之標準。按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以辨別商品之來源及信譽。是商標法第六十二條謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；至商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤之虞者而言，從而，判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似（司法院院字第一六一二號解釋及最高法院八十六年台上字第七五四七號、七十二年台上字第四四０九號、七十六年台上字第五八九四號、七十四年台上字第五九一八號裁判要旨可資參照）。
⑵所謂通體觀察原則係指：在看一個商標的時候，應該「總括其各個部分，通體
觀察之」。而不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一的比對（參閱院字一三八四號解釋，行政法院二六判字四九號）。
⑶異時異地隔離觀察乃指：商標以具有普通知識經驗的商品購買人，在購買東西
的時候，用了普通的注意力，而有發生混同誤認的可能，作為認定是不是近似的標準，可是事實上一般的商品購買人不可能在事先就蒐集一大堆有關的商品，排列起來，一件一件的比較它們的商標。而是根據他以前曾經使用過某種商品的經驗，或者通過有關的廣告媒體得到的印象，去選擇自己要買的東西。所以在記憶裡或者印象中的商標，和在現實的市場裡看到的商標，必然是屬於不同的時間，不同的地點隔離觀察的。行政法院曾有判例指出：「商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地，各別觀察則不易見者，仍不能不謂為近似」（行政法院二六判字二十號）。當需要判斷兩件商標是否近似的時候，應該是依照這種情形去認定，而不可以細部分解去比對兩件商標的圖樣。
⑷綜上，被告所謂原告之HELLO KITTY變身系列與帽子家族寶貝熊圖案相較，不
論臉部表情、五官比例、穿著打扮不盡相同云云，顯然與前揭司法實務判斷近似與否之標準有別，不足為憑。再查，被告所製作之比較圖（證二十二、二十三）其取樣標本有瑕疵，以其HELLO KITTY身高比例圖（證二十三）而言，其編號Ｂ．Ｄ．Ｆ之圖樣與原告通常使用之圖案比例有別，覯諸原告提出之證物附件乙（蓋洛普公司研究被告）即明，兩造圖案應以該報告第二十三、二十四頁之造型為準。末按，HELLO KITTY之貓臉及擬人化造型與被告之寶貝熊（尚未衍生帽子家族者）無關，並非本件之爭執點，被告將二者作細微之比對，所得二者眼睛、鼻子、頭部大小比例不同之結論，無解於其帽子家族寶貝熊各造型抄襲原告HELLO KITTY變身系列特徵之事實。
２、被證二十四之打版資料為私文書，其真實性堪疑，原告否認其真正。查被告曾於另案原告（松林國際圖片有限公司）主張帽子家族寶貝熊美術著作權一案（鈞院九十年度訴字第四二一號，良股），提出前揭打版資料供法院審酌，並由法院傳喚製版公司及印刷公司之負責人到庭作證（原證八十二），其中製版公司負責人吳如南將蓋洛普公司市場調查報告之帽子家族圖案誤認為凱蒂貓，印刷公司負責人王文吉亦稱「二者放在一起我看不出來有什麼分別」，至於松林圖片公司研究報告內圖案樣本，證人亦證稱「看不出來」、「我沒有把握」云云，遑論其打版資料與工務單無法勾稽，打版日期可以自行製作，被告與其下游廠商並無統一發票、營業稅申報資料等具公信力之證據以實其說。依原告描述之創作過程，乙○係先完成寶貝熊站姿及坐姿之圖案，姑且不論此一圖案造型突兀不具協調及美感，被告松林紙品公司遲至八十九年八月二十八日始以聲明啟事之方法向公眾公開此一圖案（原證八十二），八十八年十二月十四日才申請服務標章註冊（智財局八十九年十月一日公告），實則在被告所訴寶貝熊完成日期後近二年均未有任何重製、發行之舉動，實令人懷疑，究竟係先有寶貝熊抑或先有十二生肖系列、水果系列之帽子家族造型？蓋所謂十二生肖系列、水果系列、各國風情系列均係原告HELLO KITTY變身造型所首創，松林紙品公司抄襲、剽竊原告之產品表徵加以使用，被告為自圓其說乃強辯先有寶貝熊圖案云云，揆諸其所述創作時間前後不一，而提出之打版資料及產品實物內容即知係顛倒事實，為逃避抄襲之事實，不得已將「帽子家族」之帽子除去，編撰先前根本不存在之寶貝熊！末按，被告所舉之存證信函（證二十五）、美術著作授權合約（證二十六）皆係由訴外人松林圖片有限公司主張權利，創作人係松林圖片有限公司而非乙○，故系爭帽子家族圖案著作人係乙○？抑或松林紙品公司？還是松林圖片公司，何以三者均主張係自己創作？亟待被告敘明，不容混水摸魚。依被告所舉資料逕指系爭圖案係乙○創作，尚屬牽強，蓋公司與負責人之人格各別，著作人與著作財產權人間權利義務之歸屬仍未釐清。
３、關於「HELLO KITTY」原創圖與其衍生變身系列之關聯性認知度，蓋洛普公司調查報告顯示（第十九、二十頁參照）：
⑴有六成 (60.2%)的受訪民眾認為Ａ２圖形（「HELLO KITTY」衍生圖）與Ａ１
圖形（「HELLO KITTY」原創圖）是屬於同一圖形的系列圖形；
⑵．「HELLO KITTY」衍生圖（變身系列）與松林帽子家族圖形之關聯性比較：有七成九 (79.3%) 的受訪民眾認為Ｂ３圖形（松林圖形１）與Ａ２圖形（「HELLO KITTY」衍生圖）是屬於同一系列。
⑶．有七成七 (76.8%)的受訪民眾認為Ｂ４圖形（松林圖形２）與Ａ２圖形（「HELLO KITTY」衍生圖）是屬於同一系列。
⑷．有七成二 (71.8%)的受訪民眾認為Ｂ５圖形（松林圖形３）與Ａ２圖形（「HELLO KITTY」衍生圖）是屬於同一系列。
至於訴外人委託之全誠股份有限公司所提出之研究報告與原告所委託之蓋洛普徵信股份有限公司之研究報告結論有異，二公司之規模、經驗、公正度及公信力均不可相提並論，應以國際知名之蓋洛普徵信公司研究報告為準。
三、證據：提出下列文件為證。原證一：原告公司登記事項證明書。
原證二：台灣高雄地方法院八十八年度易字第一四一九號刑事判決書影本一份。
原證三：台灣高雄地方法院八十八年度易字第三四六號刑事判決書影本一份。
原證四：台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一００四號刑事判決書影本一份原證五：台灣高雄地方法院八十八年度易字第一一六０號刑事判決書影本一份。
原證六：台灣士林地方法院八十七年度易字第一九二七號刑事判決書影本一份。
原證七：台灣高雄地方法院八十八年度易字第一四六一號刑事判決書影本一份。
原證八：台灣文筆一九九九年十月出刊之廣告影本一份。
原證九：麥當勞HELLO KITTY戀愛麥語系列填充玩具搶購熱潮相關報導影本一份。
原證十：最新凱蒂貓精品圖鑑第二集第六十六頁影本。
原證十一：誠泰銀行信用卡宣傳資料。
原證十二：一九九九年一月一日卡片目錄節本影本。
原證十三：一九九九年八月、十月、十一月型錄節本影本十六頁。
原證十四：いちご新聞月刊第三七五、三八一、三八二、三八三期影本九頁。
原證十五：最新凱蒂貓精品圖鑑第五集摘錄影本三頁。
原證十六：味丹公司原味香菇雞杯麵外包裝影本。
原證十七：味丹公司酸菜牛肉煲湯杯麵外包裝影本。
原證十八：味丹公司珍味東坡肉杯麵外包裝影本。
原證十九：二０００年六月號禮品世界雜誌第七十七、第七十八頁。
原證二十：二０００年六月號禮品世界雜誌廣告。
原證二一：二０００年六月號禮品世界雜誌廣告。
原證二二：二０００年六月號禮品世界雜誌廣告及照片紙袋一個。
原證二三：二０００年六月號禮品世界雜誌廣告。
原證二四：八十九年一月三日聯合報第一版節本。
原證二五：八十九年二月二十七日中國時報第三十三版節本。
原證二六：二０００年六月號禮品世界雜誌廣告。
原證二七：原告HELLO KITTY商標註冊證。
原證二八至四一：HELLO KITTY系列產品。
原證四二：最新凱蒂貓第二集圖鑑。
原證四三至四五：HELLO KITTY系列產品。
原證四六：台灣板橋地方法院八十九年度易字第四二一二號判決。
原證四七：台灣台中地方法院八十八年度易字第二八二三號判決。
原證四八：台灣高等法院九十年度上易字第二七九號判決。
原證四九：台灣高等法院九十年度上易字第一六九０號判決。
原證五０：台灣高等法院台南分院八十九年度訴字第九五號判決。
原證五一：台灣高等法院高雄分院八十九年度上訴字第一０九一號判決。
原證五二：智慧財產局中台異字第Ｇ00000000號審定書影本。
原證五三：智慧財產局中台異字第Ｇ00000000號審定書影本。
原證五四：KITTY的歷史簡介。
原證五五：いちご新聞（草莓新聞）第三六七期。
原證五六：公平會（八四）公參字第０七八八七號鑑定意見。
原證五七：松林紙品公司登記資料。
原證五八：いちご新聞第三六九期。
原證五九：公平交易法第二十四條之適用原則。
