`臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第二○三七號
原 告 乾鐘營造有限公司法定代理人 熊錦增訴訟代理人 沙洪律師被 告 台北縣林口鄉公所 設台北縣○○鄉○○路○○號法定代理人 洪樓根訴訟代理人 胡盈州律師
邱昱宇律師楊靜宜律師右當事人間請求返還工程保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參佰壹拾柒萬伍仟元及自民國八十九年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）三百一十七萬五千元及自八十九年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
二、陳述：
（一）緣於民國八十八年六月二十九日，原告與受訴訟告知人寰昀工程有限公司（下稱寰昀公司）投標被告辦理之林口鄉環保大樓新建工程招標前，即依採購法、共同投標辦法第十條，立有聯合承攬切結書，為寰昀公司之履約保證人，並經認證後，送被告查驗，並於八十八年六月三十日得標，寰昀公司即與被告簽約，並繳交履約保證金一千二百七十萬元，約定於本工程完成百分之二十五、五
十、七十五及正式驗收合格，分四期各以百分之二十五無息退還，被告依該契約之約定，於本工程完成百分之二十五時，本即負有返還百分之二十五之履約保證金即三百一十七萬五千元之義務。
（二）被告於簽約後，認原告與寰昀公司訂立經認證之聯合承攬協議書，與採購法所列，及共同投標辦法第十條所定容有未合，而要求寰昀公司與原告另立共同投標協議書，並經認證，送交被告作為契約附件之一部，依該共同投標協議書第四條約定：「得標後雙方成員負連帶履行契約責任。」，另第六條約定：「雙方任何一方如有破產或重大情事者，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務，由另一方成員覓廠商繼受。」，是寰昀公司於事前即與原告約定，有前第六條之情事時，其契約之一切權利義務，由原告繼受，並將其情事通知被告，並經被告同意。
（三）寰昀公司於八十九年二月將工地現場人員、機具無故撤離，又工地負責人無法聯絡，經被告催告，逾期未履行契約，寰昀公司並發函表明無法繼續營業，始由被告出面邀集原告，於八十九年三月一日進行協商，協商結果認應由原告依工程合約第十四條第四、五、六款規定，繼續履約，是依工程合約第十四條第
四、六款之約定，由本合約履約保證人即原告，繼承本合約之權利義務，原告自得依前述約定向被告請求發還按完工進度之履約保證金。
（四）依工程合約書第十四條第六款約定：「乙方（指寰昀公司）無法履行本合約之規定或違約時．．．，或依本合約規定通知連帶保證人（指原告）接辦，乙方除無異議放棄對本工程合約應得之權利外，其尚未領取之估驗款，全部工程保留款、差額保證金．．．均即轉讓予保證人（指原告）承受。」，該工程合約雖未列舉履約保證金，然既列舉差額保證金、各項扣罰款均由原告承受，理應將履約保證金一併列入，然查本件並無差額保證金之約定，依舉輕明重之原則，本應將履約保證金一併列舉，由原告承受，上述漏載履約保證金，而贅列差額保證金，應由原告承受等情，應係契約漏載，被告尤不得據此拒絕發還，該依工程進度應發還之履約保證金。
（五）依行政院公共工程委員會之覆函，亦認定原告無需另繳履約保證金，原已繳納之履約保證金，可繼續作為其對所訂契約之保證之用，及寰昀公司是否已符合共同投標辦法第十條第一項第六款之情事，宜由被告裁量，由上情以觀，被告既已催告寰昀公司，並即召開協調會，協商結論，亦係約定由原告依工程合約第十四條第四、五、六款規定繼續履約，被告自應依前述約定發還已依進度完工達百分之二十五以上之履約保證金，被告拒不依約履行即無理由，綜上，爰依上開工程合約書、共同投標協議書及認證書等提起本件訴訟。
三、證據：提出聯合承攬切結書、連帶保固及品質保證書、工程合約書、共同投標協議書、認證書、台北縣林口鄉公所八十九年二月十九日八九北縣林建字第○二四五四號函、道歉函、林口鄉環保大樓新建工程協商紀錄、行政院公共工程委員會八十八年八月十六日（八八）工程企字第八八一一一五八號函、乾鐘營造有限公司八十九年五月十二日八九乾營字第八九○五一二○○○號、八十九年六月三日八九乾鐘（00）000000號八一一一五八號及八十九年六月二十六日八九乾營字第八九○六二六○○三號函等影本各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告於八十八年六月三十日，曾與寰昀公司共同投標承攬被告所辦理之林口鄉環保大樓新建工程，由寰昀公司代表與被告簽訂工程合約，寰昀公司及原告並一同出具聯合承攬切結書、連帶保固及品質保證書予被告，且寰昀公司亦依約繳納履約保證金一千二百七十萬元，嗣後，寰昀公司與原告更依據政府採購法第二十五條之規定，檢附經認證之共同投標協議書予被告。而依據共同投標協議書第二條：「共同投標代表廠商為寰昀公司，代表人林丁群負責綜理一切投標簽約等事宜」、第五條：「工程合約價金由代表廠商寰昀公司統一請領」，又依據工程合約第十四條第七款：「履約保證金及差額保證金，除另有規定甲方（指被告）得沒收，不退還部分外，其餘部分於本工程完成百分之二十五、
