臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一七五九號
原 告 甲○○被 告 己○○
丙○○丁○被 告 乙○○法定代理人 庚○○法定代理人 戊○○
辛○○右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、被告應將其埋設在原告所有坐落台北縣中和市○○段牛埔小段三○四之二三地號（以下簡稱系爭土地）如附圖一黃色部份內土地下之三條水管挖除移走，並應將附圖二所示Ｃ部份面積０‧０一五六公頃柏油路面拆除回復原狀返還予原告。
二、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百零九萬九千八百元，及自民國（下同）八十九年十月一日起至返還土地日止，按年給付二十四萬一千八百元。
三、前二項請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告己○○、乙○○、丙○○、丁○四人於七十七年間以其等購得原告所有如聲明所載土地（即系爭土地）後方之土地開發，須用前延土地做道路及埋設管線為由，與原告於七十七年三月十一日簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書），即以五十萬元代價取得使用原告所有台北縣中和市○○段牛埔小段三０四之二三地號土地（以下簡稱系爭土地）中之Ａ、Ｂ（如附圖三）共一百三十八平方公尺供其施設道路並埋設管線之用。
二、詎被告己○○、丙○○、丁○、乙○○四人於施作道路時，僅將部份道路作在Ａ部分僅四十二平方公尺，卻將原告所有之Ｃ部份一百五十六平方公尺作為道路，並埋設一條水管供彼等向自來水公司申請用水之接管線。嗣八十二年間被告潤泰創新國際股份有限公司（以下簡稱潤泰公司）向被告丙○○、丁○及己○○購買部份土地時，私自允許被告潤泰公司有道路使用權。八十四年間，被告潤泰公司與被告財團法人崇德文化教育基金會（以下簡稱崇德基金會）又要埋設水管，值鄰地即同地段二八七之十五地號土地業主與建商知道此一土地乃原告所有，質疑其有何權限使用土地埋設水管，然被告潤泰公司與被告崇德基金會竟由承包商漏夜偷偷埋設水管於原告所有土地上。
三、八十四年間，被告潤泰建設公司與崇德文教基金會共同出資由潤泰公司鳩工又在附圖二所示Ｃ部份（以下簡稱Ｃ部分）埋設二條水管，在不動產買賣契約有附系爭協議書情況下，竟非將水管埋設在附圖二所示Ａ、Ｂ部分（以下簡稱Ａ、Ｂ部分），卻仍使用Ｃ部份，如說施工時未鑑測在其為建設公司之情形實難想像，且被告潤泰公司訴代自承有設計管線圖，足證被告潤泰公司鳩工時明知
Ａ、Ｂ部分有權施作，係因被告乙○○等四人七十八年間已將道路施設在Ｃ部份，為圖便利，故亦將水管埋設在Ｃ部份。亦即，其無權占有之原因事實亦屬故意。有關第二及第三條水管之施作係八十四年間，已據出資之被告崇德基金會於八十九年十一月十四日書狀內所自承。被告潤泰建設及丁○等四人辯稱第二條及第三條水管是八十五年七月所施作，顯不實在。
三、當八十九年七月十一日鄰地興建「伯爵花園山莊社區」完工，向地政事務所申請鑑界時，原告赫然發現，被告己○○等四人當年協議書以五十萬元取得之施設道路部份竟然僅一小部份，反而用原告所存Ｃ部份約一百五十九平方公尺作為道路，即原本存有三百十八平方公尺可另用之土地，竟被竊取約一百五十餘平方公尺土地，甚至任由被告等埋設管線。又被告崇德基金會及被告潤泰公司暨被告己○○等人於簽約時取得有關此部份之道路通行權，因該契約對原告所有之Ｃ部份所為者，乃對原告無拘束力，被告等在土地上又私自埋設水管，顯然是對原告所有權之侵害，被告等既無使用Ｃ部份之權限，原告自得依民法第七百六十七條之規定，訴請被告排除現時侵害，並得請求被告回復原狀並將土地返還予原告。
四、至於水管埋設在Ｃ部份，因在地下雖現場看不到，但被告均自承在馬路下方，地政機關複丈成果圖亦確認Ｃ部份有一百五十六平方公尺，使用到Ａ部份僅四十二平方公尺，僅水泥水溝而已，足證原告主張確實。
五、被告己○○、乙○○、丙○○、丁○等四人自七十七年起無權占用原告契約外之土地，顯有侵權行為及不當得利。而被告潤泰公司、被告崇德基金會也於八十四年間無權使用原告前揭土地出入，甚至又將原告土地任意挖掘埋設水管，其侵權行為及獲取相當土地租金之利益（即原告所受損害）事證明確。且被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司、崇德基金會間為共同侵權行為，原告就該部分，對被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司、崇德基金會主張共同侵權行為及不當得利請求權競合。茲因實務上有關土地受無權占用得請求相當租金損害（或返還不當得利者）以五年內時效所許範圍，本件原告於八十九年九月二十八日起訴，故往前推五年即自八十四年九月二十八日起算五年。又調得原告土地自八十四年至八十九年七月期之公告現值，並以年租土地現值百分之十計算結果如左：
（一）１５６Ｘ１２５００Ｘ０．１＝１９５０００元
（二）１５６Ｘ１３０００Ｘ０．１＝２０２８００元
（三）１５６Ｘ１５０００Ｘ０．１＝２３４０００Ｘ３＝７０２０００（因八十六至八十八年度同）故被告等無權占用五年之不當得利一百零九萬九千八百元。又因八十九年度公告現值為每平方公尺一萬五千五百元，故原告又請求自八十九年十月一日起至返還土地日止應按年給付二十四萬一千八百元，爰將起訴時依一百五十九平方公尺計算減縮至九十年六月六日複丈成果圖所述之一百五十六平方公尺計算（１５６Ｘ１５５００Ｘ０．１＝２４１８００）。
六、因原告八十九年七月鑑界發現上情後，曾以律師函通知被告，然始終未獲合理處理，為此提起本件訴訟。
七、對被告答辯之陳述：
（一）有關被告等抗辯道路非其施作部份：
１、七十七年三月初，被告乙○○、己○○、丙○○及丁○等四人開發土地興建「皇家山莊社區」時，將原本出入由另端土地私自闢用原告及公所土地建築涵洞其上鋪設道路，欲利用原告土地就近從土地公廟及圓通路近錦和路方向出入。被原告發現後找伊等理論，此所以被告乙○○等四人於七十七年三月十一日簽協議書並約定原告所有系爭土地其中Ａ、Ｂ部分共一百三十八平方公尺供其使用為馬路及埋設管線之用。因權利存續期限約定為永久，所以以五十萬元價格達成協議，並非如被告乙○○所辯本即為既成道路，伊等好心補償云云。由於當時被告乙○○同意用邊緣斜坡地段施作道路，且因原本十字交叉有步道上土地公廟及圓通寺阻絕，被告等施作涵洞費時，故原告未在現場，所以才會發生被告等竟僅用Ａ、Ｂ少部份，大部份竟用到Ｃ部份。否認被告乙○○四人所稱第一次施作當時原告有在場無反對意見該點。
２、本件無權占用施作道路有兩次，目前系爭道路現狀係八十四年間被告潤泰公司及崇德基金會共同出資，由被告潤泰公司之承包商施作水管埋設，並回填舖設柏油而成。有關被告潤泰公司委託承包商埋水管部份，該公司已自認僅對施作日期是八十四年間，辯稱為八十五年七月間，並不實在。被告潤泰公司在建築業甚是有名，有關土地開發更是其專業，施作埋設水管等工程，如果沒有對土地鑑測實不可思議，亦即其對水管埋設在Ｃ部份應屬明知。被告乙○○等四人為當年興建「皇家山莊社區」之建商，開闢道路用他人土地如無鑑測，亦屬無法想像，故八十二年伊等與被告潤泰建設簽約並同意在原告土地上無權占用Ｃ部份土地埋設管線，自屬共同侵害原告所有權。