原證六０：SANRIO一九九八HOLIDAY SEASON目錄（一九九八發行）原證六一：SPECIAL SERIES CARDS（一九九八年六月一日發行）原證六二：SANRIO９９－００產品系列（一九九九發行）原證六三：KITTY GOODS第六集。
原證六四：KITTY GOODS第三集日文版。
原證六五：KITTY GOODS第二集。
原證六六：HELLO KITTY樂園GUIDE BOOK（一九九九年七月一日發行）原證六七：草莓新聞月刊第三八六期。
原證六八：KITTY GOODS第二集日文版。
原證六九：最新凱蒂貓精品圖鑑第二冊。
原證七０：最新凱蒂貓精品圖鑑第三冊。
原證七一：草莓新聞月刊第三八四期。
原證七二：KITTY GOODS第四集日文版。
原證七三：SANRIO EXHIBITION。
原證七四：出口報單影本十六張。
原證七五：松林公司民事聲請狀。
原證七六：松林圖片公司登記資料。
原證七七：松林圖片公司起訴狀影本。
原證七八：台灣板橋地方法院九十年度訴字第四二一號民事裁定。
原證七九：節目相片四張及錄影帶一捲（庭呈）。
原證八十：乙○與訴外人黃輝祥和解書影本。
原證八一：被告乙○另案書狀影本四頁。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、程序部分
（一）按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之；未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法律、慣例，中華民國人或團體得在該國享受同等權利者為限，其由團體或機關互訂保護之協議，經主管機關核準者，亦同，民事訴訟法第二百四十九條第二項、公平交易法第四十七條分別定有明文；我國與日本間關於公平交易法有關保護事項，並未有條約或其他協定。然依日本不正競爭防止法第三條，對於不具巴黎公約同盟國國籍之外國人，以在日本不正競爭法施行區域內設有住所或營業所者為限，始提供該法相關之保護。故日本人民或未經認許之日本法人、團體也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得享有我國公平交易法之保護，參照公平交易委員會網站公告「公平交易法立法目的及規範範圍」第九點以下﹝詳卷內附件﹞；又保護必要之要件，為狹義訴之利益，亦即客觀訴之利益。原告提起之訴，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之實現上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益，此乃國家允許人民利用訴訟制度之要件。若與自己無利益，或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認其訴有保護之必要，惟亦有認為如就為訴訟標的之法律關係為原告敗訴之判決者，則無庸審查此項要件；欠缺保護必要之要件﹝欠缺狹義訴之利益﹞，究應依裁定程序處理，或依判決程序處理，雖有不同意見，但在採具體訴權說之我國實務上見解，則認係欠缺權利保護要件，應以判決程序處理之。其認無保護之必要者，不再審究其為訴訟標的法律關係之要件，應以判決駁回原告之請求，但不認為係起訴程序之合法要件。斟酌有無保護之必要，仍應就訴訟標的之法律關係，決定有無客觀上訴之利益，非係一般的存在於訴訟程序，故依判決程序處理，在法理上自有其依據。惟欠缺保護必要之要件，而法院仍就本案訴訟標的為有無理由之判決者，其判決在當事人間仍生法律上之效力，此與當事人不適格之判決效力尚有不同，參照楊建華教授著民事訴訟法要論上冊第二０三頁以下﹝詳卷內附件一﹞。經查原告日商三麗鷗股份有限公司﹝下稱三麗鷗公司﹞既是日本公司，卻未經中華民國政府認許，本是無當事人能力，已如前述，退步言之，縱認原告三麗鷗公司得以非法人團體在民事訴訟程序中為當事人，但因原告三麗鷗公司既未在中華民國境內設立分公司或營業所，依上規定暨實務學說意旨，原告三麗鷗公司就本件訴訟標的之法律關係，乃欠缺保護必要，而沒有客觀訴之利益，是被告松林紙品實業有限公司﹝下稱松林紙品公司﹞自得請求鈞院以形式判決駁回原告三麗鷗公司之訴。
（二）按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，著作權法第三條第一款及公平交易法第四十五條分別定有明文；著作權、商標權及專利權在本質上皆為法律所賦與之獨占權，故依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，參照公平交易法第四十五條立法理由；又受保護之著作須具備下列四要件：﹝一﹞須具有原創性﹝二﹞須具有客觀化之一定形式
﹝三﹞須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作﹝四﹞須非不受保護之著作，而著作權保護之著作，須具有原創性，著作權所須之原創性，僅獨立創作即可，而不須具有新奇性。著作不因其與他人創作在前之著作在本質上之類似且不具備新奇性而被拒絕著作權之保護。原創性之意義，僅為著作之創作歸屬於著作人之原因，亦即著作人獨立創作，而非抄襲自他人之著作即可，因此，即使一著作與另一在前著作完全相同，但並非抄襲該前一著作，而係獨立創之結果，亦具有原創性而受著作權之保護。換言之，此原創性為相對的、比較的觀念，參照蕭雄淋著新著作權法逐條釋義﹝一﹞第二十一頁以下﹝附件二﹞。經查被告乙○乃私立復興美術工商學校美術工藝科畢業高材生﹝詳證一﹞，因平日對於美術創作頗有興趣，是於七十三年一月十三日登記成立被告松林紙品公司，從事紙品設計販賣為業﹝詳證二﹞，歷年來頗受業界好評。至八十七年二月十日，被告乙○參酌坊間漫畫教學書籍一般技法﹝證十八﹞，草創「寶貝熊」美術著作，擬供作被告松林紙品公司發行紙品卡片之用，但為避免消費者對「寶貝熊」有過份成熟之感覺，而將「寶貝熊」草圖嘴形稍作局部修正，並在嘴上加諸奶嘴﹝詳證三﹞，然事後幾經思考，始終認為如「寶貝熊」草圖嘴上加有奶嘴，將使得「寶貝熊」年紀過小，更認為「寶貝熊」下額過大，是於八十七年二月十七日將「寶貝熊」草圖嘴上奶嘴去除，並縮小「寶貝熊」臉頰下額﹝詳證四﹞，旋反覆檢視前揭草圖，認為「寶貝熊」臉頰下額縮小後，反使得「寶貝熊」眼睛及鼻子過於上面而顯得不自然，是於八十七年二月二十四日下劃眼睛及鼻子而成初稿﹝詳證五﹞，惟被告乙○將「寶貝熊」草圖上色後，卻發現「寶貝熊」臉上腮紅太過花俏，且兩眼無神，是為求活潑，另於八十七年二月二十七日運用一般美術技巧，將「寶貝熊」草圖之眼睛、鼻子及身體均立體化﹝詳證六﹞，更同時於八十七年三月三日著手「寶貝熊」坐姿草圖，並於八十七年三月六日完成「寶貝熊」站姿及坐姿等相關草圖﹝詳證七﹞，但卻發現「寶貝熊」草圖模樣有點單調，另考慮可否加諸配件以增加消費者之目光，並以小熊維尼頭上虎年頭套作為參考，嗣於八十七年三月十八日加諸植物形頭套及動物形頭套在「寶貝熊」頭上而成正稿﹝詳證八﹞，並被告乙○要求被告松林紙品公司員工儘速進行電腦掃圖，而做3D立體噴畫，復被告乙○陸續繪製不同可愛頭套之「寶貝熊」美術圖案，包括十二生肖頭套「寶貝熊」、水果系列頭套「寶貝熊」、各國造型「寶貝熊」及十二星座頭套「寶貝熊」等美術著作，另陸續於八十七年八月四日起正式委請印刷公司公開發行相關卡片紙品﹝詳證九﹞，更於八十八年十二月十五日委人在美國著作權註冊局申請美術著作登記﹝詳證十﹞，是依上規定暨學說意旨，「帽子家族寶貝熊」系列美術著作具有原創性，本屬著作權法所保護之範疇，更被告松林紙品公司使用「帽子家族寶貝熊」系列美術著作乃是著作權之正當行使，此有臺灣板橋地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署等起訴書﹝詳證十一﹞，甚至，臺灣台北地方法院二審確定判決﹝詳證十四﹞，在案可稽，是依上規定暨立法理由，被告松林紙品公司暨被告乙○等所為本無公平交易法之適用，彰彰明甚，詎原告三麗鷗公司為圖謀商業利益，意欲壟斷臺灣地區卡通圖案授權市場，竟藉詞誑稱「被告松林紙品公司未經同意或授權，抄襲原告三麗鷗公司之商品表徵在卡片商品，向外販賣，甚至對外偽稱該表徵為松林紙品公司自行創作之『帽子家族寶貝熊』系列美術著作，授權第三人使用，收取不當利益，嚴重影響原告三麗鷗公司之權益」云云，而向鈞院提起本件訴訟，不無違誤，彰彰明甚。
