臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第一九七四號
原 告 甲○○被 告 乙○○
丁○○被 告 丙○○右當事人間給付合夥出資等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告連帶給付原告新臺幣（下同）一百二十萬元，及自民國八十九年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
二、訴訟費用由被告等連帶負擔。添
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：添
一、緣原告於民國八十八年三月一日以新臺幣（下同）一百二十萬元之價金購得被告丙○○獨資經營之「鶯歌觀光陶市」十分之一之股權〔原證一、二〕，買賣雙方約定本於互信、互諒之精神共同經營合夥事業，詎料被告丙○○於同年四月間未經知會原告，即擅將該合夥事業十二分之五及十二分之三之股份各自轉讓予被告乙○○、丁○○，渠三人並約定自簽約日起三人之股份不得少於十二分三，轉讓股份需徵求另二位股東同意〔原證三〕，致使他合夥人即被告乙○○、丁○○始終否認原告之股東身分〔原證四〕，雖被告丙○○曾承諾出面澄清〔原證五〕，原告亦委請律師代函說明，請求參與合夥事務之執行並給付應受分配之合夥利益〔原證六〕，惟被告等猶然置若罔聞，拒絕賦予原告應享之合夥人權益，原告無奈之餘，於八十九年九月十四日依法聲明退出合夥事業之經營，請求被告等依據退夥時合夥財產狀況結算結果，返還退夥金及合夥期間應受分配之合夥利益〔原證七〕，惜迄今仍未獲償付分文。
添 二、按「合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲
明退夥，不受前二項規定之限制」，民法第六八六條第三項定有明文。準此，依舉重明輕法理，於未定存續期間之合夥，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，更得聲明退夥，不受民法第六八六條第一、二項規定之限制，殆無疑義，本件被告等非但阻止原告參與合夥事務之執行，更拒絕分配應得之合夥利益，顯具有可歸責於他合夥人之重大事由，原告自得隨時聲明退夥，俾保自身權益。
參、對被告抗辯之主張：
一、本件被告乙○○、丁○○主張原告非系爭合夥事業之合夥人，無權聲明退出合夥關係並請求返還出資，理由無非係伊二人早於八十八年二月二十四日即與被告丙○○簽訂股權讓渡書，而原告受讓股份乃在被告等三人成立合夥之後，因原告加入合夥關係並未得伊二人同意，渠自始亦不知情，是原告自丙○○受讓股分，依法當屬無效云云，以為論據。惟查，被告等顯係於收受原告八十九年八月三十一日及同年九月十四日二份律師函後，通謀虛構早於八十八年二月二十四日移轉合夥事業股權之事實，此由下述事實足資為證：
㈠按被告乙○○、丁○○係在八十八年四月間始與被告丙○○移轉股權，有被
告二人寄發之存證信函、公證書〔參原證三、四〕在卷足憑，且經被告等於強制執行程序中自承〔原證八〕，是原告受讓股權在先，殆無疑義。添㈡次按被告丙○○於邀集原告加入合夥事業經營前，已再三擔保該觀光陶市乃
其獨資經營，且在他案訴訟中，被告丙○○亦一再主張，於八十八年三月一日轉讓十分之一之股權予原告前，伊係獨資經營觀光陶市，嗣於同年四月二十八日各讓售十二分之五、十二分之三予被告乙○○、丁○○，前揭事實，有被告丙○○於八十九年度訴字第八二八號返還價金事件之民事答辯事乙份足憑〔原證九〕，況於該案繫屬中，法院一度傳訊被告乙○○、丁○○出庭作證，雖渠二人履經合法傳喚仍無故拒不到庭，惟被告等主張渠自始不知悉原告曾經受讓股權云云，顯非事實。添㈢矧且，果若被告等提示之股權讓渡書早於八十八年二月二十四日確已存在，
被告等三人於八十八年四月二十八日之轉讓契約書當無記載「自民國八十八年四月二十八日起，甲方（即被告丙○○）轉讓十二分之三之經營權給丁○○先生：：轉讓十二分五經營權給乙○○先生」等語之理，蓋被告乙○○、丁○○本即各擁有四分之一之經營權，職此足證被告丙○○於讓售原告十分之一經營權之前，確係獨資經營。添㈣被告等另提出支票影本及收據影本主張渠等合夥關係早於原告入股前成立，
然按系爭支票是否確係合夥出資，尚非無疑，而收據影本尚不足證明確有交付合夥出資之事實，原告茲否認之。退步而言，縱令被告等於八十八年二月年交付票據及金錢為真，惟被告等之股權買賣係遲至八十八年四月二十八日始達成合意，則被告間之合夥關係自應於達成合意之日起方始成立，要難據以成立在後之合夥關係否認原告之合夥人身分。且由被告林、廖二人在存證信函中指稱：「：：查丙○○因虧空公款：：並積欠股東數拾萬元負債潛逃：：」〔參原證四〕、「台端（指被告丙○○）積欠公司及股東乙○○、丁○○之債務未清償完畢以前，必需以每月股利所得抵償之：：」〔參被證四〕，足證被告三人間金錢往來之原因關係除為合夥出資外，尚存有其他債權債務關係，是縱然被告林、廖二人有於八十八年二月間交付支票或現金予丙○○之事實，亦不足作為林、廖二人入股早於原告之證明；尤有進者，如被告丙○○確於八十八年二月二十四日收受被告林、廖交付之支票及股金，理當比照與原告之股權讓渡書上既未有付清、收受股金或票據之記載，益證該份股權讓渡書，確係確訟通謀虛偽杜撰。