３、系爭道路上面之柏油是從七十七年由被告己○○、丙○○、丁○、乙○○四人所舖設，之後被告潤泰公司挖水管時又重新舖設一次，且中和市公所也有養護該道路，是沒有辦法特別區分出來。
４、依據系爭協議書內容可知被告己○○、丙○○、丁○、乙○○在簽協議書後才埋設水管，且裝設在Ｃ部份，卻僅使用Ａ部份四十二平方公尺現為水泥水溝、Ｂ部份毫無使用，故其無權占用事實明確，且建築開發之人對契約之界限有特別知識能力，簽約標的Ａ、Ｂ部分，卻使用Ｃ部分，顯然其等行為乃故意非過失。
（二）對於被告抗辯中和市○○路三百六十七巷三十三弄是既成道路，其等得在道路埋設管線該點─
１、中和市公所七十三年該函是指圓通路三百六十七巷三十七號前通行之路為現有巷道，換言之，乃指三百六十七巷而言。本件原告所有之土地現狀道路部份被編為三百六十七巷三十三弄，自與三百六十七巷三十七號前通道不同。
何況被告己○○、丙○○及丁○所提中和市公所函亦證明三六七巷為既成巷道，與本件土地現況道路為三六七巷三三弄完全不同。
２、原告於八十九年十一月底收到中和市公所以八九北縣工字第五五三二五號函覆：「本市○○路○○○巷○○弄並非都市○○道路，為建築之私置道路由建商開闢舖設完成後由本所養護ＡＣ路面及溝渠。」，而之前被告己○○等四人因開發三六七巷三三弄一號至五號等建物，是第一次修築道路，八十四年被告崇德基金會、潤泰建設及丁○等四人再舖設管線後，當然再舖設柏油路面，當時開發面積加大戶數更多，道路必然又寬於原七十七年所舖設。且公所前開函明示對道路柏油路面及水溝僅作養護，當然是指建商所建施作，並非中和市○○○○道路及溝渠甚明，故被告等所辯不實。
３、既成道路在山區，則必是人行步徑，焉可能如現狀之寬達六至八米柏油路？又為何被告乙○○須以五十萬代價向原告取得Ａ、Ｂ土地作為道路及埋設管線之永久使用權？何況九十年七月三十一日台北縣政府回函亦明白表示「所指巷道（中和市○○路○○○巷）應為同一巷道．．．」，換言之，所謂既成巷道乃指圓通路三六七巷，而非三六七巷三十三弄。更何況中和市公所八十九年十一月二十七日之八九北縣中工字第五五三二五號函說明二明載「至於圓通路三六七巷三三弄並非都市○○道路，為建築之私置道路由建商開闢舖設完成．．．」，再與被告乙○○等四人在七十七年間開發「皇家山莊社區」並與原告簽約所載欲作為道路及埋設管線之用以觀，顯然原道路是被告乙○○等四人當年所為，與既成巷道在山區四十七年設籍房屋之前通路不可能寬達六至八公尺，被告等辯稱埋設水管在既成巷道乃屬無據。
４、退萬步言，既成巷道乃公法上之關係，當事者乃國家與地主間有權利義務關係，其他第三人乃受反射利益。在國家徵收前其所有權權能乃部份受國家限制，並非其餘第三人得任意使用藉以侵害地主之權利。且當七十七年被告乙○○等四人與原告簽約使用Ａ、Ｂ部份作為道路及埋設管線之用，卻不法使用Ｃ部份，乃與民法第七百八十六條規定之管線安設權要件不符，原告依民法第七百六十七條之規定，訴請被告排除現時侵害，並請求伊等回復原狀並將土地返還予原告，乃與權利濫用之情形亦屬有間。
５、台北縣政府九十年七月三十一日函文所指既成巷道乃指圓通路三六七巷，而非指本件之三六七巷三三弄。惟所附測量公司指定建築線之圖樣（八十二年七月間所為），發現圓通路三六七巷三七號建物在三六七巷三三弄後方，地號坐落為中和市○○段牛埔小段三０二之三七及三０二之三八地號，與縣府回函該建物坐落地號為三０四之二四地號乃原告所有土地下方之土地不符，換言之，三六七巷是既成道路，但三六七巷三三弄顯然是新設道路。中和市○○路○○○巷○○弄實際上是建商開闢舖設完成為建築之私置道路，且被告乙○○在鈞院九十年五月二十五日履勘時亦自承涵洞為其七十三年所開闢，但查涵洞上方標示「登山訪勝、戊辰年桐月、圓通寺」經比對戊寅年百歲年齡生相對照表確認戊辰年為民國七十七年，與被告簽協議書使用Ａ、Ｂ土地作為道路及埋管線之協議書時間為七十七年三月間相符，足證三六七巷三三弄是被告乙○○等四人為開發後方三０二地號土地時所施設。
６、上圓通寺覽勝，車道是用三六七巷直通到圓通寺門前，步道則是從涵洞下步階直上圓通寺旁停車場，系爭三六七巷三三弄並無通路到達圓通寺，被告所謂利用系爭道路到圓通寺，為使人車分道才開闢涵洞，並不實在，涵洞之開闢乃使車輛進入圓通路三三弄及三一弄等房屋之用，是建商私置道路甚為明顯。
（三）「伯爵花園山莊」在原告土地旁興建完工，山上是中和八景之一圓通寺，環山別莊多處價格不斐，被告己○○、丙○○、丁○辯稱系爭土地地處僻遠山區，價值不大，並非實在。連被告潤泰建設都介入開發之土地，能說毫無價值？原告所有該地號土地面積四百三十九平方公尺（約一百三十三坪），七十七年同意被告用Ａ、Ｂ僅一百三十八平方公尺作道路，則可餘九十一坪可供開發又有道路出入，因被告行為造成土地從中間道路通過，全部無利用價值。民法第七百六十七條請求權行使，是所有權人保護自己所有權之正當行為，被告之受損乃因其不法不當行為所致，所有權人之權利行使與權利濫用絕對不同。
（四）被告乙○○等四人於與原告就系爭土地協議用五十萬元以使用者為Ａ、Ｂ共一百三十八平方公尺，本件被告據以使用埋設管線及施作道路者為無契約關係之Ｃ部份，自無損益相抵之問題。
（五）中和地政事務所複丈成果圖所示道路占Ａ部份為０‧００四二公頃（即四十二平方公尺），又未占Ａ、Ｂ部份為０‧０一二八公頃（即一百二十八平方公尺）。換言之，將系爭協議書所示之Ａ、Ｂ共一百三十八平方公尺劃成一百七十平方公尺，故該複丈成果圖錯誤。故複丈成果圖所載道路占Ａ部份面積０‧００四二公頃，實際上占用應僅０‧００一０公頃，道路占用Ｃ部份現載０‧０一五六公頃實際上應是０‧０一八八公頃。
（六）中和地政事務所複丈成果圖（即附圖二）如扣除該差額部份（約十七平方公尺）則三０四之二三地號面積將成四二二平方公尺，與登記簿謄本所載之四三九平方公尺不符。又依其圖Ａ、Ｂ扣除該差額部份乃成一五三平方公尺，亦與原約兩者共計一三八平方公尺不符。再者，地政事務所所繪之黃色部份此時歸何一地號所有？仍無法自圓其說。再者，七十七年三月間簽約時，Ａ面積為一三三平方公尺、Ｂ為五平方公尺、Ｃ為三一八平方公尺，合計為四五六平方公尺，地政事務所丈量結果Ａ、Ｂ部分共一七０平方公尺（４２＋１２８），Ｃ部份竟僅成二六九平方公尺（１５６＋３３＋８０），則Ｃ部分無端減少四九平方公尺，能謂成果圖無誤？又七十七年三月簽約後此地號從四五六平方公尺變成四三九平方公尺，乃因在墓地左側分割增列三０四之七二地號土地，面積為十七平方公尺，故此時測量如正確Ｃ應為三０一平方公尺，地政事務所不但將此十七平方公尺改至Ａ、Ｂ黃色部份錯誤連連，又仍使Ｃ少了三二平方公尺（000－000），難謂複丈成果圖無誤。詳言之，正確丈量時Ａ占用道路僅十平方公尺、Ｂ部份毫無使用、道路佔Ｃ為一八八平方公尺，其餘墓地占Ｃ三三平方公尺、另八十平方公尺未使用。