（三）按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：﹝一﹞以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第二十條第一款定有明文；本法第二十條所稱之表徵，指有左列情形之一者而言：﹝一﹞文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀，或其他聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。﹝二﹞文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀，或其他聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足`使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則可資參照﹝附件三﹞。經查原告三麗鷗公司提起本件民事訴訟，本無保護必要；又被告松林紙品公司暨被告乙○等所為乃是著作權之正當行使，更不受公平交易法之拘束，已如前述，況被告松林紙品公司所有「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之構圖意匠乃是具有原創性：「寶貝熊」，頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子呈黃色橫橢圓狀；而原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY」原始美術著作、登記商標圖樣及變身娃娃造型：「HELLO KITTY」﹝凱蒂貓﹞，臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭以蝴蝶結為必要裝飾、左右三條不平行輻射狀鬍鬚、眼睛呈橢圓狀、鼻子呈橫橢圓狀、身穿各系列服裝造型，兩者逐一比對，可得確定「帽子家族寶貝熊」系列美術著作與「HELLO KITTY」原始美術著作暨登記商標圖樣不相近似，是原告三麗鷗公司明知伊無法主張被告松林紙品公司暨被告乙○等所為違反著作權法、商標法等規定，卻強將「HELLO KITTY」原始美術著作暨登記商標圖樣與「HELLO KITTY」系列變身娃娃不當聯結，竟藉詞詭稱「『HELLO KITTY』系列變身娃娃為相關業界及消費大眾所共知之公司商品表徵，詎被告松林紙品公司未經同意或授權，竟抄襲前揭公司商品表徵而使用在卡片商品上，顯已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條等規定情事」，然因原告三麗鷗公司所謂「HELLO KITTY」系列變身娃娃，乃非源自登記商標圖樣﹝詳證十二﹞，而是臺灣麥當勞公司於八十八年間以贈送「HELLO KITTY 」玩偶促銷方式出現，事經廣泛報導而蔚為風潮，惟「HELLOKITTY」系列變身娃娃未曾與登記商標圖案等標示結合出現，更臺灣麥當勞公司諸多促銷廣告未曾將原告三麗鷗公司標示刊登﹝詳原證九﹞，是消費者如何得知「HELLO KITTY」系列變身娃娃就是原告三麗鷗公司所生產之商品？況第三人全誠股份有限公司經國立師範大學大眾傳播研究所胡幼偉教授指導所製作之「品牌市場辨別度研究報告」，其中，曾就「HELLO KITTY」為何家公司之產品等問題進行市場調查，只有百分十二之受訪者正確地回答「原告三麗鷗公司」，百分五十之受訪者回答「不清楚」或「不知道」，卻有百分三十一之受訪者錯誤地回答「麥當勞」﹝詳證十三；第十頁﹞，是原告三麗鷗公司如何謂「HELLO KITTY系列變身娃娃為相關業界及消費大眾所共知之公司商品表徵？足徵「HELLO KITTY」系列變身娃娃於取得區別商品來源等識別力之前，既難與原登記商標圖樣等同視之，更「HELLO KITTY」系列變身娃娃無法表彰為原告三麗鷗公司所出品，自無公平交易法第二十條規定之保護，此觀行政院公平交易委員會九十年八月二十四日公參字第0000000－00號函文暨九十一年一月二十五日公參字第０九一００００八四三號函文，即可明知，是原告三麗鷗公司將「HELLO KITTY」系列變身娃娃以「HELLO KITTY」商標立體化或所衍生之造型，逕認已具商品表徵地位，洵無理由。
（四）除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，公平交易法第二十四條、第四十五條分別定有明文；著作權、商標權及專利權在本質上皆為法律所賦與之獨占權，故依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，公平交易法第四十五條立法理由可資參照。經查被告乙○創作所有「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之構圖意匠乃是具有原創性：「寶貝熊」，頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子呈黃色橫橢圓狀，實乃參酌坊間漫畫教學書籍一般技法﹝詳證十八﹞，本屬著作權法保護之範疇，更被告松林紙品公司暨被告乙○等所為，亦屬著作權之正當行使，是依公平交易法第四十五條及其立法理由，自不受公平交易法之拘束，已如前述，殊料，原告三麗鷗公司竟於九十一年三月十五日辯論意旨狀藉詞訛稱「被告『帽子家族寶貝熊』之各式帽子家族圖案」與原告之『HELLO KITTY』變身系列造型，意匠近似即屬抄襲，與被告使用之中文寶貝「熊」名稱無涉。觀諸被告之Hat Family系列商品﹝準備五狀，附圖二﹞，不論相簿、立體年曆，卡片，杯麵、塑膠置物袋等，均無中文之『帽子家族寶貝熊』，大部分亦未標示英文
Hat Family﹝如杯麵、卡片、相簿等商品﹞，一般消費者實在無從判斷是被告出品之帽子家族寶貝熊圖案，反而因為與原告之HELLO KITTY變身系列下列特徵相同；臉部為白色之扁橢圓形、黑色長橢圓形之眼睛、黃色之橫橢圓型鼻子，沒有嘴巴、雷同之帽子造型及『五官比例』位置，易使消費者產生混淆而與被告或其授權商交易，被告所為難謂不構成公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平行為」云云，意圖誤導鈞院心證方向，昭然若揭，蓋原告三麗鷗公司所謂「HELLO KITTY變身系列下列特徵；臉部為白色之扁橢圓形、黑色長橢圓形之眼睛、黃色之橫橢圓型鼻子，沒有嘴巴」等特徵，實乃頻見於坊間卡通人物造型，而被告乙○創作「帽子家族寶貝熊」系列美術著作，本參酌坊間漫畫教學書籍﹝詳證十八﹞，大致構圖意匠：頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子呈黃色橫橢圓狀，是原告三麗鷗公司罔顧上情，怎可逕將前揭卡通人物之構圖筆法壟斷稱為自己所有，反誣指被告乙○所創作之「帽子家族寶貝熊」系列美術著作抄襲「HELLO KITTY」系列變身娃娃，更「帽子家族寶貝熊」系列美術著作或有早於「HELLO KITTY」系列變身娃娃相同造型之發行，是原告三麗鷗公司怎可無端指摘被告乙○抄襲「HELLO KITTY」系列變身娃娃，況第三人全誠股份有限公司經國立師範大學大眾傳播研究所胡幼偉教授指導所製作之「品牌市場辨別度研究報告」，其中，曾就「HELLO KITTY」變身系列娃娃與「帽子家族寶貝熊」系列美術著作得否分辨清楚等問題進行市場調查，竟有百分九十八之受訪者可以明確分辨「HELL
O KITTY」變身系列娃娃與「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之不同﹝詳證十三；第十二頁﹞，足徵原告三麗鷗公司詭稱「一般消費者實在無從判斷是被告出品之帽子家族寶貝熊圖案，反而因為與原告之HELLO KITTY變身系列下列特徵相同；臉部為白色之扁橢圓形、黑色長橢圓形之眼睛、黃色之橫橢圓型鼻子，沒有嘴巴、雷同之帽子造型及『五官比例』位置，易使消費者產生混淆而與被告或其授權商交易，被告所為難謂不構成公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平行為」云云，顯屬無據，抑有進者，被告松林紙品公司所有通路皆以「帽子家族寶貝熊」名義行銷，實乃積極甄別彼我商品外觀之表徵，是被告乙○及被告松林紙品公司等如何有攀附原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY」系列變身娃娃商品之事實？如何不當仿襲原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY」系列變身娃娃商品之外觀？如何有影響交易秩序之欺罔或顯失公平等行為？此觀行政院公平交易委員九十年八月十六日第五一０次委員會議決議，即可明知﹝詳證十四﹞，怎料，原告三麗鷗公司於九十一年三月十五日民事辯論意旨狀中主張「不論相簿、立體年曆，卡片，杯麵、塑膠置物袋等，均無中文之『帽子家族寶貝熊』，大部分亦未標示英文Hat Family﹝如杯麵、卡片、相簿等商品﹞」云云，並於鈞院九十一年三月二十七日審理時提出杯麵、卡片及相簿等以資佐證，惟猶仍無法抹滅被告松林紙品公司曾經積極甄別彼我商品外觀之表徵而以「帽子家族寶貝熊」名義行銷等事實，殊不知坊間廠商發行卡片或相簿通常毋庸表明卡通人物名稱，且系爭卡片及相簿乃被告松林紙品公司發行「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之濫觴，時係未完全確定「帽子家族寶貝熊」名稱之際，適系爭卡片及相簿沒有加強「帽子家族寶貝熊」、「Hat Family」等字樣；又系爭杯麵乃被告松林紙品公司初次授權廠商發行，因被授權商味丹企業股份有限公司﹝下稱味丹公司﹞主張伊為知名廠商，是堅持系爭杯麵外面包裝只能有味丹公司字樣，不能有「松林紙品公司」、「帽子家族寶貝熊」、「