五十、七十五（以總價發包時為完成累積金額．．．）及正式驗收合格後，分俟其各以百分之二十五無息退還」，可知，系爭工程合約履約保證金等之請領，原本應由寰昀公司依約代表請領。
（二）而本件原告則稱：由於寰昀公司曾發道歉函表明無法繼續營業，被告與原告乃於八十九年三月一日召開協商會議，雙方協議由原告繼續履約，是以，寰昀公司契約上之一切權利義務，皆已由原告繼受，而原告即得請求被告發還履約保證金等語云云，原告並提出工程合約第十四條第六款、共同投標協議書第六條以為依據。惟查，依據前開工程合約第十四條第六款：「乙方（指寰昀公司）無法履行本合約之規定或違約時，甲方得．．．依本合約規定通知連帶保證人接辦，乙方除無異議放棄對本工程合約應得之權利外，其尚未領取之估驗款、全部工程保留款、差額保證金．．．，均即轉讓予保證人承受」，及共同投標協議書第六條：「雙方任何一方如有破產或重大情事者，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務，由另一方成員覓妥廠商繼受」，可知，原告、被告及寰昀公司係約定，於寰昀公司有無法履行本合約之規定或違約、有破產或重大情事者，寰昀公司始同意將其權利義務讓與另一成員繼受，換言之，必須寰昀公司事實上發生上開事由者，原告始可繼受寰昀公司契約上一切權利義務，是以，原告今欲主張其已繼受寰昀公司之一切權利義務，並據以向被告請求發還履約保證金者，原告自應舉證寰昀公司確有發生無法履行本合約之規定或違約、有破產或重大情事。
（三）又原告雖提出行政院公共工程委員會之覆函，表示主管機關認為共同投標人究竟有無破產或重大情事者，宜由被告裁量，因此，原告主張被告既已先行催告寰昀公司，且原告係與被告協商後達成協商結論後，始繼續履約，是以，本件被告已自行裁量確有繼受事由，而原告當然已繼受寰昀公司之權利義務云云，然原告此等見解，顯有誤會。蓋以，如前所述，寰昀公司就系爭契約所生之權利義務究竟是否移轉由另一共同承攬人繼受，必須寰昀公司事實上確有發生無法履行本合約之規定或違約、有破產或重大情事，並非由被告任意認定，即生繼受之效力，否則，如許被告任意認定，極易生圖利他人之弊端，被告依法絕不可能為之。
（四）再原告雖聲稱：由於寰昀公司於八十九年二月間，將工地現場人員、機具無故撤離，工地負責人無法聯絡，已經被告向寰昀公司催告履約未果，且嗣後寰昀公司亦發道歉函與原告表明無法營業，是以，寰昀公司確有無法履行本合約之規定或違約、有破產或重大情事，然查，兩造之所以協議由原告繼續履約，由其繼受寰昀公司一切權利義務，主要係因於協商會議中，原告提出寰昀公司所書立之道歉函，該函文中寰昀公司明白表示：該公司因經營不善，必需結束公司營運，寰昀公司並已委託律師及會計師，進行債務全面清算整理等云云，換言之，被告係經由原告所提出之道歉函，始知曉寰昀公司有破產等重大情事，而就此等事實，寰昀公司嗣後曾提出異議主張並無此等重大事宜，並主張並未有繼受之事實及理由，是以，原告就其所提出之道歉函之真偽究竟如何，寰昀公司究竟有無該道歉函所述之破產等情事，自應由原告舉證。
三、證據：提出寰昀公司八十九年四月十七日八十九年度昀丁字第一二一號函影本一件。
理 由
一、本件原告起訴主張於八十八年六月二十九日，原告與寰昀公司共同投標被告所辦理之林口鄉環保大樓新建工程招標前，雙方即有書立聯合承攬協議書，約定原告為寰昀公司之履約保證人，經認證後，並送被告查驗，嗣於八十八年六月三十日得標，寰昀公司即與被告簽訂工程合約書，並繳交履約保證金一千二百七十萬元，約定於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格時，分四期，各以百分之二十五無息退還。簽約後，被告並要求寰昀公司與原告另立共同投標協議書，經認證後送交被告作為契約附件之一部。迨至八十九年二月，寰昀公司無故將該工程工地之現場人員、機具撤離，工地負責人又無法聯絡，經被告催告，寰昀公司逾期仍未履行契約，寰昀公司並發道歉函表明無法繼續營業，始由被告出面邀集原告於八十九年三月一日進行協商，協商結果認應由原告依工程合約第十四條第四、五、六款規定，繼續履約，是依工程合約第十四條第四、六款之約定，由該合約履約保證人即原告，繼承合約之權利義務，原告自得依該工程合約向被告請求給付按施工進度已達百分之二十五以上時應退還之部分履約保證金；被告則以系爭工程合約書第十四條第六款及共同投標協議書第六條係約定於寰昀公司有無法履行工程合約之規定或違約、有破產或重大情事者，寰昀公司始同意將其權利義務讓與另一成員繼受，是以，必須寰昀公司事實上發生上開事由，原告始可繼受寰昀公司契約上一切權利義務，並非由被告任意認定，故原告主張其已繼受寰昀公司之一切權利義務，並據以向被告請求發還履約保證金，自應舉證證明寰昀公司確有發生無法履行本合約之規定或違約、有破產或重大情事，又兩造之所以協議由原告繼續履約，並由原告繼受寰昀公司一切權利義務，主要係因於協商會議中，原告提出寰昀公司所書立之道歉函，被告始知曉寰昀公司有破產等重大情事，惟該道歉函之真偽究竟如何，寰昀公司究竟有無該道歉函所述之破產等情事，亦應由原告舉證等語資為抗辯。