（七）原告同意「伯爵花園山莊社區」可以使用原告系爭土地進出。原告與被告己○○、丙○○、丁○、乙○○簽訂系爭協議書當時之系爭土地之情形，地面都是樹木及草地。
（八）八十九年七月李俊輔所經營的三業建設公司興建「伯爵花園山莊社區」測量時，原告才知道埋設水管之事。以前被告乙○○等開闢道路時是泥土道路，後來被告乙○○等鋪上柏油之後，原告就不知道。之後這幾年馬路就愈開愈大，原告祖先的墳墓在附近，每年清明節時都有去掃墓，所以都會到系爭土地，但是因為馬路愈開愈大，沒有測量之前，原告並不知道被告等有佔用的情形。原告有跟李俊輔所經營之三業建設公司交換土地使用，原告有出具同意書予三業建設公司。李俊輔他們把原告的系爭土地全部列入「伯爵花園山莊社區」的合建土地之中，嗣原告收到稅捐處的稅捐，發現課徵的稅額很高，原告就找李俊輔，李俊輔幫原告處理，從原告之系爭土地分割出來一部分，面積大約是原告祖墳所佔到「伯爵花園山莊社區」土地的面積，以分割出來的地號計算算入跟李俊輔的建設公司一起合建「伯爵花園山莊社區」，分割登記的日期是八十五年十一月二十一日。原告不知道「伯爵花園山莊社區」用水係使用三條水管中的水，亦不知「伯爵花園山莊社區」有向「皇家山莊社區」買水。
（九）因被告一再以台北縣政府回函主張系爭土地為既成巷道，而台北縣政府回函所指乃因八十一年間申請指定建築線時，即使有圖示表示中和市○○路○○○巷○○號前為既成巷道云云，惟查中和戶政事務所函覆鈞院自七十七年六月十日起即有門牌至今，以及圓通路三六七巷三三弄一、三、五號申請人為吳益男，二至二八號申請人為被告乙○○，故證本件原告土地上之圓通路三六七巷三三弄乃七十七年三月簽協議書後，被告乙○○等在道路施設完成後申編而來，換言之，與四十二年間通道不同。為再證明舊通道與現道路不同，提出高速公路管理局在徵收北二高用地時之航照圖，即舊通道非從土地公廟前進入，而是土地公廟右下方五十幾公尺延坡而上，路寬僅三公尺。現三十三弄十從土地公廟前方進入，路寬六公尺。亦即，將舊路拓寬會使用原告
Ａ、Ｂ部分，此七十七年三月與原告簽約之被告乙○○等四人原因所在，其在取得圓通寺同意做涵洞後私自改從土地公廟前方進入，才會變成新路均用到原告Ｃ部分土地，故台北縣政府回函錯誤甚為顯然。
（十）退萬步言，土地地面縱有公用地役權，但政府機關在地下埋設管線，依大法官會議解釋地四四０號解釋意旨，仍應對使用該地下部分徵購或予補償，故被告等所謂既成道路當然得對地下埋設管線云云，顯然不法。
參、證據：提出：照片兩張、土地登記簿謄本二件、協議書影本一件、弘理法律事務所八十九年八月四日律師函影本一件、潤泰公司回函影本一件、土地八十四年至八十九年地價謄本影本五紙、戊寅年百歲年齡生相對照表影本、地圖影本、航照圖影本一份、釋字第四四０號解釋意旨一則，並聲請本院：⑴履勘現場並委請地政機關測量鑑定；⑵聲請本院至現場開挖系爭道路；⑵向台北縣中和地政事務所函查九十年五月二十五日現場測量複丈成果圖，與系爭協議書之附圖套繪結果，前揭複丈成果圖所示各該面積是否有錯誤之事項；⑶向台北縣中和戶政事務所函查台北縣中和市○○路○○○巷○○○弄是何時、何人申請新編之事項；⑷向台北縣政府函查被告乙○○等在七十七年指定之建築線；⑸聲請向中和地政事務所函查對於複丈成果圖將誤差之十七平方公尺是否係因Ｃ分割出三０四之七二地號所致；⑹向中和市公所函查圓通路三六七巷三三弄建商舖設時間是何種路面？該公所養護是由何人請求等事項。並聲請訊問證人李俊輔。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、被告己○○、丙○○、丁○、潤泰公司、崇德基金會部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、被告乙○○部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：
〈壹〉被告己○○、丙○○、丁○部分：
一、原告所有系爭土地之謄本，地目為「林」，且位遠僻山坡道路之上，客觀可用之利用價值，不但低微不大、寥可計數；同地之上，更有明顯可見起自「五十四年七月」起，即供墳地使用之墓碑豎立，一直存續至今，未曾改變。且現場一邊為墳墓、一邊為坡道，雜草叢生，原告長期以來並未為任何使用，何來損害可言。
二、依照台北縣中和市公所七十年三月十八日所發七○北縣中工申第一○六九○之一號函文證明，原告系爭土地根本早於「七十年」之時，即已成為既成巷道，且業已通行十年以上。換言之，原告所有之系爭土地，雖為私有土地，如係供公眾通行之道路，則屬公用物，仍應繼續供公眾通行之用，不得基於所有權之作用，排除侵害，此為不融通物之性質使然（最高法院七十年度台上字第二六六七判例參照）。
三、姑且不論既然原告所有之系爭土地早為既成道路，屬公用物，應供公眾繼續通行而負容忍義務，被告等縱於其上通行利用，本即尚無侵權行為構成。被告己○○、丙○○丁○及乙○○等四人，若非抱懷睦親敦誼精神，力謀鄰里和諧圓融，以原告系爭土地當時已供通行之條件審衡，豈會僅為要求原告就其系爭「林」用貧瘠土地如附圖三所示Ａ、Ｂ標示部份「做為永久馬路使用，並可埋設水管、瓦斯管及一切建築開發行使用」，願於七十七年三月十一日與其簽立系爭協議書，同時支付原告高達五十萬元價格作補償。
四、被告己○○、乙○○等於七十七年、七十八年埋設地下水管施作之時，原告即曾親自到場觀看，並對被告埋設地點毫無異見，若有逾界，原告為何於十二年後才來主張？何以八十五年七月承續被告己○○、丙○○、丁○權利之被告潤泰公司源因管線老舊，再於同一位置換修水管舉措，原告今反而出面遽指所在地點乃非屬約定範圍之Ｃ部份土地之上？
五、無論衡諸經驗定則或論理法則，被告等既然已與原告協議付費，並且得有系爭土地Ａ、Ｂ部份共計一百三十八平方公尺區域可供水管埋設之用，每根所埋水管寬度不過六英吋，折合約二○公分；系爭地點前後更是僅只埋設二支而已。被告己○○、丙○○、丁○有何必要需故意逾越約定範圍，擇在原告系爭Ｃ部份土地之下開挖埋設？
六、退萬步言，縱使被告己○○、丙○○、丁○歷來所已埋設之地下兩條水管，非在約定Ａ、Ｂ範圍土地之內，反而不慎偏位施作在其Ｃ部份土地之上，惟若實際衡以損益相抵原則，殊不知被告己○○、丙○○、丁○何來不法利得、原告又受何損害。
七、更何況，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條一、二項所明定，另最高法院亦著有七十一年台上字第七三七號判決、七十三年台上字第四六八四判例足憑。縱被告己○○、丙○○、丁○所埋水管不慎偏位原告Ｃ部份土地之上，惟既該等所埋位置被告於七十七年施工之時，原告便曾到場觀看而無異議，同時長期沈默不為行動，引起被告正當信任，以為所埋地點即係約定之Ａ、Ｂ範圍，則原告今逾十三年之後突又表示被告等所為越超界線而陷被告等於窘境之作法，能否謂其無違反誠實信用之原則。
八、徵之實際，原告系爭Ｃ部份土地之上現有柏油路面，自始亦非被告等越界占用所施作，原告若謂被告己○○、丙○○、丁○存有不法侵害行徑，理應明確舉證以實其說─