Hat Family」等字樣，是除被告松林紙品公司於前揭發行「帽子家族寶貝熊」系列美術著作乍始之不確定情形外，被告松林紙品公司胥要求被授權廠商必須懸掛張貼授權雷射標籤，而授權雷射標籤上應有「松林紙品公司」、「帽子家族寶貝熊」或「Hat Family」等字樣﹝證十九﹞，更被告松林紙品公司於八十八年十二月十五日向美國著作權局國會圖書館就「帽子家族寶貝熊」系列美術著作辦理著作權登記，本以「Hat Family」名義申請﹝證二十﹞，並原告三麗鷗公司所卷附之侵害被告松林紙品公司之登報道歉啟事﹝詳原證二十三、二十
四、二十五、二十六﹞皆已載明侵害被告松林紙品公司之「帽子家族寶貝熊」美術著作，復原告三麗鷗公司所卷附之被告松林紙品公司刊登授權廣告都有載明「帽子家族」等字樣，甚至，也將部分「帽子家族寶貝熊」美術著作刊登其上﹝詳原證十九、二十、二十一、二十二﹞，是原告三麗鷗公司逕以系爭杯麵、卡片及相簿等上無「帽子家族寶貝熊」、「Hat Family」等字樣，意圖抹滅被告松林紙品公司積極甄別彼我商品外觀之用心，更據以主張主張被告乙○及被告松林紙品公司等違反公平交易法第二十條第一項規定云云，依上規定暨立法理由意旨，被告松林紙品公司暨被告乙○等所為並無欺罔或顯失公平之行為。
（五）按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號著有判例可資參照：﹝一﹞原告三麗鷗公司之所以提起本件訴訟，無非係以「被告各式『帽子家族寶貝熊』圖案抄襲原告之『HELLOKITTY』變身系列外觀，對外授權他人使用，收取權利金報酬，此乃搾取原告之努力成果，自有公平法第二十條、第二十四條之適用」云云，為其依據，惟被告等於茲猶仍慎重否認之，是原告三麗鷗公司應舉證證明被告乙○創作「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之時，曾抄襲原告三麗鷗公司之「HELLO KITTY」各該變身娃娃等情，否則，被告等自得請求鈞院駁回原告之訴，彰彰明甚，蓋被告乙○本是美術專業科班出身，自己獨立創作幾近二十年，更有不下百種之美術著作；且「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之原始著作「寶貝熊」特徵：豎橢圓形眼睛；橫橢圓形鼻子；無嘴，橢圓形臉蛋，胥是被告乙○參酌坊間漫畫教學書籍中卡通人物造型技法﹝詳證十八﹞，並基於本身專業美術素養所創作，是前揭「帽子家族寶貝熊」表情特徵殊非原告三麗鷗公司所能獨攬，此觀臺灣士林地方法院判決諭知駁回原告三麗鷗公司請求另案被告松古柏企業公司、金亞村企業公司及雅村企業公司賠償新台幣﹝下同﹞一百萬元之訴訟﹝證三十﹞，即可明知，況不論動物原形、五官比例、構圖位置或頭套服裝等創作之基本概念，「帽子家族寶貝熊」系列美術著作與「HELLO KITTY」變身娃娃根本不同﹝詳被證二十三、被證二十七﹞，否則，為何經濟部智慧財產局於八十九年十二月一日核准被告松林紙品公司以「寶貝熊」原始著作聲請商標註冊案﹝詳被證十五﹞？為何原告三麗鷗公司於商標公告期間沒有具狀異議？又經濟部智慧財產局雖於九十年九月十九日撤銷被告松林紙品公司以「帽子家族寶貝熊」美術著作草莓造型之商標註冊審定，但經濟部於九十一年四月三日以經訴字第０九一０六一０六一００號訴願決定書諭知「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」云云﹝詳被證二十一﹞，為何原告三麗鷗公司蓄意隱瞞上情，逕以業已撤銷併失效之經濟部智慧財產權局九十年九月十九日服務標章異議審定書為依據，訛稱「被告等使用『帽子家族寶貝熊Hat Family』之行為，已造成交易相對人對於商品之來源或製造者產生混淆」云云，洵屬失據。﹝二﹞原告三麗鷗公司迭稱「原告出售之變身系列各種商品當然有與廣泛註冊之『HELLO KITTY及圖』商標結合，而『凱蒂貓』、『KITTY』、『HELLO KITTY』享有極高之知名度及廣大消費群」云云，無非係以經濟部智慧財權局中台異字第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號審定書，為其依據，惟細譯前揭經濟部智慧財產權局審定書內容，胥與「HELLO KITTY」系列變身娃娃無關，亦無明文指摘「HELLO KITTY」系列變身娃娃如何與「HELLO KITTY 及圖」商標結合等情？只能謂「HELLO KITTY及圖」商標﹝詳被證十二﹞享有極高知名度及廣大消費群而已，實乃不得認為「HELLO KITTY」系列變身娃娃因此享有極高知名度及廣大消費群，雖原告三麗鷗公司曾提出蓋洛普徵信股份有限公司所製作之HELLO KITTY品牌市場識別度研究，惟因該HELLO KITTY品牌市場識別度研究屬私文書，是被告等於茲慎重否認該私文書內容之真正，原告仍應舉證證明「HELLO KITTY」系列變身娃娃因與「HELLO KITTY及圖」商標結合而有極高知名度及廣大消費群等情，甚至，原告三麗鷗公司應舉證證明消費大眾見諸「HELLO KITT Y」系列變身娃娃，得以聯想製造廠商為原告三麗鷗公司，否則，縱原告三麗鷗公司誆稱「倘不是原告運用KITTY原有之廣泛知名度，使消費者根據該特徵即將其與『凱蒂貓』、『三麗鷗公司』產生聯想，豈有可能結合麥當勞公司在台灣造成搶購KITTY變身系列玩偶風潮至延續迄今」云云，仍無理由。
（六）按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，著作權法第三條第一款及公平交易法第四十五條分別定有明文；著作權、商標權及專利權在本質上皆為法律所賦與之獨占權，故依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，參照公平交易法第四十五條立法理由；又受保護之著作須具備下列四要件：﹝一﹞須具有原創性﹝二﹞須具有客觀化之一定形式
﹝三﹞須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作﹝四﹞須非不受保護之著作，而著作權保護之著作，須具有原創性，著作權所須之原創性，僅獨立創作即可，而不須具有新奇性。著作不因其與他人創作在前之著作在本質上之類似且不具備新奇性而被拒絕著作權之保護。原創性之意義，僅為著作之創作歸屬於著作人之原因，亦即著作人獨立創作，而非抄襲自他人之著作即可，因此，即使一著作與另一在前著作完全相同，但並非抄襲該前一著作，而係獨立創作之結果，亦具有原創性而受著作權之保護。換言之，此原創性為相對的、比較的觀念，參照蕭雄淋著新著作權法逐條釋義﹝一﹞第二十一頁以下﹝詳附件二﹞。經查被告乙○創作所有「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之構圖意匠：「寶貝熊」，頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子呈黃色橫橢圓狀，實乃參酌坊間漫畫教學書籍一般技法﹝詳被證十八﹞暨本身專業美術素養，縱被告乙○所創作之「帽子家族寶貝熊」系列美術著作與原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY」變身系列娃娃近似﹝被告等於茲猶仍否認兩者近似﹞，然因「帽子家族寶貝熊」系列美術著作為被告乙○獨立創作而來，並非抄襲原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY」變身系列娃娃，是「帽子家族寶貝熊」系列美術著作具有原創性至明，本屬著作權法保護之範疇；又被告乙○與被告松林紙品公司間於八十九年三月一日合意解除「帽子家族寶貝熊」系列美術著作財產權讓渡契約，使被告乙○溯及取得「帽子家族寶貝熊」系列美術著作財產權，再被告乙○於同日將「帽子家族寶貝熊」系列美術著作財產權悉數讓與訴外人松林國際圖片公司，而訴外人松林國際圖片公司追溯承認先前以被告松林紙品公司名義所簽立之授權契約，更保留被告松林紙品公司在卡片紙品類得以生產製造「帽子家族寶貝熊」系列美術著作等權利，換言之，被告松林紙品公司於八十九年三月一日以後，乃是取得訴外人松林國際圖片公司就「帽子家族寶貝熊」系列美術著作在卡片紙品類之專屬授權，得以繼續生產製造「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之相關卡片紙品，更被告松林紙品公司日後遇有廠商就「帽子家族寶貝熊」系列美術著作在卡片紙品類之仿冒，亦得逕行主張「帽子家族寶貝熊」系列美術著作財產權受有侵害情事，只是被告松林紙品公司自八十九年三月一日以後不得經營「帽子家族寶貝熊」系列美術著作相關授權業務而已，依上規定暨立法理由，被告乙○及被告松林紙品公司等所為，實乃依著作權法行使權利之正當行為，本不適用公平交易法相關規定之拘束，昭然若揭，殊料，原告三麗鷗公司罔顧上情，竟藉詞訛稱「乙○抄襲原告之HELLO