臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一七二一號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 丙○○右當事人間請求給付欠款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬玖仟捌佰元及自民國八十九年十月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告提供擔保後，得為假執行；被告於假執行程序實施前以新臺幣伍拾捌萬玖仟捌佰元為原告提供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）五十八萬九千八百元及自民國八十八年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告林鴻詮於八十五年十月三十一日收購訴外人譚家麟之股份後，入股文集書房與被告丙○○、陳煌榮（原告之弟）共同經營，由於不堪虧損（原告先後已墊付虧損達二百三十六萬元以上），原告於八十八年八月十三日退股，文集書房由被告丙○○承受，依三方出資比例，除一百萬元股權讓渡金外，被告上應攤派虧損五十九萬元，總計應給付一百五十九萬元與原告。惟被告僅在八十八年十二月給付五十萬元，其餘一百零九萬元，被告雖於八十八年八月二日簽發本票五紙，面額合計五十萬元，均未兌現。其應受攤派之營業虧損五十九萬元亦未支付，合計積欠原告一百零九萬元。
（二）本件原告係訴請被告給付五十八萬九千八百元之攤派虧損，被告以八十五年十月以後係原告獨資，八十五年十月被告即退股，已於八十八年八月開票付五十萬元，十二月付現金五十萬元為抗辯，惟被告於八十九年十二月五日答辯狀內即明認系爭文集書房商號由原告、被告及陳煌榮三人共同經營，此與被告八十九年十月二十六日所辯八十五年十月以後由原告獨資，八十五年十月被告即退股云云明顯矛盾，其八十九年十月二十六日所辯不實。又原告、被告及陳煌榮於八十五年十月至八十八年七月止合夥經營期間共虧損三百多萬元，且均係由原告負擔虧損，除有證據及證人高幸姬、陳煌榮之證詞可證外，由結算日兩造及高幸姬對話錄音帶及譯文可證明兩造均同意八十五年十月至八十八年六月三十日止文集書房共虧損三百四十一萬元，平均每個月約虧損十萬元，被告與原告、高幸姬於八十八年十月二十日對帳，被告願意負擔百分之二十五之虧損，足見被告亦承認受攤派百分之二十五之虧損金額甚明。
（三）關於八十八年八月一百萬元原告股權讓渡款僅係讓渡原告之股份予被告而已，與攤派虧損係屬二事，此由原證七亦可證之，被告僅於八十八年八月十四日開立支票給付五十萬元，但其餘五十萬元，被告係開立五紙本票（每張面額十萬元）與原告供擔保，惟被告迄今未付，且原告已聲請本票裁定並確定在案，洵無疑義，原告起訴狀誤載被告於八十八年十二月給付五十萬元，實係八十八年八月給付五十萬元之誤，茲更正之。故被告辯稱伊於八十八年十二月以現金五十萬元給付原告，原告藉口五紙本票未隨身攜帶云云，純屬子虛，被告應負舉證責任。設若原告果真取得被告交付之五十萬元，被告自得請求原告開立收據為憑，詎被告空言已交付五十萬元與原告，意圖矇蔽。
（四）被告於八十九年十一月二十三日言詞辯論時稱原告於八十五年十月受讓譚家麟之股份即為原告一人獨資經營，故伊不必負擔虧損云云，嗣後被告復稱係由三人共同經營，故其陳述前後矛盾，實則文集書房係由原告、陳煌榮、被告三人共同經營無誤，出資比例為百分之六十、百分之二十五、百分之十五，關於文集書房之虧損，被告應受攤派。文集書房歷年之虧損係由原告拿出資金二百三十六萬元填補，由於不堪賠累，故原告於轉讓股權（代價約定為一百萬元）予被告後，另就被告應攤派之虧損部分（被告之比例為百分之二十五），兩造及高幸姬、陳煌榮四人乃於八十九年三月二十六日會同計算帳務清楚後，被告口頭允付其攤派之部分五十八萬九千八百元，但請求給予時間償還。上情業經證人高幸姬、陳煌榮證述明確。設若被告不須攤派虧損，則對照證人高幸姬、陳煌榮所述，被告何需與原告、陳煌榮、高幸姬等人於八十九年三月二十六日會算帳務，又何需請求原告給予時間償還欠款五十八萬九千八百元？足證其所辯不可採信。