（一）訴外人曾文陞六十八年時所住中和市○○村○鄰○○路○○○巷○○號住所（現時整編後之門牌為「中和市○○路○○○巷○○弄○○號」），原本即位原告系爭土地更為○○○區○○○段「第三○二之三七地號」等土地之上。換言之，訴外人曾文陞下山所必通行進出之唯一路徑，非但均須經過原告系爭土地；同時原告所有之系爭土地，更是早在七十年之時，即已成為既成道路，且已通行十年以上。
（二）再搭配原告系爭土地地籍圖以及現場照片加以比對，原告系爭土地Ｃ部份之所在，不僅緊鄰「伯爵花園山莊社區」大門，更是該社區所有住戶每日通行進出之必經路徑。如稱被告等通行原告所有系爭早為既成道路十年以上之土地乃係侵害其所有權，為何進出次數遠較被告等頻繁緊密之「伯爵花園山莊」起造建商或住戶們，原告迄今毫未對彼一併請求排除。堪見原告系爭Ｃ範圍土地之現有柏油路面，大有可能初始係乃鄰旁「伯爵花園山莊」建商之所闢，而且原告早已就此土地之通行利用，向彼苛索另筆鉅款入己；俟後道路及溝渠之「養護」，亦係台北縣中和市公所之所為，根本與被告等全然無關。
九、除此之外，⑴依據土地法第一百零五條及第九十七條第一項之規定，原告欲計算相當於租金損害，本即當以「申報地價之總價」計算，但其卻以「公告地價現值」索討損害金額，作法已非妥洽；⑵計算相當於租金之損害，更應是以被告設埋水管所占實際面積為準，豈容其恣逕以Ｃ範圍之全部土地量算數計；⑶何況，原告所有之系爭土地位居僻遠山區，地目為林，早供既有道路之用，客觀價值根本不大；⑷被告等即縱於其Ｃ範圍「部份」土地之下舖埋水管，其仍得可充份利用地面土地。
十、否認原告所稱被告己○○、丙○○、丁○等在其所有系爭土地「施作道路」，且原告所稱被告潤泰公司、崇德基金會係埋設水管於Ｃ部分，均未舉證證明。
十一、原告請求被告等拆除水管，然倘拆除該等水管後，為了系爭土地上方社區住戶之用水，勢必上方社區之居民還要再重新埋設一條水管，故原告顯然為權利濫用，且為無益行為。
十一、原告主張共同侵權行為部分，被告己○○、丙○○、丁○援引侵權行為二年短期時效之抗辯。
〈貳〉被告乙○○部分：
一、系爭道路為既成道路，被告乙○○等人是在七十七年、七十八年間埋設一條水管，埋設當時原告在場，就埋設地點亦未提出意見。
二、因系爭土地是屬於山坡地，高度有一百公尺，必須由渠等先埋設好水管後，自來水公司才會來。水管是「皇家山莊社區」的建設公司於七十八年間先埋設好，經自來水公司鑑定後才會來安裝水錶。是被告乙○○出錢請人來埋設水管，為了供給「皇家山莊社區」十七戶住戶使用。現在地下是有三條水管，一條是被告乙○○等埋設的，另外兩條是被告潤泰公司、被告丁○他們埋設的，被告崇德基金會使用的是「皇家山莊社區」的該條水管，管線的維護費是由被告崇德基金會支付。七十八年埋設的該條水管現仍使用中。
三、中和市○○路○○○巷○○號是山上的老房子，因「皇家山莊社區」興建時須提出二十年供通行道路之證明，原告系爭土地位於從圓通路三六七巷三七號通向山下的必經地點。「皇家山莊社區」建築完成後，原告就來找被告乙○○等表示系爭土地雖是既成道路，但埋設水管跟瓦斯管也應補貼他一些費用，故簽立七十七年系爭協議書。被告乙○○並未埋設瓦斯管，是因戶數不夠未核准才沒有埋設，至於Ｃ部分土地當時是因為有史家二個墳墓在上面，所以他們說不要做到墳墓的地方，故水管就埋設在Ａ、Ｂ的部分。
四、興建「皇家山莊社區」當時所行走之道路，在七十二年間就已是既成道路，地面上地上物的圍牆、墳墓都與被告乙○○無關。被告乙○○等當時為了埋設水管、瓦斯管方與原告簽立系爭協議書，並支付五十萬元對價，且埋設水管的位置亦在系爭協議書所約定之範圍內埋設，原告經過十幾年後才提起本件訴訟，於理不合。
五、七十二年間被告乙○○等為了要開發「皇家山莊社區」，而向中和市公所聲請系爭道路通行二十年的證明，且在七十二年間就已經指定建築線。系爭土地位於「伯爵花園山莊社區」的大門口，原告同意「伯爵花園山莊社區」住戶通行，卻要求被告等賠償，並非合理。
六、「皇家山莊社區」興建完畢之後，在七十七、七十八、七十九年已經交屋給住戶，交給皇家山莊管委會來管理，皇家山莊管理委員會、崇德基金會及三業建設公司他們三方的用水同意書與被告乙○○無關，被告乙○○亦不知情。被告乙○○對於皇家山莊管理委員會及崇德文化教育基金會八十四年七月二十八日簽立之協議書亦不知情。
七、被告乙○○等於七十七年與原告簽訂系爭協議書，於七十八年間埋設一條水管之後，即未再使用原告土地。且系爭土地還有伯爵山莊社區住戶在使用，復有埋設其他電線、電纜設備，被告乙○○亦均未再使用。
〈參〉被告潤泰公司部分：
一、原告系爭土地所有權並未遭受侵害：
（一）被告潤泰公司於八十二年十一月五日與本件其他被告己○○、丙○○、丁○等人簽訂不動產買賣契約書購買其土地，依該不動產買賣契約書第六條特約事項第㈤款規定：「道路永久使用權同意書（自指定建築線至本約各基地），由乙方（即己○○、丙○○、丁○等人）負責取得交甲方（潤泰公司）收執」，而丁○等人出示渠等於七十七年三月十一日與原告訂定之系爭協議書，彼等與原告雙方約定：「原告同意就系爭座落台北縣中和市○○段牛埔小段三０四─二三地號之Ａ、Ｂ標示土地作為永久馬路使用，並可埋設水管、瓦斯管及一切建築開發通行使用」，陳杭等人並將該協議書影本交付予被告潤泰公司，同意被告潤泰公司通行使用系爭土地、埋設水管。原告已同意於系爭土地之Ａ、Ｂ部分土地作為永久馬路使用，並可埋設水管、瓦斯管及一切建築開發通行使用，則被告潤泰公司於上開土地範圍內埋設水管，殊無侵害原告之權利。
（二）台北縣政府工務局八十五年七月三日實際勘查所核發之建築線指定申請書圖顯示，行經系爭土地之道路（以下簡稱系爭道路）係屬既成道路，台北縣政府工務局乃予以指定建築線。且該道路係由中和市公所施作，故應無原告所言道路偏移之情事。比對建築線指定申請書圖所示之道路位置，與原告同意之道路位置相符，並無偏移，因此被告潤泰公司依該既成道路之路線埋設水管，自無逾越範圍侵害原告之權利。
（三）依現場情形可知，被告潤泰公司並無施作任何地上固定設施占用系爭土地而排除他人使用，已無所謂侵害之行為。而現場除了有台電公司之電線桿、政府的路燈設於系爭道路之上外，道路上尚有輸電線、道路下有中華電信公司之電話線通過，但原告並未因此主張其所有權受侵害，準此可知，被告在該道路下埋設水管，自亦無侵害原告之權利。
二、系爭道路為既成道路而有公用地役關係：
（一）依台北縣政府九十年六月二十八日北府城開字第二三三四九四號函所示，系爭土地經台北縣政府指定為建築線，係因該土地為供公眾通行之既成巷道，依公用地役關係辦理指定。由此已證系爭土地確屬既成巷道。
（二）次依台北縣政府九十年七月三十一日北府城開字第二四七九四七號函文說明欄第三點所示，中和市公所出具已通行二十年以上之既成巷道證明，該巷道係至中和市○○路○○○巷○○○號門止。而依台北縣政府前開函文所檢附指定建築線圖面所示，通往圓通路三六七巷三七號僅有一條道路，系爭土地即為該條道路之一部分，且其指定寬度有六公尺。由此益證系爭土地早已成為既成巷道。