KITTY變身系列，依現行著作權法所採之創作主義，無從取得著作權，被告或訴外人松林國際圖片公司自難謂由乙○繼受而來有任何著作財產權，而得對外行使權利」、「同一帽子家族圖案之權利，竟然有二不同之公司﹝被告及訴外人松林國際圖片公司﹞於同一時期均主張有正當權利﹝所謂之著作財產權﹞，實屬荒謬」云云，洵屬無知，甚至，原告三麗鷗公司詐稱「公平會據以認定之全誠公司市調報告，既然係就屬另一權利主體所擁有與被告所使用之圖樣無關之圖樣為調查，公平會之鑑定意見即失所附麗，不應採納」云云，意圖誤導鈞院心證方向，心態不無可議，抑有進者，被告松林紙品公司向來使用公司英文名稱為「PINERY INDUSTRIAL CO;LTD」﹝被證三十一﹞，曾以「PINERY INDUSTRIAL CO;LTD」名義將「帽子家族寶貝熊」系列美術著作向美國著作權局國會圖書館申請著作權註冊登記完成﹝詳被證十﹞，本屬無誤，只是被告松林紙品公司為辦理進出口貿易而向經濟部國際貿易局辦理公司英文名稱，事經查核「PINERY INDUST RIALCO;LTD」公司英文名稱已被使用，是被告松林公司不得已使用「PINERY CARDCO;LTD」公司英文名稱以辦理進出口貿易﹝被證三十二﹞，詎料，原告三麗鷗公司不明事實原委，迭於鈞院審理時藉詞訛稱「被告乙○所提之一九九九年十二月十五日提出聲請之美國著作權局國會圖書館證書，姑且不論其申請日期遠在原告先前提出之諸多廣告、行銷資料日期之後，其上之著作權申請人係：「PINERY INDUSTRIAL CO;LTD」，並非被告松林紙品公司﹝PINERY CARD CO;LTD﹞，亦不可能係松林國際圖片公司，當時在美國系爭著作權登記名義人究竟係何一公司？被告乙○未能澄清，所述核不足採」云云，顯屬悖離事實之詞，要不可採。
參、證據：提出下列文件為證。被證一：被告乙○畢業證書暨獎狀影本乙份，共二份被證二：被告松林公司執照暨營利事業登記證影本各乙份，共二份被證三：「寶貝熊」八十七年二月十日草圖影本乙份被證四：「寶貝熊」八十七年二月十七日草圖影本乙份證被五：「寶貝熊」八十七年二月二十四日草圖影本乙份被證六：「寶貝熊」八十七年二月二十七日草圖影本乙份被證七：「寶貝熊」八十七年三月三日暨八十七年三月六日草圖影本各乙份，共二份被證八：「寶貝熊」八十七年三月十八完稿圖影本乙份被證九：被告松林公司委託印刷廠商印製訂單影本六份被證十：被告乙○所有「帽子家族寶貝熊」系列美術著作註冊證書暨中文譯本各乙份被證十一：簡易判決暨聲請書影本各乙份，起訴書影本二份。
被證十二：原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY及圖」商標圖樣暨商標註冊登記證影本乙份。
被證十三：品牌市場辨別度研究報告一份。
（被證十四至十七從缺）被證十八：漫畫教學書籍節本十九頁。
被證十九：授權雷射標籤影本十份。
被證二十：美國著作權局國會圖書館著作權註冊證書抄錄本乙份﹝庭呈﹞。
被證二一：經濟部訴願決定書。
被證二二：HELLO KITTY與帽子家族比較圖。
被證二三：HELLO KITTY身高比例圖。
被證二四：帽子家族系列產品圖樣。
被證二五：存證信函。
被證二六；美術著作利用授權合約。
被證二七：HELLO KITTY與帽子家族身材比例對照圖。
被證二八：臺灣台北地方法院開庭通知單影本乙份。
被證二九：民事聲請狀影本乙份。
被證三十：中國時報九十一年九月一日剪報影本乙份。
被證三一：禮品世界雜誌節本影本乙份。
被證三二：廠商擬用之英文名稱預查申請表影本乙份。
被證三十三：經濟部智慧財產權局商標異議審定書影本各乙份，共六份。
丙、本院依職權向行政院公平交易委員會函詢未經認許之日本法人是否得依公平交易法第四十七條前段規定向我國法院提起民事訴訟，及將本件系爭HELLO KITTY造型及各系列變身娃娃造型之商品及帽子家族寶貝熊造型系列商品函請行政院公平交易委員會鑑定有無公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之情形。
理 由
一、按未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法律、慣例，中華民國人或團體得在該國享受同等權利者為限，其由團體或機關互訂保護之協議，經主管機關核準者，亦同。公平交易法第四十七條定有明文；我國與日本間關於公平交易法有關保護事項，並未有條約或其他協定。雖依日本修正前不正競爭防止法第三條規定，對於不具巴黎公約同盟國國籍之外國人，以在日本不正競爭法施行區域內設有住所或營業所者為限，始提供該法相關之保護。故日本人民或未經認許之日本法人、團體也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得享有我國公平交易法之保護。然日本不正競爭防止法之上開法條業於一九九三年五月十九日公布刪除，並於次年五月一日施行，是前揭有關「日本人民或未經認許之日本法人、團體也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得享有我國公平交易法之保護」部分之限制，對於民國八十三年五月一日後發生之行為，應不適用，有行政院公平交易委員會九十一年十一月十三日公法字第０九一００一一０八二號函附公研釋字第五四號、第一００號解釋可資參照，故原告日商三麗鷗股份有限公司，向本院提起本件訴訟，基於互惠原則，應予准許。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告原起訴請求被告應連帶給付一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於訴狀送達被告後之八十九年九月十三日追加請求⑴被告松林紙品實業有限公司不得就附件一所示之卡片商品、卡通圖案及就相同或近似於如附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品為授權他人使用、輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。⑵被告松林紙品實業有限公司不得陳列或散布有關如附件一所示之卡片商品、卡通圖案及相同或近似於如附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。⑶被告松林紙品實業有限公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第五版以後各乙日。核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於上開規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張其製造銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」造型商品具有下列特徵；貓臉呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲、婚紗、帽子或其他可愛的裝飾品、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛呈長橢圓型、鼻子呈橫橢圓型、表情可愛動人。各系列變化的服裝造型，HELLO KITTY因款式推陳出新，而廣受消費者歡迎，每季發行兼具流行感與美感之新產品，包括花格子布系列、格子紋系列、水珠系列、花朵系列、朱槿花系列、貓頭系列、小護士系列、歌舞伎造型、美人魚造型、小天使造型、小雪人造型、新娘造型、小蜜蜂造型等，更與麥當勞合作，推出麥當勞「HELLO KITTY」戀愛麥語系列填充玩具，舉國皆知，造成搶購熱潮。被告所販賣之帽子家族圖案卡片，具備HELLO KITTY造型之下列特徵：臉部為白色呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓等、眼睛為黑色呈長橢圓型、鼻子為黃色呈橫橢圓型、雷同之帽子造型，顯與日商．三麗鷗股份有限公司之HELLO KITTY造型構成混淆。