（五）另被告於合夥期間，多次利用其看管櫃台四下無人之際，多次竊取收銀機內之款項，有錄影帶為證，原告已就本案提出告訴。
三、證據：提出文集書房股權轉讓同意書、讓渡證書、文集書房股東投資股權說明書
、本票、本票裁定及確定證明書、被告行竊時地一覽表等影本為證據，並聲請訊問證人高幸姬、陳煌榮。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）八十八年十二月被告已經給付五十萬元現金，而且八十八年八月份簽下讓渡書之後，被告付了五十二萬元，其中二萬元是房租差額，五十萬元是頭期款，被告總共付了一百萬元。文集書房在八十五年頂讓的時候，股權沒有重新分配，八十五年十月以後應該就算是獨資，被告只有跟原告交易，沒有經過他弟弟，八十五年十月被告就退股了，八十八年再買回。當時被告並未同意攤派虧損，所以被告也沒有簽名。
（二）原告及其弟陳煌榮退出合夥，並無所謂被告尚應攤派虧損五十九萬元：本件文集書房商號原由原告、被告、陳煌榮三人經營，因經營理念不合，經協議，原告及陳煌榮於八十八年八月十三日退股，文集書房由被告單獨經營，依當時協議，由被告給付退股金一百萬元與原告（兼代理陳煌榮），依八十八年八月十三日協議，並無所謂被告尚應攤派虧損五十九萬元，此由原告起訴狀所附讓渡證書並無該項記載可為證明。原告主張合夥虧損達二百三十六萬元，未提出任何證明，被告否認其真正，原告起訴狀所附原證三係原告自行製作，被告亦否認其真正。此外，原告並無其他證據足資證明原合夥虧損二百三十六萬元，更不能證明被告承諾負擔虧損五十九萬元，原告之主張自無理由。
（三）原告及陳煌榮退股，被告應給付一百萬元與原告及陳煌榮，其付款方式係由被告當場簽發一張即期支票，金額五十二萬元，發票日為八十八年八月十四日，及本票五紙，上開五十二萬元之票業經原告提示兌現，另外五紙本票合計五十萬元部分，被告係於八十八年十二月以現金五十萬元給付原告，亦為原告於起訴狀內自認，本件系爭五紙本票於被告給付尾款五十萬元後，本應立即返還被告，惟原告藉口系爭五紙本票未隨身攜帶，拖延迄今未返還被告。
（四）依票據法第十三條反面解釋，票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，仍非法所不許（參照最高法院二七年滬上字九七號判例），被告所簽發本件系爭五紙本票，被告既已於八十八年十二月間以現金清償，其票據債務即歸於消滅，原告自不得復執該五紙本票對被告追索票據責任。兩造並無約定被告應攤派五十九萬元虧損之約定，且原告及其弟陳煌榮之一百萬元退股金，被告亦已全部清償，因此原告之訴並無理由。
（五）原告起訴請求被告給付合夥營業虧損應受攤派額，其依據無非文集書房股東投資股權說明書，被告在本件訴訟之前，從未見過上開說明書，更不知其內容從何而來。上開說明書內載文集書房營業虧損總額為二百三十五萬九千元，實毫無依據，該說明書純係原告片面製作，且內容不實，被告否認其真正。
（六）文集書房在兩造及陳煌榮合夥階段，係由原告負責一切財務收支及會計作業，如原告為合夥事業墊支二百三十五萬九千元，何以在數年之合夥期間內，均未曾告知被告？且原告及其弟陳煌榮要求結束合夥營業，改由被告獨資經營，雙方乃於八十八年八月十三日結算，結算結果同意由被告以一百萬元購買原告及陳煌榮之股權，雙方當時既已結算出合夥之資產價值，則合夥如果有虧損二百三十九萬九千元，於合夥結算時，何以未於讓渡書上載明？原告延至八十九年三月二十六日始自行製作「文集書房股東投資股權說明書」，顯與一般經驗定則相違背。
（七）證人高幸姬及陳煌榮分別為原告之配偶及弟弟，於鈞院所為證詞均與事實不符，顯係偏袒原告，不足採信。且鈞院曾訊問證人：「帳有無重新算過？」證人答：「不記得。」（參照鈞院八十九年十一月二十三日言詞辯論筆錄），證人就兩造合夥帳務有無重新算過都答稱不記得，則證人豈有可能知道被告同意負擔合夥虧損，足證證人所謂被告同意負擔合夥虧損之陳述，並非事實。