（三）依台灣省建築管理規則第二條第一項規定，建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線，而該管理規則第四條第一項規定所謂「現有巷道」包括：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道添⒉私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者．．．。查本件系爭土地業經台北縣政府指定八二定中○六二○六四號建築線，該案係依前揭管理規則第四條第一項第一款規定辦理，意即供公眾通行之既成巷道，依公用地役關係辦理指定，此有台北縣政府九十年六月二十八日九十北府城開字第二三三四九四號函可稽。益證，系爭土地確屬既成巷道而有公用地役關係，任何公眾均得通行。
（四）又依證人李俊輔之證述，「伯爵花園山莊社區」建物興建前，申請指定建築線時是以大門口前是既成道路為由來申請指定建築線等語。可見，位於「伯爵花園山莊社區」大門口前之系爭土地確是既成道路，而被申請指定為建築線。
（五）系爭土地既為既成巷道，而有供公眾通行之公用地役關係，則原告所有權之行使即受有限制，而負有容忍他人使用之義務，不得訴請排除侵害（最高法院七十年台上字第二六六七號判決參照），故原告請求排除侵害回復原狀，實非有理。
三、被告潤泰公司並無開挖系爭道路、拆除柏油路面之處分權：
（一）系爭道路並非被告潤泰公司所占用，而係由公眾通行之用，因此原告對未占用之被告潤泰公司訴請排除侵害，已有違誤。
（二）系爭道路係由中和市公所養護ＡＣ（柏油）路面及溝渠，可見該道路並非由被告潤泰公司所鋪設養護，自無處分之權能。
（三）證人李俊輔證稱八十六年時有把伯爵花園的門口的道路及包括原告系爭土地在內有重新鋪設柏油之後，伯爵花園社區房屋才能拿到使用執照等情，足證目前現場柏油道路並非被告潤泰公司所施做，原告要求被告潤泰公司拆除，自有未合。
四、原告要求拆除水管、柏油路面，實有權利濫用：
（一）系爭土地為既成道路，有公用地役關係，而在既成道路之下埋設民生必需之水管，對於原告已受限之所有權並無妨礙，尤其現場除水管外，尚有許多公共設施，例如水溝、電線、電話線等均在系爭道路上，因此原告要求拆除水管、道路，造成公眾通行之不能及民生用水之匱乏，已非權利之正當行使。
（二）依原告本人之陳述可知，原告既可發現被告乙○○等人開闢泥土道路在先，而要求停工及達成協議，則其後泥土道路改舖柏油，馬路越做越寬，原告豈可諉為不知；尤其七十七年三月原告與被告乙○○等人協議時，已有土地測量圖面附於協議書內，原告每年又因掃墓而有到系爭土地，伊自對系爭土地變化情形知之甚詳，若當時已侵害原告權利，原告當早已提出爭執才是。然自七十七年三月協議以後，抑或八十五年七月埋設水管之後，原告並未提出任何爭執，可見該土地利用狀況並未違反協議或侵害原告權利。是故原告於數年後，甚至十數年後才謂無權占用土地舖設柏油路面云云，洵與事實不符，亦違誠信原則。
（三）矧原告已自被告乙○○等人處獲得五十萬元之使用對價，復自「伯爵花園山莊社區」取得交換土地使用之利益，則原告卻仍要求拆除柏油路面、水管回復原狀，其行使權利實非合於誠信原則，而有權利濫用。
（四）「伯爵花園山莊社區」住戶是使用「皇家山莊社區」使用的該條水管，如將「皇家山莊社區」的該條水管移除，則「伯爵花園山莊社區」住戶亦無水可用。另原告主張回復原狀，把柏油路面移除，則「伯爵花園山莊社區」亦將因此無法出入，但原告又同意「伯爵花園山莊社區」可以使用系爭土地通行出入，故原告之主張顯有矛盾。
五、原告要求拆除水管並無理由：
（一）依證人李俊輔之證言，水管係於八十五年埋設，可見原告主張被告潤泰公司係於八十四年七月間埋設乙節，已非正確；且證人李俊輔證稱水管埋設在水溝旁五十公分左右的位置，則應較接近系爭土地Ａ、Ｂ部分，而非原告所稱Ｃ部分。
（二）該水管不僅供應山上多戶住家之用水，連與原告合建之「伯爵花園山莊」社區住戶亦使用該條水管之供水。而該水管埋於地下並無造成原告任何之妨礙，與其他埋設之電信管線、水溝無異，則原告要求拆除水管所造成之損害，實遠逾原告所欲回復之利益，原告此舉應非法之所許。
六、原告請求相當租金損害之金額，並不正確，茲陳述如下：
（一）依土地法第一百零五條、第九十七條第一項規定，倘原告欲計算相當於租金損害，應以申報地價之總價計算才是。而原告自八十四年到八十六年六月間所申報地價，每平方公尺為二千四百八十元；八十六年七月至八十九年七月所申報地價，每平方公尺為三千一百二十元。故原告以公告地價現值計算損害金額，洵有違誤。
（二）原告所有之系爭土地並非屬繁華○○○區○○○○道路及墳墓外，均雜草叢生，且被告潤泰公司僅於該系爭地號土地埋設水管，原告仍可就土地為利用，以故，原告以公告地價現值總額年息百分之十計算相當租金損害額，亦非正確。
（三）計算相當於租金之損害，應以實際被占用面積為計算標準，換言之，應以被告埋設水管所占面積為準，在未實際測量水管所占用系爭土地面積前，原告率以被占用一百五十九平方公尺為計算基準，自不可採。
（四）原告當初就系爭Ａ、Ｂ標示土地部分同意提供使用，倘事實上被告等未使用Ａ、Ｂ部分而是使用Ｃ部分，致原告受有損害，則相對而言，原告仍可使用Ａ、Ｂ部分而受有利益。尤其原告當初與丁○等人就系爭地號土地為協議時，曾收受丁○等人所給付五十萬元補償費，則原告所受損害與其所受利益自可相抵，而有損益相抵原則之適用。
（五）被告潤泰公司係於八十五年七月以後始於系爭土地埋設水管，原告以八十四年作為計算相當於租金損害之起算時點，亦有未合。
七、本件雖經地政事務所測量道路座落於系爭土地之位置及面積，但並未測量地下水管之設置位置及面積，因此原告未舉證證明即以被告設置地下水管侵權為由訴請賠償，殊非有據。
八、被告潤泰公司確係於八十五年七月以後埋設水管，被告崇德文教基金會所述於八十四年施工更換水管云云，實有錯誤。
九、原告主張共同侵權行為部分，被告潤泰公司援引侵權行為二年短期時效抗辯。
〈肆〉被告崇德基金會部分：
一、被告崇德基金會於八十、八十一年間向丁○購地興建崇德館，因用水之需，向隔鄰之「皇家山莊社區」買水，被告崇德基金向「皇家山莊社區」買水使用時，業已有管線之埋設，否則「皇家山莊社區」即不可能有水可供被告崇德基金會買用，當時原告與己○○等人有如何之協議存在，被告崇德基金會並不知悉。
二、其後被告潤泰建設公司於鄰近購地開發，亦向「皇家山莊社區」購水，有鑑於原先埋設之水管已舊，而有換新之需要，其時「皇家山莊社區」對被告潤泰公司表示被告崇德基金會亦係向其購水使用，因此「皇家山莊社區」要求被告崇德基金會補貼更換管線之費用，由於被告崇德基金會非藉助「皇家社區」之水使用不可，遂在「皇家社區」堅持及基於敦親睦鄰之考量情況下同意補貼部份管線費用之支出，而此舉絕非原告所謂被告崇德基金會與被告潤泰公司共同埋設水管之行為。因八十四年間潤泰公司之施工，承包商非被告崇德基金會所委託，且埋設之管線所有權人所繫之帶子為「皇家山莊社區」，故此次之埋設行為實與被告無關。至於原告所提出之潤泰建設公司函文內容所謂「本公司與崇德文教基金會及丁○等人同時埋設自來水管時」之陳述，係潤泰公司片面之想法，被告崇德基金會並無與被告潤泰公司共同埋設之行為。