㈤按本件被告丙○○固於八十八年四月間未經知會原告即擅將其所有股份轉讓
予被告乙○○、丁○○，惟原告於知悉上情後基於合夥事業順利拓展之考量，已選擇同意林、廖二人入夥，此由原告於與被告丙○○之八十九年度訴字第八二八號訴訟及本訴中，始終承認被告乙○○、丁○○之合夥人（股東）身分亦足佐證。反觀林、廖二人於原告與丙○○之前開訴訟中，經鈞院以證人身分數度合法傳喚仍無故拒不到庭，迨遲至本訴訟進行中，始出示與渠等已提出之公證書、存證信函、聲明異議狀〔參原證三、四、八〕之內容互有矛盾歧異之股權讓渡書〔即被證一〕，意卻令原告在二訴訟均求償無著，其不法意圖，昭然若揭，職此益徵前述股權訴渡書確係出於被告三人之通謀虛偽意思表示。
二、按被告答辯理由㈣狀以鄉鎮市調解條例第二十四條第一項規定：「調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴」，主張原告因與被告丙○○曾於八十八年九月一日成立調解，不得就本事件再行起訴，惟查：
㈠原告與被告丙○○八十八年九月一日之調解，係請求丙○○履踐使原告執行
合夥人權限之瑕疵擔保義務，與本案原告聲明退夥後，請求返還退夥金及依結算結果給付合夥利益，尚非同一訴訟標的，自非就同一事件更行起訴, 更遑論有何不得再行起訴規定之適用添㈡依前開調解書之內容記載：「對造人（即丙○○）願意協同聲請人（即原告
）即向對造購買股權之第三人商議確定聲請人之股權」等語，係因被告丙○○在八十八年三月一日將其位於臺北縣○○鎮○○路○○○號「觀光陶市」股權十分之一讓售予原告持有後，未經原告同意又將其持有股權之三分之二
讓售予第三人，肇致後來受讓之第三人喧賓奪主阻止原告行使合夥人權利，雙方始協同前往調解委員會進行調解，前開調解委員會調解書首頁已開宗明義記錄甚明〔參原證五〕，被告等斷章取義，以此主張原告之股權並未確定，顯係混淆事實。又該調解書上已敘明被告乙○○、丁○○係晚於原告受讓之「第三人」，丙○○有義務向該「第三人」確定原告之股權，而非向原有之「合夥人」或「股東」商議確定原告之股權，亦足佐證被告丙○○係先讓售十分之一股權予原告，彰彰甚明。
三、又系爭合夥事業自原告八十八年三月一日入股迄今，每月均有鉅額之攤位租金收益〔原證十〕，鈞院並於前次九十年六月七日言詞辯論期日當庭命被告乙○○、丁○○應提出帳冊資料，以究原委。倘被告確實遵奉鈞院諭知提出帳冊資料，原告必能發現更多有利事實可得主張蓋如被告二人果早於八十八年二月二十四日即出資入股，丙○○未將二人股金入帳，嗣後掌管合夥事業帳目之被告二人必會要求丙○○確實登載，亦即如八十八年二月份帳目無林、廖二人資金入帳之紀錄，則林、廖二人顯非在八十八年二月二十四日入股甚明；又如被告等仍拒不提出，亦請鈞院審酌民事訴訟法第二百八十二條之
一：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」妨礙舉證之失權規定，以原告之主張為真實而為本案判斷。
四、又被告另辯稱渠係以八十八年二月二十五日為合夥成立之日，被證三之轉讓契約書是在公證人要求下才將日期改為八十八年四月二十八日云云，惟查：㈠果被告丙○○確於八十八年二月間各轉讓四分之一股權予乙○○丁○○，三
人並因而共同成立合夥關係，則前揭公證之轉讓契約書即非只有日期乙項遭修改，股權比例部分亦應隨之修正而可見修改之痕跡，方符事理。
㈡況如依被告所辯，林、廖二人於八十八年二月間即加入合夥關係，八十八年
四月份僅係重新分配股權比例，則該份經公證之轉讓契約書應係記述調整股權比例、重新分配股權比例或確認股權比例等字樣，而非記載「自民國八十八年四月二十八日起，甲方轉讓：：」等語，蓋林、廖二人本即各自擁有四分之一經營權，丙○○焉能在八十八年四月二十八日就該部分作第二人之轉讓？
五、再者，被告以原告之股金並未入「鶯歌觀光陶市」帳目為由，主張原告有與被告丙○○通謀虛偽意思表示之情，惟查原告自入股後，始終未能參與合夥事務之執行或依法行使事務檢查權檢視帳目，就所繳股金是否記入合夥事業帳目，自屬無從知悉，是此情縱然屬實，亦屬可歸責於被告等之事由，被告以此遽論原告與被告丙○○哥謀，顯然有失誠信，試問世間焉有憑白交付他人一百二十萬元股金而要求不得正名之合夥人？反之，本件合夥關係成立後帳目始終由林、廖二人控管，如渠確於八十八年二月出資入股，自應先提出渠等之出資有於該月份入帳之證明，再言其他。矧且原告固於系爭陶市承租攤位開設「清河坊」，並連續繳交每個月二萬元租金至八十九年一月份，惟此乃因被告等來函告知如不繳租金將停止供電並收回攤位〔參原證四〕，原告一方面未受合夥利益之分配，如不先行繳納，惟恐生計遭斷，兼之未有機會檢視帳目，以為凡有擺設攤位之合夥人仍須依使用佔地面積大小繳付使用金，以求公平，是原告縱有續繳或金之舉，亦與原告之合夥人身分不相砥觸。
