臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第二一三號
原 告 高兩寅被 告 甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文確認被告對原告就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定所載本票之債權新臺幣貳佰萬元及自民國八十七年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息不存在。
本院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
確認原告與被告間就被告與第三人鄭美雲間自民國八十六年六月二十六日起，至八十七年六月二十六日止借款貳佰萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告對原告就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定所
載本票之債權二百萬元及自民國八十七年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息不存在。
㈡鈞院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
㈢確認原告與被告間就被告與第三人鄭美雲間自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在。
㈣確認原告與被告間就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號清償票款
強制執行事件（執行案號：鈞院八十八年度民執地字第二五一二五號）所為之和解關係不存在。
㈤被告應給付原告新臺幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告執行。
二、陳述：㈠緣本件原告之所以與訴外人鄭美雲、吳宇孟共同簽發臺灣士林地方法院八十八
年度票字第二五０一號民事裁定所載之本票，係為擔保訴外人鄭美雲向被告自八十六年六月二十六日起至八十七年六月二十六日止此期間之借款，惟簽字當日並未見被告交付所謂借款予訴外人鄭美雲，直到八十七年十二月九日才接獲被告所寄發之存証信函，稱訴外人鄭美雲借得借款，逾期未還，故要求鄭美雲還款云云，被告並來電告知原告其要將本票送入法院，目的只是要逼鄭美雲出來，要原告也幫幫忙一下增加鄭的壓力云云，豈料同年月十四日原告接獲鈞院查封通知，查封原告如附表之不動產，原告始知被告所說本票送法院只是要逼鄭美雲出來云云，純屬謊言，原告於是找被告理論，被告說訴外人鄭美雲有借錢，現要不到錢，所以向原告要，威脅要原告與其和解，否則要進行拍賣程序，原告因已簽了本票，房地又遭查封，因此心急如焚，致陷於錯誤，而誤信被告狡言，於是開始與被告商談和解事宜，被告並以鈞院執行處催其繳納鑑定費拍賣為由，脅迫原告先支付和解前期款一百萬元，即可撤銷執行云云，原告不疑有他，乃於八十八年十二月二十三日支付一百萬元予被告，詎於翌日原告之妹高笑雲由律師翁美花陪同至被告家中繼續洽談和解時，被告竟自承實際上並未交付借據所示之借款給訴外人鄭美雲，說錢是在這之前鄭美雲欠他的，因鄭不還才會拿本票向法院聲請強制執行云云，翁美花律師當場表示原告與被告所締結之連帶保証契約係擔保訴外人鄭美雲自八十六年六月二十六日起至八十七年六月二十六日此之新借得款項，若被告未交付該筆借款，則被告就本件本票之本票債權自不存在，被告見詐欺犯行暴露，諉稱說他會去請教律師，一百萬元他會還給原告云云，惟至同年月二十八日原告再與被告聯絡，被告卻又稱他本來也想把一百萬元還給原告，但他的律師說好不容易才拿到一百萬元，不可以還，說沒辦法云云，故原告不得已，爰提起本訴請求之。
㈡按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前如有債權不成立或
消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」、「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」強制執行法第十四條第二項及民法第四百七十五條分別定有明文，本件被告據以取得執行名義，聲請鈞院強制執之本票，係為擔保訴外人鄭美雲自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止向被告甲○○借款之債務，此觀借據上所載甚明，而被告既已自承未交付該筆借款，則被告與訴外人鄭美雲之借貸關係不存在，主債務不存在，用以擔保主債務之本票債權債務關係亦失所附麗而不存在，原告自得依前揭規定請求確認被告持有原告所簽發之本票債權不存在，並請求撤銷鈞院八十八年度民執地字第二五二二五號所為之強制執行程序。另既本件系爭之借貸關係不存在，則為該借貸關係連帶保証人之原告的保証債務自亦失附麗而不存在，故請求確認原告與被告間就被告與鄭美雲自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在。
㈢次查，原告之所以願與被告洽談和解事宜，並交付和解前期款一百萬元，全係
因遭被告以強制執行拍賣脅迫，使原告陷於錯誤，誤認本件系爭之借貸關係存在所致，且兩造間嗣亦未達成和解協議，兩造間之和解關係既不存在，被告自應返還原告所交付之壹佰萬元。退萬步言，縱認兩造間之和解關係存在，原告亦係因被告之詐欺而陷於錯誤之意思表示，依民法第八十八條及第九十二條之規定，以本起訴狀繕本為撤銷該意思表示之通知，既經撤銷，依民法第一百十四條第一項之規定，視為自始當然確定的不生效力，惟兩造間之和解關係是否存在，尚有不明，並為原告請求返還和解前期款一百萬元之前提要件，實有先為確認和解關係不存在之必要，為此爰依法請求確認原告與被告間就台灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號強制執行事件所為之和解關係不存在。