三、原告起訴後，被告崇德基金會多方查證方知原告與己○○等人之系爭協議書內容，且得知系爭土地在渠等立協議書之前已是既成道路，該部份既為既成道路，其路面供公眾行走，其地下無不允許公眾民生所需用水、電管線通過之理，況且渠等所協議內容，被告己○○等人尚且支付補償費五十萬元，而協議內容又無不得更新管線或更新管線時視為原協議終止而應另為協議之約定，是本件八十四年間更換管線僅是舊管線之換新，並無所謂竊占事實之發生，更何況被告崇德基金所能認知者亦僅止於舊水管換裝新水管，絕無侵權行為之故意或過失之認識。
四、被告崇德基金會既未鳩工或委任他人埋設水管，亦從無購買水管之行為，且依卷附資料可知先前即由地主丁○等人埋設水管，因此被告崇德基金會對水管並無處分權，原告訴請被告崇德基金會應將水管拆除移走及土地回復原狀，並無理由。
五、依台北縣政府函已明確指出系爭巷道於七十三間已係通行達二十年以上之既成巷道，而土地之使用及於上下，原告自應容忍公眾通行路面及管線於地下通過，而毋庸論述管線是否通過原告主張之Ｃ部份土地。
六、關於原告所提八十四年七月二十八日皇家山莊管理委員會與被告崇德基金會間之協議書，⑴其第二條雖稱「自中途加壓槽至甲方社區總水塔之原有輸水管線，由乙方以最耐用材料輸水管全部更新」，惟此協議書並未實施，始有其後被告潤泰公司埋設水管之舉，被告崇德基金會並無共同埋設之行為。⑵依本協議書可知八十四年七月底系爭水管尚未埋設，且因本協議之內容並未實施，因此被告先前八十九年十一月十四日答辯狀所陳「八十四年間潤泰公司之施工」顯與實情不符，被告崇德基金會撤銷該部分之自認。另依被告崇德基金會並未鳩工或委託包商施工，而未與被告潤泰公司共同埋設，故埋設水管之時間自應已被告潤泰公司所主張之時間為準。
七、對於證人李俊輔所提出之八十七年六月二十七日皇家山莊管理委員會、崇德基金會、三業建設公司用水協議書，⑴依該用水協議書第一條之約定及證人李俊輔之證述，即知被告有權使用原告系爭土地，因證人李俊輔之證述，三業建設公司（或伯爵花園社區）係有權使用原告系爭土地，並同意皇家山莊及被告崇德基金會就系爭土地擁有舖設管線及通行之權，則被告崇德基金會自亦有權使用原告系爭土地。⑵依該用水協議書第三條之記載「皇家山莊管委會提供現有全部供水設備及管線」，而不曰「皇家山莊管委會及崇德基金會共同提供現有全部供水設備及管線」，可見該管線確非被告崇德基金會埋設而無處分權。
參、證據：
一、被告己○○、丙○○、丁○提出：協議書影本一件、土地謄本影本一件、現場道路照片二張、現場墓地照片三張、函文影本一件、判例一則、地籍圖影本一張、原告系爭土地鄰旁「伯爵花園山莊」照片三張、函文影本一份、系爭土地測量成果圖分析表、最高法院七十年度台上字第二六六號裁判要旨七十九年台上字第二四一九號判例要旨各一則。
二、被告乙○○：未提出任何證據。
三、被告潤泰公司提出：不動產買賣契約書影本一件、協議書影本一件、建築線指定申請書圖影本一件、附圖三影本一件、土地地價證明書及謄本影本各一件、台灣省建築管理規則節錄影本一件、台北縣政府九十年六月二十八日北府城開字第二三三四九四號函影本一件、剪報影本一份。
四、被告崇德基金會提出：台北縣永和市公所函影本、皇家山莊管理委員會及崇德基金會協議書、皇家山莊管理委員會及崇德基金會暨三業建設公司用水協議書影本各一件，並聲請訊問證人李俊輔。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告起訴主張被告己○○、乙○○、丙○○、丁○四人於七十七年間以其等購得原告所有系爭土地後方之土地開發，須用前延土地做道路及埋設管線為由，與原告於七十七年三月十一日簽訂系爭協議書，即以五十萬元代價取得使用原告所有系爭土地中之如附圖三所示Ａ、Ｂ部分共一百三十八平方公尺供其施設道路並埋設管線之用。詎被告己○○、丙○○、丁○、乙○○四人於施作道路時，僅將部份道路作在Ａ部分僅四十二平方公尺，卻將原告所有之Ｃ部份一百五十六平方公尺作為道路，並埋設一條水管供彼等向自來水公司申請用水之接管線。嗣八十二年間被告潤泰公司向被告丙○○、丁○及己○○購買部份土地時，私自允許被告潤泰公司有道路使用權。八十四年間，被告潤泰公司與被告崇德基金會又共同私自偷偷埋設另二條水管於原告所有系爭土地之Ｃ部分。原告於八十九年七月十一日因鄰地興建「伯爵花園山莊」社區完工，向地政機關申請鑑界時，始發現被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司、崇德基金會均無權占用原告所有系爭Ｃ部分之土地，爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如訴之聲明第一項所示。又被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司、崇德基金會無權占用原告所有系爭土地，獲取相當於土地租金之利益，致原告受有損害，顯有共同侵權行為及不當得利，爰請求判決如訴之聲明第二項所示等語。
二、被告己○○、丙○○、丁○、乙○○則以：⑴原告所有系爭土地於七十年之時，即已為既成巷道，且業已通行十年以上，屬於公用物，仍應繼續供公眾通行之用，負有容忍義務，不得基於所有權之作用排除侵害，故被告等縱使於其上通行利用，本即無構成侵權行為可言；⑵更何況被告己○○、丙○○、丁○、乙○○於七十七年間與原告簽立系爭協議書，已支付原告高達五十萬元之補償；⑶被告己○○、丙○○、丁○、乙○○埋設水管之時，縱不慎偏位在原告Ｃ部分土地上，然原告曾親自到場觀看，對於被告等埋設水管地點，毫無異見，同時長期沈默不為行動，引起被告等正當信任，以為所埋地點即係約定之Ａ、Ｂ範圍，則原告今逾十三年之後突又表示被告等所為越超界線而陷被告等於窘境之作法，能否謂其無違反誠實信用之原則；⑷被告己○○等四人既已與原告協議付費，並得有系爭土地Ａ、Ｂ部分共計一百三十八平方公尺可供水管埋設之用，每根所埋水管不過約二十公分，被告己○○、丙○○、丁○無必要故意逾越約定範圍而在原告之Ｃ部分土地下開挖埋設；⑸退步言之，縱被告己○○、丙○○、丁○、乙○○四人所埋設水管，不慎施作於Ｃ部分土地，則衡已損益相抵原則，不知被告己○○、丙○○、丁○何來不法利得、原告又何受損害；⑹依土地法第一百零五條及第九十七條第一項規定，計算相當於租金損害應以申報地價之總價計算，惟原告卻以公告地價現值計算，已非合法，且計算相當於租金之損害，應以被告設埋水管所占實際面積為準，並非原告所主張之以全部Ｃ部分之所有土地面積計算，更何況原告所有之系爭土地位居僻遠山區，地目為林，早供既有道路之用，客觀價值根本不大，被告等即縱於其Ｃ範圍「部份」土地之下舖埋水管，其仍得可充份利用地面土地等情以觀，顯非得以法定地價年息百分之十計算之；⑺原告訴請被告己○○、丙○○、丁○等移除所埋設之水管，惟該條水管係供「皇家山莊社區」住戶及「伯爵花園山莊社區」住戶所使用，如予拆除後，勢必該等社區居民均無水可用，且上方社區居民仍須重新埋設水管，原告顯為權利濫用，且為無益行為；⑻原告主張共同侵權行為部分，被告己○○、丙○○、丁○援引侵權行為二年短期時效之抗辯等語，資為抗辯。