六、由被告丙○○於鈞院訊問時供陳：「：：籌備階段我最初是與乙○○、丁○○談，後來再跟甲○○談，：：首先與甲○○談一千兩百萬分十股，甲○○占一股，後來與乙○○、丁○○他們談是一千二百萬分十二股，因為有增資，我沒有向甲○○再要錢，：：他們知道甲○○有一股，他們一直都不承認，他們想整個拿去經營。另：：契約書有說明付清後才生效，甲○○八十八年三月一日已付清股金」等語（參鈞院八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄），足證籌備階段丙○○係同時與多方商議共組合夥事業，嗣與原告談定在先（此部分筆錄之記載稍有不足，謹請鈞院調聽當庭錄音帶補充之），原告亦是最早付清股金之人。至丙○○供述之原告所持股份或有十分之一或十二分之一之差異，惟此乃丙○○嗣後與被告乙○○、丁○○所議定之股份數有異所致，自不影響原告自始合法受讓之十分之一股權，殆無疑義。
七、被告乙○○、丁○○入股時間係在原告之後，亦有證人林國祥之證供足資為證：
㈠查證人林國祥先前固與被告丙○○存有工程款之債務糾紛，惟經證人聲請拍
賣丙○○所有坐落在臺北縣○○鎮○○路○○○號二樓鐵皮屋，並聲明債權人承受取得所有權後，至今該房屋仍由被告乙○○、丁○○申請更名為大友企業社繼續經營觀光陶市，有原告九十一年一月八日庭呈之統一發票收執聯乙紙在卷足稽，足認證人與被告乙○○、丁○○間至少存有房屋租賃之合作關係，被告二人始得繼續以該處經營事業並設立大友企業社，是證人應無褊袒一方之虞，核先敘明。
㈡次按，由證人於鈞院九十一年三月十二日到庭證述之證詞（詳見言詞辯論筆
錄），顯見被告丙○○最初以原告入股之股款將用以給付證人工程款，誘使證人同意原告入股經營在先，嗣因丙○○未履行上開承諾，後來被告林、廖二人欲入股經營時，證人始不予同意，揆諸上情，即明本案原告入股之時間顯早於被告乙○○、丁○○二人，此情亦與被告等在存證信函、公證書〔原證三、四〕上主張之時間相符，不容被告嗣後空言狡辯至明。
參、證據：提出下列〔原證〕影本，並請求傳訊證人林國祥，並調閱：㈠本院八十九年度訴字第八二八號民事卷宗、㈡系爭合夥事業高亭雅集企業社（統一編號：00000000）八十八年三月份前之報稅資料。
一、股權出讓書。
二、鈞院八十九年度訴字第八二八號民事判決。添
三、鈞院八十八年度公字第二六三五四號公證書。添
四、營歌郵局第二十八號存證信函。添
五、八十九年度民調字第０七八號調解。
六、八十九國權律字第二五號函暨掛號郵件收件回執。
七、八十九國權律字第二九號函暨掛號郵件收件回執。添
八、民事聲明異議狀。
九、民事答辯狀。
十、高亭雅集企業社攤位租金發票正本乙紙。添
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、我國民法對於合夥股分轉讓、入夥設有限制：最高法院二十九年上字第七一六號判例意旨：「合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效。」；又民法第六百九十一條第一項規定：「合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。」因此，我國民法對於合夥股分轉讓、入夥設有限制，若有違反，應屬無效。
二、原告受讓股分未得其他合夥人之同意：㈠按被告乙○○、丁○○二人早於八十八年二月二十四日，即與丙○○簽訂股
權讓渡書〔被證一〕，針對丙○○所獨資經營之台北縣○○鎮○○路○○○號之觀光陶市，由被告乙○○、丁○○二人各以三百萬元各受讓四分之一股分〔被證二〕，其後又在同年四月二十八日再投入資金，並與被告丙○○重行約定股分（經營權）比例，並經臺灣士林地方法院公證〔被證三〕（被告誤載為本院），皆有相關文件可證。
㈡原告主張其於八十八年三月一日自被告丙○○受讓系爭股分十分之一，姑不
論其真正與否，原告受讓股分乃在被告等三人成立合夥之後，被告乙○○、丁○○二人自始並不知悉被告丙○○讓與股分予原告之事，也未同意原告得受讓被告丙○○之股分或加入合夥，故被告乙○○、丁○○二人一再否認原告之股東（合夥人）身分，此事實亦為原告所自認〔原證六、七〕。
三、由被告三人間合夥成立之過程可證無通謀虛偽意思表示：㈠被告乙○○係以其妻「游桂玉」之支票給付股款與丙○○，發票日期為八十
八年二月二十五日，支票為記名、禁止背書轉讓，此有被證二可證，被告丙○○亦已當庭承認。
㈡被告丁○○給付股款後，由丙○○出具取款文件，日期為八十八年二月二十
四日（被告誤載為八十九年二月二十四日），被告丙○○僅稱被告丁○○給付二百萬元，於一百萬元係回扣，實際上係被告丙○○事後為原告袒護之詞，惟實際上被告丙○○亦已承認被告丁○○已付清股款。
㈢依被告乙○○、丁○○、丙○○間八十八年二月二十四日之股權讓渡書〔被