二、經查：
（一）本件原告於八十八年六月三十日，與寰昀公司共同投標承攬被告所辦理之林口鄉環保大樓新建工程，得標後，由寰昀公司代表與被告簽訂工程合約書，寰昀公司及原告並一同出具聯合承攬切結書、連帶保固及品質保證書予被告，且寰昀公司亦依約繳納履約保證金一千二百七十萬元，並約定於該工程完成百分之
二十五、五十、七十五及正式驗收合格時，分四期，各以百分之二十五無息退還，嗣後，寰昀公司與原告並檢附經認證之共同投標協議書予被告等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出之工程合約書、聯合承攬切結書、連帶保固及品質保證書、共同投標協議書及認證書等可佐。又原告主張該環保大樓新建工程，目前施工進度已達百分之二十五以上等情，亦為被告所不否認，是本件茲應審究者係原告是否已繼受寰昀公司前開契約上之一切權利義務，而得依工程合約向被告請求退還百分之二十五之履約保證金？
（二）次查，原告主張於八十九年二月十九日，被告因寰昀公司無故將該工程工地現場人員、機具撤離，工地負責人又無法聯絡，而發函限期出面說明，寰昀公司逾期仍未履約，始由被告出面邀集原告，於八十九年三月一日進行協商，協商結果為依工程合約第十四條第四、五、六款規定，由原告繼續履行合約等情，業據提出台北縣林口鄉公所八十九年二月十九日八九北縣林建字第○二四及林口鄉環保大樓新建工程協商紀錄各一件為憑。雖被告抗辯於協商會議中，係因原告提出寰昀公司書立之道歉函，而認為寰昀公司事實上有發生無法履行本合約之規定或違約、有破產或重大情事，始協議由原告繼續履約，並由其繼受寰昀公司一切權利義務云云。惟參酌前開工程合約書第十四條第六款：「乙方（指寰昀公司）無法履行本合約之規定或違約時，甲方（指被告）得依規定終止或解除契約，或依本合約規定通知連帶保證人接辦，乙方除無異議放棄對本工程合約應得之權利外，其尚未領取之估驗款、全部工程保留款、差額保證金、保證人代辦未完工程之工程款債權及各項扣罰款，均即轉讓予保證人承受．．．」，及共同投標協議書第四條、第六條：「得標後雙方成員（指寰昀公司、原告）負連帶履行契約責任。」、「雙方任何一方如有破產或重大情事者，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務，由另一方成員覓廠商繼受。」等條文內容以觀，該工程合約書第十四條第六款既已明定，寰昀公司無法履行合約之規定或違約時，被告得依本合約規定「通知」連帶保證人接辦，且該共同投標協議書第六條中亦載明，寰昀公司已同意如遇有破產或重大情事，致其無法繼續共同履約時，即由原告覓廠商繼受契約之一切權利義務，是故，被告因寰昀公司無故將工地現場人員、機具撤離，工地負責人又無法聯絡，遂發函寰昀公司限期出面說明，寰昀公司逾期仍未履約，參照前揭說明，被告自得通知連帶保證人即被告接辦，且原告主張寰昀公司發函表明已無法繼續營業等情，亦據提出寰昀公司書立之道歉函為證，足徵被告與原告於八十九年三月一日進行協商，並達成由原告繼續履行合約之協議，並未違反前開工程合約書及共同投標協議書之約定。
（三）綜上所述，原告應已繼受寰昀公司契約上之一切權利義務，從而，原告依據工程合約書向被告請求退還百分之二十五之履約保證金三百一十七萬五千元，及自八十九年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本件遲延利息之利率既未經約定，亦無其他法律可據，依民法第二百零三條規定，週年利率應為百分之五。），為有理由；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
（四）兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不一一臚列說明，併此敘明。
三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 崔玲琦右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日~B法院書記官 陳倨篁