被告潤泰公司除以同被告己○○等四人之⑴、⑵、⑷、⑸、⑹、⑺、⑻之抗辯外，並另抗辯：①因系爭地號之道路屬既成道路，故台北縣政府工務局八十五年七月三日予以指定建築線，且該道路位置與原告所同意埋設之道路位置相符，並無逾越範圍侵害原告權利；②被告潤泰公司並無施作任何地上固定設施占用系爭土地，無侵害行為，且現場除了有台電公司之電纜線、公有路燈、輸電線於系爭道路上外，地下尚有中華電信公司之電話線，但原告並未因此主張其所有權受侵害；③系爭道路現由中和市公所養護，其上柏油亦非被告潤泰公司所舖設，被告潤泰公司並無開挖系爭道路、拆除柏油路面之處分權；且系爭道路Ｃ部分為「伯爵花園山莊社區」之住戶、車輛唯一出入口，原告同意該社區人員車輛出入通行系爭土地，卻要求被告等應將該土地回復原狀，前後主張顯然矛盾，並有權利濫用等語，以為抗辯。
被告崇德基金會則辯稱：被告崇德基金會原本係付費使用「皇家山莊」社區所使用之該條水管，嗣被告潤泰公司亦向皇家山莊社區購水使用，鑑於原先埋設之水管已老舊，有換新之必要，皇家山莊管理委員會乃要求被告崇德基金會出資補貼更換管線之費用，並無與被告潤泰公司共同埋設水管，自無無權占有或侵權行為或不當得利可言等語，資為抗辯。
三、原告主張其為系爭土地之所有權人，於七十七年三月十一日與被告己○○、丙○○、丁○、乙○○簽訂系爭協議書，由彼等以五十萬元代價取得使用原告所有系爭土地中之如附圖三所示Ａ、Ｂ部分共一百三十八平方公尺土地，供作永久馬路使用，並可埋設水管、瓦斯管等使用。嗣被告潤泰公司於八十二年十一月五日與被告己○○、丙○○、丁○及訴外人等簽訂不動產買賣契約書，賣方即被告己○○、丙○○、丁○等人負責取得系爭協議書（道路永久使用權同意書）交予被告潤泰公司，使被告潤泰公司亦有權使用原告所有系爭土地之Ａ、Ｂ部分等事實，為被告等所不爭執，並有土地登記謄本、系爭協議書影本、不動產買賣契約書影本各各一份可證。另被告乙○○、丙○○、丁○、乙○○與原告簽訂系爭協議書後之七十七、七十八年間左右，於系爭土地埋設一條水管，以供「皇家山莊社區」住戶用水所需，被告崇德基金會於八十四年七月二十八日與皇家山莊管理委員會簽立用水之協議書，付費使用前揭由被告乙○○所埋設之、供皇家山莊使用之該條水管；暨「伯爵花園山莊社區」之大門進出均須通行原告所有系爭土地Ｃ部分等事實，亦為兩造所不爭，並經本院到場勘驗及委請地政機關測量鑑定屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，復有被告所提出之現場照片多張足證，均堪信為真實。
四、原告主張被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司、崇德基金會埋設三條水管於非系爭協議書範圍內之Ｃ部分土地等情，為被告等所否認，並以前開情詞抗辯。經查：
（一）原告雖主張被告崇德基金會亦於八十四年間與被告潤泰公司共同在系爭土地Ｃ部分埋設水管云云，並以被告潤泰公司寄發予原告之回函一份為憑，然被告崇德基金會否認有何與被告潤泰公司共同埋設水管之行為，且依原告所聲請訊問之證人李俊輔於本院到庭結證證述其見到有人埋設水管之時間係在「八十五年間」等語（見本院九十一年三月十九日言詞辯論筆錄），堪認原告所提被告潤泰公司回函內容所稱係「八十四年間」乙節，確與事實不符。又依被告崇德基金會所提出之皇家山莊管理委員會與崇德基金會間之「八十四年七月二十八日」協議書所示，該協議書第二條雖約明：「自中途加壓槽至甲方社區（即皇家山莊）總水塔之原有輸水管線，由乙方（即被告崇德基金會）以最耐用材料輸水管全部更新」，惟因此協議書並未實施，始有其後被告潤泰公司埋設水管之舉，有該協議書影本一份附卷可證，故被告崇德基金會抗辯其並無與被告潤泰公司共同埋設水管之行為等語，應堪採信。
（二）關於被告等抗辯系爭土地係既成道路乙節，查：⑴台北縣中和市公所出具之「七十年三月十八日」七０北縣中工字第一０六九０
─一號函文，主旨為：「台端申請本市○○○路○○○巷』既成巷道通行十年證明乙案，經查屬實准予證明。」，已載明中和市○○路○○○巷於七十年間時即已是通行十年以上之巷道，此有被告己○○、丙○○、丁○所提出之前開字號之函文影本一份附卷可稽（見本院審理卷第一宗第四十三頁）。前開中和市公所函文之受文者為訴外人曾文陞，而依被告所提之曾文陞七十年二月十七日所申請之戶籍謄本所示，曾文陞當時之戶籍地址為「中和市○○路○○○巷○○號」，其後該地址整編為「中和市○○路○○○巷○○弄○○號」。
⑵系爭土地係坐落在台北縣中和市○○路○○○巷○○弄道路（以下簡稱系爭道
路），亦據本院現場履勘屬實，製有勘驗筆錄可按（見本院審理卷第一宗第一百八十一頁反面）。
⑶另被告崇德基金會亦提出台北縣中和市公所「七十三年四月六日」函文影本一
份，該函文亦記載同前揭中和市公所函文之主旨，即台北縣中和市○○○路○○○巷○○號門前止巷道」（即前揭訴外人曾文陞戶籍地址門前，而該地址嗣整編為同市○○路○○○巷○○弄○○號）係供通行「二十年以上」，此有台北縣中和市七十三年四月十六日北縣中工字第一五○○四號函文影本一份足稽（見本院審理卷第一宗第一百零二頁），該函文更明白指出此巷道於七十三年四月間即已是通行二十年以上之既成巷道。
⑷再經本院向中和市公所函查，經該公所函覆本院稱：「中和市○○路○○○巷
○○弄係何時、由何人申請新編乙案，由本所之門牌資料可推之該弄自『民國七十七年六月十日起』，即有門牌存在至今，其一、三、五號申請人為吳益男，二至二十八號（雙號）申請人為乙○○」，此亦有中和市第二戶政事務所九十年十二月二十六日九十北縣中二戶字第八三四六號函文一份存卷足憑（見本院審理卷第一宗第二百六十一頁）。
⑸又經本院履勘現場，系爭土地位於中和市○○路○○○巷○○弄之系爭道路道
路上，道路一側為伯爵花園山莊，另一側則有多座墳墓，坐落伯爵花園山莊旁的史姓墳墓，則分別為「五十四年」及「六十八年」所修建，有本院九十年五月二十五日勘驗筆錄附卷足憑，復有被告所提出之己○○等三人所提出之現場照片四張可證。
⑹本院再就系爭道路是否屬於供公眾通行之既成巷道乙節，向台北縣政府函查，
經台北縣政府函覆稱：「一、經查該巷道業經本府八二定─中○六─一七五八號建築線指定在案，依卷附中和市公所八二北縣中工字第一○一七六號函略述：『依本戶政事務所八十二年三月五日北縣中二戶字第一四四一號簡便行文表稱『查本市○○路○○○巷○○號於民國四十七年十月二日即設有戶籍』，通行已達二十年．．．』。二、次查貴函所詢中和市七十年公所七十年三月十八日北縣中工字第一○六九○─一號函及七十三年四月十六日北縣中工字第一五○○四號函所指之巷道（中和市○○路○○○巷）應為同一巷道，七十三年四月十六日北縣中工字第一五○○四號函更明確指出該通行時效證明之範圍係至中和市○○路○○○巷○○號門前止。」等語在卷，此有台北縣政府九十年七月三十一日九十北府城開字第二四七九四七號函及所檢附建築線指定申請書、中和市公所八二北縣中工字第一○一七六號函文各一份足證。故依據該台北縣政府該函文載明前開二份中和市公所函文所指之巷道，確係指同一巷道。而該中和市○○路「三六七巷三七號」（即訴外人曾文陞之戶籍地址）嗣整編為同市同路「三六七巷三三弄二三號」，已如前述，而系爭土地係位於中和市○○路「三六七巷三三弄」系爭道路上；且依台北縣政府前開函文所檢附指定建築線圖面所示，「中和市○○路○○○巷○○○號」位於圖面左方（即系爭土地現場之上方），圖面上顯示通往「圓通路三六七巷三十七號」僅有一條道路，系爭土地即為該條道路之一部分（即位於圖面右方標示許多○段落部分之道路），且其指定寬度有六公尺。由此益證系爭土地早已成為既成巷道。故原告辯稱中和市公所之證明並非指系爭土地，或台北縣政府回函有誤云云，要無足採。