證一〕，繳交股款後契約才生效，故以被告乙○○繳交股款之日，即以八十八年二月二十五日為合夥成立之日。
㈣承前，由於當事人之真意，乃是以八十八年二月二十五日為合夥成立之日，
故在八十八年四月二十八日公證讓渡書時，即以八十八年二月二十五日為合夥成立之日，但在公證人之要求之下，才將日期改為八十八年四月二十八日，從公證之讓渡書上，可看出修改之內容〔被證三〕。
四、被告丙○○在公證讓渡書時無讓與股份予原告之意：如果被告丙○○在八十八年三月一日讓與股份給原告，為何在八十八年四月二十八日，被告乙○○、丁○○、丙○○公證時，股份總和仍為十二份，根本沒有原告所受讓之股份存在，被告丙○○也未告知，被告丙○○當庭承認原告之請求有理，顯是事後原告與被告丙○○通謀虛偽意思表示，否則為何被告丙○○與原告二人不一起與被告乙○○、丁○○進行公證程序？也就是在八十八年四月二十八日公證時，被告丙○○之股份除再讓與給被告乙○○之外（丙○○股份由1/2=6/12變為4/12），被告丙○○並沒有再讓與股份給他人，其股份數仍為四月十二日，故被告乙○○、丁○○、丙○○之股份比例為：五：三：四。
五、被告對於系爭「鶯歌觀光陶市」並無任何合夥權利：按原告起訴請求被告連帶給付退夥金與合夥期間應受分配之合夥利益，其前提乃在於原告對於鶯歌觀光陶市之合夥有股份存在，然依前二項所述，原告與被告丙○○顯係通謀虛偽意思表示，其股權讓與之行為依法應屬無效，又退萬步言，原告縱有自被告丙○○受讓股分之情事，亦因未得其他合夥人即被告乙○○、丁○○之同意，依法自屬無效，原告之主張自屬無理由。
六、關於被告丙○○讓渡股權乙事，茲補述如下：㈠若果如被告丙○○當庭所稱，有讓與股份與原告之事，而讓與時間既在被告
乙○○、丁○○之後，惟被告丙○○所收原告之股金並未入「鶯歌觀光陶市」之帳目中，顯係被告丙○○與原告通謀虛偽意思表示。
㈡被告乙○○、丁○○自八十八年二月二十五日入股之後，即進入「鶯歌觀光
陶市」實地經營迄今〔原證四〕，足見被告乙○○、丁○○乃是合法之合夥人，反而原告在系爭「鶯歌觀光陶市」僅承租攤位開設「清河坊」，並且繳交租金每個月二萬元，並僅繳租至八十九年一月，而自八十九年二月即未繳交租金，顯見原告僅係一般承租人〔原證四、五〕，並非合夥人。
㈢按被告丙○○因個人債務問題，即置「鶯歌觀光陶市」之經營於不顧，遠避
他鄉，僅剩被告乙○○、丁○○苦心經營「鶯歌觀光陶市」，蓋因「鶯歌觀光陶市」係被告丙○○雇工搭建的違章建築鐵皮屋，常遭斷水斷電之窘迫狀況，為了復水復電，動輒需幾十萬元之費用，其辛苦可見一斑，而被告丙○○除積欠被告乙○○、丁○○債務外〔被證四〕，並積欠訴外人簡文良等人工程款計達四百四十九萬元〔被證五〕，造成「鶯歌觀光陶市」所在之鐵皮屋，為訴外人簡文良等人承受，而被告丙○○又自稱原告受讓其股權十分之一而取得一百二十萬元之股金，因此因被告丙○○之緣故而受害的人甚多，被告丁○○、乙○○亦屬受害者。而被告丙○○不盡合夥人之責，又積欠被告乙○○、丁○○債務不還，因此被告丙○○為討好其他債權人之說詞，實不足採信。
㈣被告丙○○當庭忽而稱讓與原告之股份為十分之一，忽而又稱係十二分之一
，其前後說辭不一，顯不可採信。而就原告起訴狀所載，其既主張入股在先，又不敢否認被告乙○○、丁○○之合夥身份，也不直接承認被告乙○○、丁○○之合夥身份，其內容主張矛盾之極，此乃由於被告丙○○負債累累，若否認被告乙○○、丁○○之合夥身份，則僅能向被告丙○○起訴，其結果就索償無門，況且原告前已另行向被告丙○○起訴業經敗訴確定（鈞院八十九年度訴字第八二八號民事判決，詳原證二），因此原告實係針對被告乙○○、丁○○起訴，其起訴動機實屬可議，而被告丙○○為有利於原告的說詞尤不可採信。
七、原告就被告間之合夥股金與債務混為一談：被告丙○○讓渡股份給被告乙○○、丁○○後，被告乙○○、丁○○即進入鶯歌觀光陶市實地經營，才發現被告丙○○已預收部分攤位承租人之租金，卻未歸入合夥收入，其後被告丙○○負鉅額債務後避而不見，因鶯歌觀光陶市需更新冷氣設備，被告乙○○、丁○○為經營之需要，就代被告丙○○給付應分擔之冷氣設備款項，因此被告乙○○、丁○○才發函給被告丙○○，請其履行合夥人之責任、以及清償債務，此皆為合夥後所生之債務，原告竟將被告乙○○、丁○○入夥所給付之股金與前述債務混為一談，與事實不符。
八、被告三人間合夥成立生效於八十八年二月二十四、二十五日：被告丙○○在鈞院八十九年十二月二十八日庭訊時，陳述稱：「觀光陶市原是我一人獨資，後來資金不足，找乙○○、丁○○合夥，林出資三百萬元，廖出資兩百萬元，廖兩百萬元四開票，後來三月底四月公證前，乙○○增資兩百萬：：：」等語，又稱：「被證二是乙○○交付股金沒錯，但收據是作假的因為裡面有回扣，實際他是出兩百萬，其中是支票，壹百萬是灌水。」因此被告丙○○之陳述，除就被告丁○○之出資額數目陳述不實之外，被告丙○○亦承認被告丁○○、乙○○已給付股金，如參照被告丁○○、乙○○所提之被證一至三證物，足認被告丁○○、乙○○確是分別在八十八年二月