其商品造型之特徵，均足使消費者認松林紙品公司出品者為「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」商品，而與原告日商．三麗鷗股份有限公司之商品產生混淆。被告各式「帽子家族寶貝熊」圖案抄襲原告之「HELLO KITTY」變身系列商品外觀，對外授權他人使用，收取權利金報酬，此乃榨取原告之努力成果，自有公平法第二十條、第二十四條之適用。公平交易委員會九十年八月十六日之鑑定意見，未參酌智慧財產局有利於原告之審定，又受被告誤導認為「帽子家族寶貝熊」公開時間較早，被告之圖案屬於美術著作等情，認事用法，諸多違誤。且原告曾委託蓋洛普徵信股份有限公司對「HELLO KITTY」品牌市場識別度做研究調查，研究結果有高達六成的受訪民眾認為「HELLO KITTY」衍生圖（即變身系列圖樣）與「HELLO KITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形。可知 HELLO KITTY變身系列」仍保留原本「HELLO KITTY」原創圖之神韻、意匠等特徵，即使做各種不同程度的變身，相關消費者仍可藉由臉部表情所傳達之神韻、意匠等特徵，直接辨識出該變身圖樣來源屬「HELLO KITTY」無誤，自符合公平交易法所稱「表徵」定義甚明，爰請求判決如訴之聲明等語。
三、被告則以：依公平交易法第二十條第一項之規定，及行政院公平交易委員會所制訂「處理公平法第二十條原則」第七條所樹立之判斷原則，可知「表徵」意指事業用以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該特徵即知該商品為某特定事業所產製。符合此要求，方為公平交易法所保護之對象。原告所提出附件一之圖形，並不具「長期使用」、「達到相關大眾所共知」、「具有表彰商品來源之功能」、「獨特性」、「顯著性」或「辨識性」等要件，且原告並未為該圖形之發行或商品之生產、廣告或行銷，依公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則第十條之規定，可知該圖形並未具有相關事業或消費者「普遍認知」之知名度要件，原告所有該商品自不具有表徵之地位自明。被告與原告所有圖形，二者迥不相同，並不「類似」，不致造成「混淆」，被告確無製造、販賣任何侵權商品之意圖。
又被告未有違反公平交易法第二十四條之行為，因公平交易法第二十四條係對於不公平競爭規範之概括條款，須行為顯然構成不公平競爭始該當。所謂「欺罔」必須其行為有使相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手）在重要事項上有受有到誤導之虞。而所謂「顯失公平」，必須行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭明顯受到侵害。故須以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，始有公平交易法第二十四條規定之適用。被告所有系爭「帽子家族」圖形並非抄襲原告所有「HELLO KITTY」圖形，更無故意引人誤認所銷售商品與原告商品有所相關之行為，自無公平交易法第二十四條所謂欺罔或顯失公平之情事等語，資為抗辯。
四、原告主張其所有製造銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」造型商品具有特徵，享有極高知名度，已具因款式推陳出新，而廣受消費者歡迎，每季發行兼具流行感與美感之新產品，更與麥當勞合作，推出麥當勞「HELLO KITTY」戀愛麥語系列填充玩具，舉國皆知，造成搶購熱潮。被告所販賣之帽子家族圖案卡片，具備HELLO KITTY造型之下列特徵：臉部為白色呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓等、眼睛為黑色呈長橢圓型、鼻子為黃色呈橫橢圓型、雷同之帽子造型，顯與原告公司之HELLO KITTY造型構成混淆。其商品造型之特徵，均足使消費者認松林紙品公司出品者為「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」商品，而與原告日商．三麗鷗股份有限公司之商品產生混淆。而被告所有、使用、販賣之「帽子家族寶貝熊」高度抄襲原告之「HELLO KITTY」原創圖及變身系列，不能享有著作權，且已違反公平交易法等情，固據原告提出「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」商品各精品圖鑑、目錄、誠泰銀行信用卡宣傳資料、麥當勞「HELLOKITTY」填充玩具銷售相關報導等為證，惟為被告所否認，抗辯稱其所有、使用、販賣之「帽子家族寶貝熊」圖樣與原告所有圖形，二者迥不相同，並不「類似」，不致造成「混淆」，被告確無製造、販賣任何侵權商品之意圖。又被告所有系爭「帽子家族」圖形並非抄襲原告所有「HELLO KITTY」圖形，更無故意引人誤認所銷售商品與原告商品有所相關之行為，自無公平交易法第二十四條所謂欺罔或顯失公平之情事等語，並提出「寶貝熊」草圖、完稿圖、被告松林公司委託印刷廠商印製訂單、被告乙○所有「帽子家族寶貝熊」系列美術著作註冊證書暨中文譯本、品牌市場辨別度研究報告、授權雷射標籤、美國著作權局國會圖書館著作權註冊證書抄錄本、經濟部訴願決定書、HELLO KITTY與帽子家族比較圖、、帽子家族系列產品圖樣、美術著作利用授權合約等為證。依兩造之陳述，其爭點在於：（一）被告公司之帽子家族系列產品，是否有以原告主張其所有「HELL
O KITTY」顯示商品之表徵，為相同或類似之使用，致與原告商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品，而違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定？（二）被告所有「帽子家族」圖形使否有抄襲原告所有「HELLOKITTY」圖形，故意引人誤認所銷售商品與原告商品有所相關之行為，而違反公平交易法第二十四條之規定？茲分述如下：
（一）本件系爭HELLO KITTY圖形，係日本發行之美術著作，經授權製造玩具在我國銷售，依著作權法第四條之規定，日本之著作物除非符合我國首次發行或首次發行後三十日內在我國發行者外，其著作權於我國均不受保護。且我國著作權法所保護之「著作」，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）要高，亦即不必達到前無古人那種完全獨創之地步，而且即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要。且按著作權在於保障著作表達方式，而非構想本身，故如無重製、仿製等情事，縱使著作內容相似，不同之著作人基於自己之表達方式，亦可同時享有著作權。而商標法所保護之商標專用權，限於其平面之圖樣或所用之文字、圖形、記號，而不及於近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀近似於他人註冊商標之立體商品而未使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為（不正當競爭）但尚難以仿冒商標罪論擬。（最高法院七十五年度台上字第六二０一號判決可資參照），準此，原告所有系爭HELLO KITTY商標所衍生之造型卡片、圖樣商品等，仍為美術著作，故必須具有「相關事業或消費者所普遍認知」之商品表徵要件，始具有公平交易法第二十條規定之商品表徵。