⑺再依證人即位於系爭道路旁之「伯爵花園山莊社區」之建商李俊輔於本院之證
述，「伯爵花園山莊社區」建物興建前，申請指定建築線時是以該社區大門口前是既成道路為由來申請指定建築線等語於卷，此有本院九十一年三月十九日言詞辯論筆錄可稽。亦足認位於「伯爵花園山莊社區」大門口前之系爭土地確係既成道路，而被申請指定為建築線，此與前揭台北縣政府之函覆內容一致。
是被告等該辯解，足堪採信。
⑻至於原告雖另提出徵收北二高用地之航照圖影本，以證明系爭土地所在之系爭
道路非既成道路。然查，前揭航照圖中未標明出究竟係何時所拍攝之航照圖，則是否非既成道路，已有未明。而台北縣政府九十年七月三十日函覆本院之前開函文所檢附建築線指定申請書之圖說中，已於圖說內有標明出北二高之用地，且指定建築線申請書圖說及函文均已標明及函覆系爭道路確為既成道路無誤，是原告主張系爭道路非既成道路，尚非足取。被告等所辯，應屬可信。
（三）按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，最高法院八十八年度台上字第六九八號裁判要旨可資參照。本件原告所有之系爭土地，雖為私有土地，然系爭土地既係位於系爭道路上，且該系爭道路於七十三年四月間即已是業已通行二十年以上而為既成巷道，迄今亦仍為供公眾通行之既成道路，已具有公用地役關係存在。惟系爭土地雖為系爭既成道路之一部份，而有公用地役關係存在，但原告所應容忍義務之範圍乃係應「供公眾繼續通行使用」，非謂被告等得於原告所負容忍義務範圍外，均得任意為之。故被告等辯稱系爭土地為既成道路，其等當然得於系爭土地下方埋設水管，原告不得基於所有權作用而排除侵害云云，洵非有據。
（四）原告另主張被告等應將系爭Ｃ部分土地上所舖設之柏油移除，以回復原狀返還原告云云，然被告均否認現狀之柏油係由其等所舖設，且辯稱其等對舖設其上之柏油並無處分權。經查：⑴系爭土地所在之系爭道路，係由台北縣中和市公所養護柏油路面及溝渠之事實，為兩造所不爭，復有原告所提之台北縣中和市公所八十九年十一月二十七日八九北縣中工字第五五三二五號函一份足憑（見本院審理卷第一宗第一百十八頁）。⑵另依證人即「伯爵花園山莊社區」建商李俊輔亦證述：八十六年時有把伯爵花園大門口前之道路及包括原告系爭土地在內有重新舖柏油之後，「伯爵花園山莊社區」才能拿到使用執照等語，有本院九十一年三月十九日言詞辯論筆錄可按。故被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司抗辯稱其等對於系爭Ｃ部分土地上之柏油並無處分權等語，足堪採信。原告主張Ｃ部分上之柏油係被告潤泰公司、崇德基金會於八十四年間所共同舖設云云，洵屬無據。更何況於系爭土地Ｃ部分上之柏油，已定著於原告所有之系爭土地上，而為原告所有之系爭土地不可分離之部分，被告等就其上之柏油，當然無處分權。是原告該部分之主張，非有理由。
（五）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。又按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第一百四十八條第一項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，最高法院分別著有九十一年度台上字第七五四號、八十八年度台上字第三五七號裁判要旨可資參照。
（六）退萬步言，本件縱使被告己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司將三條水管埋設於系爭土地Ｃ部分範圍內為真，然查：⑴系爭土地上方之「皇家山莊社區」所使用之水管係被告乙○○七十七、七十八年間所埋設，被告崇德基金會目前亦使用「皇家山莊社區」之該條水管，另證人李俊輔證稱「伯爵花園山莊社區住戶亦係使用「皇家山莊社區」之該條水管等語於卷，復有皇家山莊管理委員會及崇德基金會間之協議書，皇家山莊管理委員會、崇德基金會及三業建設公司（即證人李俊輔經營之建設公司）間之用水協議書影本各一份存卷可憑，而另二條水管亦為系爭土地上方社區所使用之水管，該等水管係數個社區眾多住戶之民生必需用水。⑵且系爭土地本即為供通行數十年之既成道路，有公用地役關係存在，目前亦係供公眾通行之用。⑶被告己○○、丙○○、丁○、乙○○四人所埋設之兩條水管，每條寬度不過最多約二十公分左右（依證人李俊輔之證言，三條水管直徑均差不多，每條水管寬度直徑亦僅大概十至十五公分左右而已，此有本院九十一年三月十九日言詞辯論筆錄可考），而被告潤泰公司於八十五年間亦於相同之位置埋設一條水管，三條水管併排，總寬度亦僅大約六、七十公分而已（亦見證人李俊輔之上開證言），所佔面積甚少，復為多個社區內眾多住戶之民生用水所需，且係埋設於地下，對於原告本已受限之所有權，應無太多妨礙。⑷更何況被告己○○、丙○○、丁○、乙○○當初與原告簽訂系爭協議書已支付五十萬元予原告，作為使用原告所有系爭土地Ａ、Ｂ部分埋設水管、瓦斯管及永久供作馬路使用之代價，縱被告等己○○、丙○○、丁○、乙○○、潤泰公司不慎將水管埋設於系爭土地Ｃ部分，而其等既然有權使用系爭土地之Ａ、Ｂ部分，原告要求該等被告將三條水管拆除移開Ｃ部分土地後，被告等仍須再將水管埋設於Ａ、Ｂ部分，此舉影響民生用水甚鉅。⑸原告已自被告己○○、丙○○、丁○、乙○○處取得五十萬元之使用對價，又自「伯爵花園山莊社區」取得交換土地使用之利益（已據證人李俊輔證述在卷），如原告請求被告等移除柏油路面、拆除地下之三條水管，非但影響「伯爵花園山莊社區」及使用該既成道路之上方社區眾多住戶人車之通行，亦使伯爵花園○○○區○○○○○道路上方之社區住戶權益因此無端遭受損害。本院審酌上開情形，認原告其行使權利，所得利益甚微，然所造成社會成本之損失卻至鉅，揆諸前揭法條及最高法院裁判意旨所示，實已非權利之正當行使，而屬權利濫用。
四、綜上所述，原告基於所有物侵害排除請求權，訴請被告等將所埋設之水管拆除移走，並將系爭土地Ｃ部分上之柏油移除以回復原狀返還予原告，暨基於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告連帶給付一百零九萬九千八百元，均非有理，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所聲請調查之證據，均毋庸再予一一論述或調查，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法 官 陳翠琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日~B法院書記官 陳蒼仁