二十四、二十五日入夥成立生效，其後被告乙○○並有增資之事實，因而於八十八年四月二十八日再至法院公證處辦理公證。
九、原告推論被告三人間通謀虛偽意思表示並無實據：被告丙○○因積欠訴外人簡文良等人工程款計達四百四十九萬元，造成「鶯歌觀光陶市」所在之鐵皮屋，為訴外人簡文良等人聲請強制執行〔被證五〕，因被告乙○○、丁○○為恐強制執行受到損害，乃迅速提起異議，為求掌握時間，故先將被證三之公證書先行提出，並未同時提出詳同被證一之股權讓渡書，係考量到訴外人簡文良等人與合夥無關，只需提出股權之證明即可，原告竟因此依據被告乙○○、丁○○在另案之主張，進而推論被告乙○○、丁○○與被告丙○○通謀虛偽意思表示，乃屬速斷，並無實據，原告之主張自屬無理由。
十、調解經法院核定後不得再行起訴：㈠依鄉鎮市調解條例第二十四條第一項規定：「調解經法院核定後，當事人就
該事件不得再行起訴」；又同條第二項規定：「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一效力」。
㈡按本件原告與被告丙○○，業於八十八年九月一日，針對股權受讓糾紛，至
台北縣鶯歌鎮調解委員會調解，經調解成立，其內容為「一、對造人（即丙○○）願意協同聲請人（即原告）即向對造人購買股權之第三人商議確定聲請人之股權。」，而所有調解內容也經過鈞院民事庭核可，此有原告所提之〔原證五〕調解書可資為證。
㈢本件股權紛爭之調解書應發生一定法律效力：
本件股權紛爭業經調解並為法院所核可，則依鄉鎮市調解條例第二十四條第一項規定，原告就此事件自不得再行起訴，而本件原告起訴既屬連帶債務，依民法第二百七十五條規定，被告乙○○、丁○○亦得主張前述重行起訴之抗辯，則依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，原告之訴應以裁定駁回。原告與被告丙○○之調解書內容，被告丙○○負有「與購買股權之第三人商議確定原告之股權」之義務，若被告丙○○不履行前述協同義務，僅係被告丙○○應向原告負債務不履行之責任，與被告乙○○、丁○○無關。上述調解書內容既載明：「對造人（即丙○○）願意協同聲請人（即原告）即向對造人購買股權之第三人商議確定聲請人之股權。」足見原告之股權根本未確定，而被告丙○○亦從未與被告乙○○、丁○○協議，此為原告在另案起訴狀所承認〔被證六〕，則足證原告之股權既未確定，原告何能對被告主張退股、以及盈餘分配！㈣承前，原告既與被告丙○○於八十八年九月一日進行調解，顯見被告乙○○
、丁○○根本不知悉原告受讓股權之事，否則被告丙○○何需負有「與購買股權之第三人商議確定原告之股權」之義務？
十一、關於證人林國祥之證詞有其矛盾不可採之處：㈠證人證詞與原告所提〔原證一〕股權出讓書內容不符：
查原告所提〔原證一〕股權出讓書載明，原告與被告丙○○係於八十八年三月一日簽約，並於同日付清一百二十萬元，而證人林國祥證稱其自八十七年十二月十日蓋好房子後，就天天向被告丙○○催款，又稱因被告丙○○同意原告入股後要給工程款，然證人既然在八十八年三月一日原告與被告丙○○簽約時在場，竟然未親見原告與被告丙○○交款，已經與原告所提〔原證一〕股權出讓書內容不符，則證人證詞與原證一股權出讓書皆有不實之處。
㈡證人在八十八年三月一日簽約時在場未積極追討工程款，與常理不合：
承前，證人證稱天天向被告丙○○催討工程款，顯然需款孔急，又證稱於原告與被告丙○○簽約時在場，且被告丙○○允諾在原告入股時給付工程款，則證人竟然未當場向被告丙○○追討工程款，反而放任原告與被告丙○○自行交款，顯與經驗法則不符。
㈢證人對於被告乙○○、丁○○入股時間之證詞有偏頗：
證人證稱「乙○○、丁○○是在五月一日第一次看到」，卻對於被告乙○○、丁○○何時與被告丙○○進行公證、以及入股比例，詳述如同親身經歷，其記憶之清楚有違常理，參之證人在另案強制執行事件中〔被證五強制執行聲請狀〕，本係委任原告訴訟代理人為代理人，且證人亦自稱被告乙○○、丁○○打他，姑不論打人之事乃子虛烏有之事，抑且證人同意原告進場但卻不同意被告乙○○、丁○○進場，則衡諸上述事實，足見證人對於被告乙○○、丁○○入股時間之證詞顯有偏頗，實不足採信。
參、證據：提出〔被證〕影本
一、股權讓渡書一份。
二、臺北市第一信用合作社支票一張、收據一份。
三、本院八十八年度公字第二六三五號公證書一份。
四、存證信函一份。
五、民事強制執行聲請書一份。理 由
壹、程序方面：
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴，鄉鎮市調解條例第二十四條第一項固定有明文，惟不得再行起訴者，應以是否為同一訴訟標的為斷。