（二）按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關大眾所共知之他人姓名、商號、或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第二十條第一項第一款著有明文。此即為商品表徵權保護之規定。按公平交易法第二十條使用所謂「表徵」一詞，條文中明示姓名、商號、公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀等，但不以條文中所明列者為限，她如著作物之標題、簡短之廣告標語等，均可作為「顯示他人之表徵」，乃因姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、名稱非屬「標示」或「商標」，遂於本條規定以「表徵」文字為包括「標示」、「商標」、「包裝」或其他表示商品特徵之泛稱。而依行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則（民國88年3月20日修正）第四點，所謂表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第一項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。故公平交易法第二十條所稱之表徵，指有下列情形之一者而言：⑴文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。⑵文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則第七點）。故表徵，係指事業用以區別彼我商品的特徵，亦即該項特徵足以彰顯其商品之來源，使相關事業或消費者一見該特徵，即可使馬上聯想到該商品係由何事業所產製；如該特徵僅為交易上事業就商品名稱、內容、用法或其他相關事項所為之表示，而不足以成為相關事業或消費者辨識商品之來源之依據，即非顯示商品之表徵。換言之，表徵為商品上使人產生來源聯想的特徵；交易上為消費者視為與相同或類似的商品相區別之特徵，符合此一要求，方為該條所保護之對象。若屬商品慣用之形狀、容器、包裝、普通說明文字、內容、顏色或慣用名稱等不具表彰商品或服務來源者均非屬表徵；又從屬商品之表徵，於判斷二項商品是否有為相同或類似之使用，而使他人混淆，亦應以前開之一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則，隔離觀察原則等為判斷之依據。故下列各款，不具表彰商品或來源之功能，非屬公平交易法二十條所稱之表徵：⑴商品慣用之形狀、容器、包裝。⑵商品普通之說明文字、內容或顏色。⑶具實用或技術機能之功能性形狀。⑷商品之內部構造。⑸營業或服務之慣用名稱（行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則第九點）。
（三）本件原告主張其製造銷售之「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」造型商品具有下列特徵；貓臉呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲、婚紗、帽子或其他可愛的裝飾品、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛呈長橢圓型、鼻子呈橫橢圓型、表情可愛動，被告所販賣之帽子家族圖案卡片，具備HELLO KITTY造型之下列特徵：臉部為白色呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓等、眼睛為黑色呈長橢圓型、鼻子為黃色呈橫橢圓型、雷同之帽子造型，顯與原告公司之HELLO KITTY造型構成混淆。其商品造型之特徵，均足使消費者認被告松林公司出品者為「HELLO KITTY」、「凱蒂貓」商品，而與原告公司之商品產生混淆等情，已據其提出商標註冊證、HELLO KITTY造型圖樣、被告帽子家族卡片等為證，然為被告所否認，辯稱：
被告松林紙品公司所有「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之構圖意匠乃是具有原創性：「寶貝熊」，頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子呈黃色橫橢圓狀；而原告三麗鷗公司所有「HELLO KITTY」原始美術著作、登記商標圖樣及變身娃娃造型：「HELLO KITTY」﹝凱蒂貓﹞，臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭以蝴蝶結為必要裝飾、左右三條不平行輻射狀鬍鬚、眼睛呈橢圓狀、鼻子呈橫橢圓狀、身穿各系列服裝造型，兩者逐一比對，可得確定「帽子家族寶貝熊」系列美術著作與「HELLO KITTY」原始美術著作暨登記商標圖樣不相近似等語，經查：原告所製造銷售之HELLO KITTY造型商品與被告帽子家族寶貝熊系列商品，二者均係卡通化、可愛化之造型，但由「HELLO KITTY」原創圖觀之，一般人見之即知其取「貓」之神韻、意態，然由「帽子家族寶貝熊」之造型圖樣觀之，其頭部戴各式帽子、臉部呈扁橢圓狀、沒有嘴巴、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、鼻子呈黃色橫橢圓狀觀之，尚無使一般人認為亦係以「貓」為創作藍本之可能，是從創作之基本概念而論，其彼此間已有不同；再就兩造之上開系爭商品造型總括其各個部分，通體觀察之，原告之商品為凱蒂貓，被告之商品則為寶貝熊，基本造型不同；且其身體、比例、頭型亦有不同，此有兩造提出之系爭造型圖樣在卷可供比對；又被告所使用「帽子家族寶貝熊」系列圖樣造型，雖與原告之變身娃娃系列造型相似，但就主要部分，亦即就商品表徵最顯著、最醒目、最易引起購買者注意之部分觀察，被告之造型係以小熊造型為主，並非全然抄襲而與原告之變身娃娃造型相同，且原告之變身娃娃造型構圖多以凱蒂貓及蝴蝶節為主要部分，核與被告圖案上仍有許多差異性。故經依一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察原則比較判斷之，並不相似。至於二者雖均以黑色豎橢圓形為眼睛、黃色橫橢圓形為鼻子、且無嘴巴，惟卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計方式，上開卡通人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既係以簡單筆觸或基本圖形為本，尚難認被告之「帽子家族寶貝熊」無作者本身之精神、個性、原創性，而逕謂有抄襲之嫌；且經整體觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，縱使有近似或相同，一般相關事業及消費者仍可辨別各該造型之差異，而無混淆之虞，從而原告指稱被告所有、使用、販賣之「帽子家族寶貝熊」不得享有著作權，或與「HELLO KITTY」之商品表徵相同而造成相關事業及消費者的混淆，尚不可採。
（四）原告另主張『HELLO KITTY』系列變身娃娃為相關業界及消費大眾所共知之公司商品表徵，詎被告松林紙品公司未經同意或授權，竟抄襲前揭公司商品表徵而使用在卡片商品上，顯已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條等規定情事，固據其提出經濟部智慧財權局中台異字第Ｇ00000000號、第Ｇ00000000號審定書，及蓋洛普徵信股份有限公司之HELLOKITTY品牌市場識別度研究為其依據。然為被告所否認，辯稱：前揭經濟部智慧財產權局審定書內容，胥與「HELLO KITTY」系列變身娃娃無關，亦無明文指摘「HELLO KITTY」系列變身娃娃如何與「HELLO KITTY及圖」商標結合等情？只能謂「HELLO KITTY及圖」商標享有極高知名度及廣大消費群而已，實乃不得認為「HELLO KITTY」系列變身娃娃因此享有極高知名度及廣大消費群，雖原告三麗鷗公司曾提出蓋洛普徵信股份有限公司所製作之HELLO KITTY品牌市場識別度研究，惟因該HELLO KITTY品牌市場識別度研究屬私文書，是被告等於茲慎重否認該私文書內容之真正，原告仍應舉證證明「HELLO KITTY」系列變身娃娃因與「HELLO KITTY及圖」商標結合而有極高知名度及廣大消費群等語，經查：按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件系爭「HELLO KITTY」系列變身娃娃，乃非源自登記商標圖樣，而是臺灣麥當勞公司於八十八年間以贈送「HELLOKITTY」玩偶促銷方式出現，經廣泛報導而蔚為風潮，惟「HELLO KITTY 」系列變身娃娃未曾與登記商標圖案等標示結合出現，且臺灣麥當勞公司諸多促銷廣告並未曾將原告三麗鷗公司標示刊登，則消費者如何得知「HELLO KITTY」系列變身娃娃就是原告三麗鷗公司所生產之商品，亦屬有疑；再者，第三人全誠股份有限公司經國立師範大學大眾傳播研究所胡幼偉教授指導所製作之「品牌市場辨別度研究報告」，其中曾就「HELLO KITTY」為何家公司之產品等問題進行市場調查，只有百分十二之受訪者正確地回答「原告三麗鷗公司」，百分五十之受訪者回答「不清楚」或「不知道」，卻有百分三十一之受訪者錯誤地回答「麥當勞」等情，有被告提出之被證十三：品牌市場辨別度研究報告第十頁可參，此就一般消費者於購買商品時，所施用之普通注意，且經異時異地隔離觀察之結果，消費者並未對商品或服務之來源產生聯結。另從原告委託蓋洛普徵信股份有限公司所作「HELLO KITTY」品牌市場調查識別度研究報告觀之第二十三至二十四頁觀之，其問卷方式，係先以原告之原創著作、衍生著作詢問受詢者，再以第三人及被告之著作詢問受詢者，並非將原告與被告之原創著作等異時異地觀察，已與異時異地隔離觀察之原則相違，所調查結果，已難憑信；況本件經公平交易委員會鑑定結果，亦認「原告所舉「HELLO KITTY」造型所衍生變身娃娃之商品，其本身已改變原註冊商標之圖樣，即未與該等商標圖樣等標示結合出現，在未取得表彰該商品由特定事業所出品之識別力前，難與原註冊商標圖樣等同論之，且從原告提出之日本郵購雜誌目錄及我國報紙報導、授權使用變身HELLO KITTY造型等觀之，系爭變身娃娃之商品多出現在日本郵購雜誌目錄，僅少數在我國各種媒體出現，不易被大眾認為是出自一特定來源，無法表彰該商品由特定事業所出品，故難論以HELLO KITTY 造型變身娃娃為公平交易法第二十條所保護之商品表徵。」亦有公平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九００三六一三００一號函附鑑定意見書鑑定意見第三項可按，是原告三麗鷗公司謂「HELLO KITTY系列變身娃娃為相關業界及消費大眾所共知之公司商品表徵云云，尚乏依據，自難信為真實。