三、證據：提出支票、檢察官不起訴處分書影本各一件為證據。理 由
一、本件原告林鴻詮主張其自八十五年十月三十一日起，因承受第三人譚家麟所擁有之「文集書房」商號之股份，而由原告、被告與陳煌榮三人合夥經營該文集書房商號，嗣因經營狀況不佳，原告及陳煌榮復於八十八年八月十三日將該商號股份全部轉讓予被告，使該商號由被告獨資經營等事實，為被告所不否認，並有原告提出之文集書房股權轉讓同意書、讓渡證書等影本各一件在卷可稽，自堪信原告此部分之主張為真實。而前述文集書房商號原為兩造及訴外人陳煌榮等三人合夥經營，現因原告、陳煌榮二人將股份全部轉讓予被告，則該商號乃變成由被告經營，顯然原有合夥關係即因原告、陳煌榮二人之退夥而解散，並非個別之合夥人退夥，依民法債編第二章第十八節之規定，應予清算，以定各合夥人之損益，故兩造間就文集書房商號合夥解散之損益分配，自應經清算程序以確定其金額，甚為顯然。
二、原告又主張經結算結果，被告應負擔百分之二十五之虧損即五十八萬九千八百元一節，雖提出其所製作之「文集書房股東投資股權說明書」為證據，然為被告所否認，並抗辯稱兩造約定以一百萬元轉讓原告與陳煌榮之全部股權，讓渡證書上並無註明要分擔虧損，且前述說明書並未經過其同意，且被告並未在該說明書上簽名承認等語；經查，合夥解散後，應予以清算，已如前述，而原告與被告間轉讓合夥股份之讓渡證書上，固未註明應分擔合夥損益之文字，然依照前述兩造不爭執其真正之讓渡證書所記載之內容，僅能證明原告將合夥股份轉讓被告之事實，並無原告拋棄其餘請求分配合夥損益之記載，被告抗辯已經以一百萬元作為承接系爭商號股份云云，尚非可採；而原告所提出之前揭「股權說明書」，乃原告自行製作，該說明書上並無被告簽名承認，此為兩造所不爭執，然依證人高幸姬、陳煌榮二人到庭所陳述，被告於八十九年三月二十六日與原告及證人高幸姬、陳煌榮等人進行結帳會算時，被告曾表示同意分擔該部分虧損，則原告主張被告曾承諾分擔系爭商號累積之虧損二百三十五萬九千元內百分之二十五即五十八萬九千八百元之事實，應堪採信，從而，原告請求被告償還此部分應分擔之虧損金額，即應認為有理由，應予准許。
三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項分別定有明文。至於原告另請求被告應給付自八十八年十二月一日起算之遲延利息部分，本件兩造就系爭文集書房商號之股份轉讓雖早於八十八年八月十三日即已約定轉讓代價為一百萬元，並由被告以現金五十萬元、面額五十萬元之本票（面額每張十萬元，共五張）給付原告，然雙方就合夥解散前之損益結算卻遲至八十九年三月二十六日始會同結算之，在此之前雙方對各自應分擔合夥虧損之金額均未確定，而原告於八十九年三月二十六日所製作之前揭「股權說明書」內所謂「通知台端（即被告）現於文到七日內給付上述票款」等文字，亦僅就被告所簽發之前述本票為催告之表示，亦未就被告應給付分擔合夥虧損金額為催告，而本件原告之請求又係請求被告分擔合夥虧損，原告既未提出在起訴前已經催告被告應給付該部分金額之證據，且該項請求亦未約定給付之期限，自應以原告起訴狀繕本之送達，認為係原告對被告所為之催告，則被告應至其受起訴狀繕本送達翌日起始負遲延責任，本件原告起訴狀繕本係於八十九年九月三十日送達被告，有送達證書在卷可稽，則原告所得請求被告給付之遲延利息應自本件起訴狀繕本送達被告翌日即八十九年十月一日起算，原告此部分之請求為有理由；至於原告請求被告應給付自八十八年十二月一日起算之遲延利息，在八十九年九月三十日以前部分並無理由，該部分應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第第七十九條但書、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許 瑞 東右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日~B法院書記官 許 慧 禎