被告雖以：原告與被告丙○○曾於八十八年九月一日成立調解，並經法院核定，自不得就本事件再行起訴云云。惟查，原告與被告丙○○八十八年九月一日之調解，係請求丙○○履踐使原告執行合夥人權限之瑕疵擔保義務，有臺北縣鶯歌鎮調解委員會八十八年民調字第０七八號調解書影本一份在卷可稽，與本案原告聲明退夥後，請求返還退夥金及依結算結果給付合夥利益，非屬同一訴訟標的，並非就同一事件更行起訴，本件原告自得提起本訴，合先敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴狀訴之聲明第一項固請求「被告等應依雙方結算結果，連帶給付原告退夥金（即一百二十萬元）與合夥期間應受分配之合夥利益，及各自八十九年九月十五日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」；嗣於九十一年四月九日言詞辯論期日所提出之書狀，其訴之聲明第一項變更為「被告連帶給付原告一百二十萬元，及自八十九年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，此應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許，並予敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告主張：其於八十八年三月一日以一百二十萬元之價金購得被告丙○○獨資經營之「鶯歌觀光陶市」十分之一之股權，買賣雙方約定本於互信、互諒之精神共同經營合夥事業，詎料被告丙○○於同年四月間未經知會原告，即擅將該合夥事業十二分之五及十二分之三之股份分別轉讓予被告乙○○、丁○○，渠三人並約定自簽約日起三人之股份不得少於十二分三，轉讓股份需徵求另二位股東同意，致使他合夥人即被告乙○○、丁○○始終否認原告之股東身分，雖被告丙○○曾承諾出面澄清，原告亦委請律師代函說明，請求參與合夥事務之執行並給付應受分配之合夥利益，惟被告等猶然置若罔聞，拒絕賦予原告應享之合夥人權益，原告無奈之餘，於八十九年九月十四日依法聲明退出合夥事業之經營，爰請求被告等依據退夥時合夥財產狀況結算結果，返還退夥金及合夥期間應受分配之合夥利益等語。被告丙○○未於言詞辯論期日到庭，被告乙○○、丁○○則以：其等二人早於八十八年二月二十四日，即與丙○○簽訂股權讓渡書，各以三百萬元之價金，買受丙○○所獨資經營之臺北縣○○鎮○○路○○○號之觀光陶市各四分之一股分，被告乙○○嗣於同年四月二十八日再投入資金二百萬元，被告乙○○、丙○○、丁○○三人之股份分別為十二分之五、十二分之四、十二分之三，並經臺灣士林地方法院公證。而原告主張其於八十八年三月一日自被告丙○○受讓系爭股分十分之一，姑不論其真正與否，原告受讓股分乃在被告等三人成立合夥之後，被告乙○○、丁○○二人自始並不知悉被告丙○○讓與股分予原告之事，也未同意原告得受讓被告丙○○之股分或加入合夥，故被告丙○○與原告之合夥契約無效，原告之請求自屬無據等語，資為抗辯。
二、原告主張被告丙○○於八十八年三月一日，以一百二十萬元之價格，將其位在臺北縣○○鎮○○路○○○號之「鶯歌觀光陶市」股權十分之一，出售予原告之事實，業據其提出之股權出讓書影本一份為證，自堪信為真實。本件所應審究者，厥為：㈠被告丙○○何時將系爭股權轉讓予被告乙○○、丁○○？即被告乙○○、丁○○入股時間究於原告入股時間之前〔八十八年二月二十四、五日〕或之後〔八十八年四月十八日〕？㈡倘被告丙○○將股權轉讓給原告係在被告丙○○轉讓股權予被告乙○○、丁○○之後，前者轉讓股權之效力如何？
三、就被告丙○○何時將系爭股權出售予被告乙○○、丁○○乙節。㈠按合夥非要式契約，除當事人間有以作成書面為成立要件之約定外，茍二人以
上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立；又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，只須各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行出資之義務者，雖得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院二十二年上字第一四四二號、二十二年上字第二八九四號判例均可資參照）。可知合夥之成立，應民法第一百五十三條規定，於當事人意思表示合致時，即可成立，不以具有何種方式為必要，屬於不要式契約。經查，被告丙○○與乙○○、丁○○於八十八年二月二十四日簽訂「股權讓渡書」，約定：「茲將位於臺北縣○○鎮○○路○○○號之觀光陶市股權的二分之一計新臺幣六百萬元讓售予乙○○和丁○○所共同持有，雙方秉持互信、互諒之誠心，共同經營、共存、共榮，契約在付款完成後即生效。」，此有被告乙○○、丁○○提出之股權讓渡書影本一份可稽，被告三人就雙方如何出資、經營何種事業均已明確約定，是合夥契約於八十八年二月二十四日業已成立。又被告雖約定被告乙○○、丁○○須出資後合夥契約才生效，查被告丙○○、乙○○先後於八十八年二月二十四日、二十五日各出資三百萬元，有被告丙○○、丁○○簽立、其上載明：「茲收取丁○○先生股金新臺幣三百萬元整。收款人：丙○○，給付人：丁○○。」之收據影本一份可稽，及被告乙○○簽發付款人為臺北市第一信用合作社、支票號碼為ＣＮ0000000號、票載日期為八十八年二月二十五日、面額為三百萬元之支票影本一張可稽，是被告丙○○與丁○○、乙○○簽訂之合夥契約，亦先後於八十八年二月二十四日、0月000日生效，被告乙○○、丁○○主張被告丙○○於八十八年二月二十五日將系爭股權轉讓予渠等，堪以採信。至於原告主張被告丁○○僅實際出資二百萬元，另一百萬元是回扣等語，縱屬為真，亦無礙其於八十八年二月二十四日入股之事實。