（五）原告主張其以「HELLO KITTY」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖樣，其中頗受歡迎者即為頭戴草莓帽之草莓KITTY，與被告帽子家族寶貝熊之主要人物草莓娃娃圖形相較，二者臉部造型特點相彷，且均頭戴圓帽，帽上頂端並同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象極為相似，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，構成近似云云，並提出智財局中台異字第八八七０六二號及第Ｇ00000000號商標異議審定書、原告KITTY圖樣產品目錄及「KITTY GOODS」、草莓新聞等為證，被告則予以否認，經查：①由原告提出之附件一、二所示造型（附件一為被告帽子家族寶貝熊造型，附件二為原告「HELLO KITTY變身系列」造型）觀之，「HELLO KITTY變身系列」係以「HELLO KITTY」原創圖為本，外罩各種造型的頭套，以表現「變身」的效果，而頭套造型包括十二生肖、小兔、小鴨、烏龜、花豹等各種動物，及草莓、西瓜、鳳梨、甜瓜等水果；展現不同的「變身」風貌。原告廣泛取材內容均屬自然之物（例如水果、動物），尚非可認係其所獨創者。②未戴全罩式頭套的「HELLO KITTY變身系列」與「HELLO KITTY」原創圖，均保留「貓」的基本意涵，並無與被告所有、使用、運輸、販賣，非以「貓」為創作概念之「帽子家族寶貝熊」混淆之可能；至於戴全罩式頭套的「HELLO KITTY變身系列」，關於動物造型部分，二者表現之造型亦不相同（例如小鴨部分，各有獨自之表現方法，造型難認相同），當無使相關事業或消費者有誤認之虞；另將原告所有，戴水果頭套的「HELLO KITTY變身系列」，與被告所有之「帽子家族寶貝熊」相互比較結果，「帽子家族寶貝熊」特徵則為頭部戴帽子、臉呈稍扁之橢圓狀、沒嘴巴、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾、頭部下方露出臉蛋、眼睛為黑色帶白眸成豎橢圓形、鼻子為黃色成橫橢圓形，整體感覺甚為白淨；「HELL
O KITTY變身系列」則明顯於臉頰二側各有三根醒目的鬍鬚，且於水果頭套下露出半個未經遮掩完全「HELLO KITTY」招牌蝴蝶結，臉部線條及色彩較多，整體感覺十分俏皮。該二者逐一比對，被告之帽子家族寶貝熊系列美術著作，與原告變身娃娃造型雖相近，然與原告HELLO KITTY造型則非相近，而依前述，二者之創作基本概念並不相同，且經依一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察原則比較判斷之，已不相似。而消費者依據該等之特徵並無法即可與原告公司產生聯想，且衡之該等變身娃娃衍生著作大多僅出現於日本雜誌上，在我國媒體上經常出現者則非該等衍生著作，又出現於日本雜誌之衍生著作，未全部在我國境內發行，是否有交易行為，亦非無疑；再參諸原告所提附件一關於被告使用於卡片之「帽子家族寶貝熊」圖案，被告除印製帽子家族寶貝熊圖案本身外，並未剽用相關大眾熟知的「HELLO KITTY」名稱。被告所有、使用、販賣的水果家族娃娃圖樣與「HELLO KITTY」原創圖及「 HELLO KITTY變身系列」有根本上的差異，並無使相關事業或消費者混淆之可能。換言之，一般人依普通注意原則通體觀察，更可輕易判斷其相異之處。
（六）綜上所述，「Hat Family帽子家族」圖形與「HELLO KITTY」圖形在臉部眼睛、鼻子、嘴巴（無嘴巴）處固有相似，惟該相似之處並非「HELLO KITTY 」娃娃所獨有之特徵，亦非圖形是否有原創性的唯一認定標準。相關消費大眾並無法見諸該特徵，即得認知有該特徵者必為原告之「HELLO KITTY」，自亦無法以之為「HELLO KITTY」之商品表徵，或論斷凡有該特徵者即係抄襲「HELLOKITTY」圖樣而來。被告所推出之「帽子家族寶貝熊」圖案既具有原創性，復未標示為原告三麗鷗公司所生產，或註明係「HELLO KITTY」系列，顯未於包裝上或商品表徵上為與原告所有「HELLO KITTY」系列商品為足使他人混淆之相同或類似之使用，從而，原告主張其所有「HELLO KITTY」造型及變身娃娃系列商品，具有商品之表徵，被告抄襲原告之變身娃娃造型，違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定云云，為無理由。
（七）原告另主張被告抄襲原告商品之表徵，係欲利用原告多年來投資人力所創造出來之商品形象，積極攀附原告之商譽，顯在榨取原告努力之成果，對原告顯失公平，又其不具首創姓之設計，對外竟宣稱有美術著作權，實已違反公平交易法第二十四條規定云云，按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。此條文規定係公平交易法對於不公平競爭規範之概括條款，須行為顯然構成不公平競爭始該當。所謂「欺罔」必須其行為有使相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手）在重要事項上有受到誤導之虞。而所謂「顯失公平」，必須行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭明顯受到侵害。事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，始有公平交易法第二十四條規定之適用。本件被告所有、使用、販賣之「帽子家族寶貝熊」圖案具有原創性，並未抄襲原告所有「HELLOKITTY」或其變身系列圖樣，既經認定，已如前述；復未於其「帽子家族」商品上明白標示為「HELLO KITTY」，並無證據足認其有故意攀附原告商品之搭便車行為，自未構成公平交易法第二十四條所規定「影響交易秩序」、「欺罔」、「顯失公平」之要件，原告復未能就此舉證以實其說，其主張被告違反公平交易法第二十四條，亦乏依據，不足酌採。
五、本件原告主張被告有違反公平交易法第二十一條第一項第一款及第二十四條之情事，依同法第三十條、第三十一條、第三十四條、民法第二十八條、第一百八十四條第一項後段，請求（一）被告應連帶給付原告新台幣一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告松林紙品實業有限公司不得就附件一所示之卡片商品、卡通圖案及就相同或近似於如附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品為授權他人使用、輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。（三）被告松林紙品實業有限公司不得陳列或散布有關如附件一所示之卡片商品、卡通圖案及相同或近似於如附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。（四）被告松林紙品實業有限公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第五版以後各乙日。為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，因其訴無理由，應予駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，本院審酌後認於判決結果不生影響，自無庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
臺灣板橋地法院民事第二庭~B法 官 林錫凱右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 許清琳