㈡次按公證者，係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，
證明該項法律行為之作成或該項事實之存在（最高法院八十六年度臺上字第二一四二號判決可資參照）；故當事人請求就合夥之契約行為作成公證書，須在公證人面前表示訂定合夥契約之意思表示，經公證人審核並製作公證書後，雙方在公證書簽名、蓋章，此與認證係請求公證人對於私文書予以認證之制度有異。經查，被告丙○○與被告乙○○、丁○○於八十八年四月二十八日向臺灣士林地方法院辦理公證所簽具之簽訂之「轉讓契約書」，其上雖載明：「自民國八十八年『四月二十八日』起，甲方（指被告丙○○）轉讓十二分之三經營權給丁○○先生（以下簡稱乙方）。自民國八十八年『四月二十八日』起，甲方轉讓十二分之五經營權給乙○○先生（以下簡稱丙方）」。經細繹其中轉讓日期「四月二十八日」係由「二月二十五日」刪改而來，衡諸被告乙○○、丁○○與丙○○於八十八年四月二十八日，前往臺灣士林地方法院就上開轉讓股權契約請求作成公證書，有該院八十八年度公字第二六三五四號公證書影本一份可稽，因為作成公證書須由當事人於公證人面前為法律行為，故被告主張上開轉讓契約書原載明自八十八年二月二十五日起轉讓，因公證人闡明公證意義後，才更改日期，其等原於八十八年二月二十五日業已約定轉讓股權等語，尚有所據，堪以採信。至於原告抗辯稱：被告所提出之「轉讓契約書」，倘日期由「二月二十五日」更改為「四月二十八日」，何以被告股權比例並未更改而已經載明為「十二分之五、十二分之四、十二分之三」乙節，查合夥契約為諾成契約，已如前述，被告於二月二十五日已口頭約定完成，嗣再簽立「轉讓契約書」，並填載「二月二十五日」為轉讓日期，並非表示該契約書係於二月二十五日所簽立，由該契約書之簽立日期僅填載「八十八年四月」，可知該契約書應係被告於八十八年四月間所簽立，當時被告乙○○已增資二百萬元，故股權比例已為「十二分之五、十二分之四、十二分之三」，因此原告上開指陳無法作為其有利之認定。
㈢被告丙○○到庭證稱：「原告起訴有理由，觀光陶市原是我一人獨資，後因資
金不足，找乙○○、丁○○合夥，乙○○出資三百萬元，丁○○出資二百萬元，廖開四張票，後來於三月底四月間公證前，乙○○再增資兩百萬元，原告甲○○後來加入，籌備階段我最初是與乙○○、丁○○談，後來再跟甲○○談，當時他們雙方都互相知道都有在談，首先與甲○○談一千二百萬元分為十股，甲○○占一股，後來與乙○○、丁○○他們談是一千二百萬元分十二股，因為有增資，我沒有向甲○○再要錢，我占三股，乙○○占五股，丁○○占三股，原告占一股。他們知道甲○○有一股，他們一直都不承認。他們想整個拿去經營。另二被告股款有的是開票，契約書有說明付清後才生效，甲○○八十八年三月一日份已付清股金。」等語（見本院八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄）。可知被告丙○○先與被告乙○○、丁○○洽談入股事宜，其等分別出資三百萬元、二百萬元，被告丙○○再與原告洽談，原告於是出資一百二十萬元，被告乙○○嗣於八十八年三月底增資二百萬元，是被告乙○○、丁○○辯稱其等與被告丙○○約定股權轉讓之時間早於原告等語，應可採信。至於被告丙○○雖證稱：「他們（指被告乙○○、丁○○）知道甲○○有一股，他們一直都不承認，他們想整個拿去經營：：：」等語，惟被告丙○○經營鶯歌觀光陶市，為募集資金以推廣義務，將經營權分為十二等份，每等分價金為一百萬元，被告丙○○分別轉讓十二分之五、十二分之三經營權予被告乙○○、丁○○，轉讓後之「鶯歌觀光陶市」經營權比例為被告乙○○十二分之五、被告丙○○十二分之四、被告丁○○十二分之三，被告三人並約定每位股東之股份不得少於十二分之三，此有被告三人簽立之「轉讓契約書」可稽。倘被告丙○○於八十八年三月一日將其中一股、價格一百二十萬元轉讓給原告，而被告乙○○、丁○○均知悉此事，何以被告三人於八十八年四月二十八日在臺灣士林地方法院辦理公證時，其等簽立之「轉讓契約書」仍載明股份由被告乙○○、丙○○、丁○○分別依十二分之五、十二分之四、十二分之三之比例所有，並非由被告乙○○、丙○○、丁○○、原告分別依十二分之五、十二分之三、十二分之
三、十二分之一之比例取得？況且，被告乙○○、丁○○寄發給原告之存證信函均否認原告股份之存在，另衡諸被告丙○○原獨資經營之「鶯歌陶市」於八十八年三、四月間，其經營狀況不佳，導致被告丙○○經濟能力拮据，猶分別轉讓經營權予被告乙○○、丁○○及原告，其等三人嗣後對於入股事宜有所爭執，被告乙○○、丁○○並否認原告之股權，被告丙○○為規避其所造成糾紛之責任，因此為上開證詞，尚可想像。是被告丙○○主張被告乙○○、丁○○當時知悉原告入股之事，顯有違常理，難以採信。
㈣原告聲請傳訊之證人林國祥雖到庭證稱：「我只認識被告丙○○，在好幾年前
認識，因為他在我家附近作陶瓷，八十七年六月間○○○鎮○○路○○○號替他蓋房子，丙○○在該處開設雅亭企業社，當時丙○○沒有合夥人，八十七年十二月十日蓋好，他進廠後，他開給我的支票跳票，我天天都在那裡催討蓋屋的款項，所以我知道他並沒有合夥人，到了八十八年二、三月間甲○○有加入一股，乙○○與丁○○在五月一日才進來入股，因為我跟乙○○與丁○○說等我跟丙○○債務處理完畢後才可以進來，他們就打我，說他們是經過公證的，他們不怕我，我有到三峽分局備案。：：：因為丙○○說甲○○入股後要給我工程款，但後來他們都沒給我，於是之後乙○○與丁○○要進來，我才不答應。甲○○與丙○○於八十八年三月一日簽約我有在場，乙○○、丁○○他們之前並沒有簽約，他們是四月二十八日直接到法院公證。原告於八十七年十二月間進廠，其與丙○○於三月一日簽約時我在現場，是丙○○與甲○○簽，當場沒有拿錢，也沒有給我工程款，之後他們在簽完約後，他們自己直接去交錢，交錢我沒有看到。但我向丙○○催討工程款時，他說錢用掉了。丙○○後來拍賣房屋由我們承受，承受當時乙○○有與我們談，乙○○表示每個我要向我租十萬。我於五月一日第一次看見乙○○、丁○○，他們一個入股十二分之三，、一個入股十二分之五，我知道原告入股一百二十萬。乙○○、丁○○他們要進來，甲○○也在場，林與廖說要入股，甲○○說他也有股份，但林與廖均不承認，說他沒有經過公證。」等語（見本院九十一年三月十二日言詞辯論筆錄）。惟查，證人林國祥僅為原告建築房屋，並非「鶯歌觀光陶市」之合夥人，其對於被告乙○○、丁○○及原告何時入股、入股先後、出資多少等事宜，卻知之甚詳，實有違常情。又證人林國祥證稱其為催討工程款項天天都在現場等語，顯見其需款孔急，倘其「無時不刻」均在現場，豈會放任被告丙○○收取原告交付之款項，而證人林國祥又稱未見原告與被告丙○○交款等語，足見證人林國祥證稱「天天均在現場」應屬誇大之詞，參以被告乙○○、丁○○與原告入股之時間接近，證人是否能夠精確判斷其等入股之先後時間，容有可疑之處。另證人林國祥已證稱其為催討工程款曾與被告乙○○、丁○○打架等語，可見其等已存有嫌隙，證人林國祥之證詞，實有偏頗之可能，尚難遽信。
㈤綜上所述，被告丙○○原獨資成立「高亭雅集企業社」，經營「鶯歌觀光陶市
」，於八十八年二月二十四日與被告乙○○、丁○○簽訂「股權讓渡書」，各轉讓股權十二分之三，被告葉義榮於當天交付股款三百萬元，乙○○簽發翌日到期、面額三百萬元之支票一張。被告丙○○嗣於同年三月一日與原告簽立「股權出讓書」，轉讓股權十分之一、價款一百二十萬元予原告，原告並於當天付清股款。被告乙○○嗣於同年三月底繳款增資二百萬元，共出資五百萬元，被告三人並於同年四月二十八日前往臺灣士林地方法院請求公證人就合夥契約制作公證書，約定被告三人之股份分別為十二分之五、十二分之四、十二分之三。從而，被告乙○○、丁○○之入股時間早於原告入股時間之事實，應可認定。
四、按合夥係基於人格信用關係所成立之契約，對於新加入之人，若非經每一合夥人之同意，則日後同財共事難免不能融洽，因此民法第六百八十三條規定：「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」；又合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第六百八十三條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效（最高法院二十九年臺上字第七一六號判例可資參照）。本件被告丙○○原獨資經營之「鶯歌觀光陶市」，被告丁○○、乙○○先後於八十八年二月二十四、二十五日入股，成為合夥人，已如前述，被告丙○○未得其他合夥人即被告乙○○、丁○○之同意，又將自己之股份轉讓給原告，揆諸前開說明，其合夥契約無效。因此，原告並非上開合夥事業之合夥人，其主張退夥後返還退夥金，自屬無據，應予駁回。至於被告丙○○與原告簽定之合夥契約無效，猶收取一百二十萬元之款項，係屬不當得利之問題，惟原告並主張及此，自與本件無關，原告應另訴請求。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，於本件之結果已不生影響，爰不另一一論列，附此敘明。
參、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 侯志融右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 劉昌明