又依民法第一百十四條第二項準用同法第一百十三條應負回復原狀或損害賠償之責任之規定，並請求被告應給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣按「就定有期限之債務為保証者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人
除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」、「票據債務人（背書人）以其自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，固為法之所許．．．．．．。
」民法第七百五十五條及最高法院七十三年台上字四三六號分別著有明文，本件原告所擔保之訴外人鄭美雲之二百萬借款債務已於八十七年六月二十六日已屆清償期，而本件系爭本票是用以擔保鄭美雲債務及原告保証債務之履行，退萬步言，縱認本件借款，本票債權，未因和解而消滅，亦因被告未經原告即保証人同意而擅自同意主債務人鄭美雲就原告擔任連帶保証人之借款債務延期清償，依前揭民法規定，原告之保証責任即因此而免除，而既然本件系爭本票是為擔保該保証責任之履行，則依前揭票據法之規定發票人可以其與直接後手間之原因關係來為抗辯，故既原告對被告之保証債務已不存在，則擔保保証債務之票據債務自然失所附麗，亦隨之消滅。
㈤對被告抗辯所為陳述：按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得
和解契約所訂明權利之效力」、「若經和解後因和解契約之履行遲延時，當不能遂謂應回復和解契約成立前之權利狀態」、「和解契約一經合法成立，當事人均應受其拘束。縱使一方因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張」民法第七百三十七條及最高法院四十年台上字第一一九三號、四十二年度台上字四○六號分別著有明文。查本件系爭借款及本票債權業經主債務人鄭美雲與被告甲○○於八十八年十月二十七日成立和解契約負擔和解債務而歸於消滅，依法已不得再就此有所請求。至於被告辯稱和解書上第一條所載之支票一百萬元鄭美雲尚未開出，不出清償效力云云，顯不足採，且與事實不符，依前揭規定和解成立創設新債務而消滅舊債務，新債務之履行與否並不影響和解契約之效力。況和解當天訴外人鄭美雲之代理人鄭文松，除依和解書第一條之約定當場給付現金二百萬元外，並交付中興銀行甲存帳戶，戶名：吳素梅，帳號：0000000000000號，面額一百萬元之支票由被告甲○○收執，且已於八十九年五月三十一日兌現，故和解債權亦已因清償而消減，並有鄭文松與原告之妹高笑雲、高振愷之錄音帶對話足堪証明，況且該支票是否兌領並不影響和解契約已消滅舊債權（包括本件系爭本票）之效力，蓋依前民法七百三十七條規定及最高法院之判例，被告均僅能就和解債權向鄭美雲請求履行，不能更就和解前前之法律關係再行主張，故被告所辯顯不足採。
三、證據：提出臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定、本票、借據、本院八十八年度民執地字第二五一二五號函、收據及台支票各一紙為證，並聲請訊問證人高笑雲、高振愷。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠本案開始係在八十三年二月，訴外人鄭美雲向被告借二百萬元，並以其所有坐
落台北縣板橋市○○段二四七及二四八地號土地及地上建物即板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○○號三樓房屋設定抵押為擔保。被告於八十三年二月二十一日至台北縣新莊市○○路○○○號台北區中小企業銀行新莊分行提款二百萬元，在該行營業大廳親自交付予鄭美雲。
㈡鄭美雲借款後，利息均按月繳付。八十六年六月鄭美雲對被告稱，其另有急用
，需變賣抵押之房屋及土地，但對被告之欠債則一時無法償還，要求被告先將抵押權塗銷，以便出賣，被告先不同意，並對鄭美雲說除非另找到保証才可以，因此鄭美雲找到原告及吳宇孟，並提出二人之不動產謄本，因此被告遂同意由原告及吳字孟為保証人。被告與鄭美雲間之債務在八十六年六月二十六日結算欠被告二百萬元，故再由鄭美雲另寫一張借據由原告及吳宇孟為連帶保証人。該借據及本票均為八十六年六月二十六日在被告家中所簽寫，被告夫妻及鄭美雲，原告及吳宇孟均在場，尚有友人葉振溪亦在場，當時亦提到鄭美雲要賣房子及繼續借用錢之事，均可証明在八十六年六月二十六日鄭美雲確實欠被告二百萬元，而原告亦知道鄭美雲對被告有此借款，並願意為其連帶保証人。㈢再查，原告由於其財產為被告請求拍賣，故而要求被告和解，並先付被告一百
萬元，被告乃係基於原告為共同發票人之關係，依法聲請強制執行，並無任何威脅情事，而原告亦明知其為連帶保証人，並非陷於錯誤，原告被告間之和解協議自不能由原告片面撤銷，自亦不能請求被告返還其所交付之一百萬元。㈣原告認為被告已與主債務人鄭美雲於八十八年十月二十七日成立和解契約負擔
和解債務而歸於消滅，並提出和解書影本。然查被告雖與鄭美雲成立和解，惟在和解書第三項寫明：「甲方（指被告）於乙方（指鄭美雲）之一百萬元支票兌現後，應將所執有之本票三張退還乙方（票號○五一九九○號金額二百萬、○八一○六三號金額二百九十二萬、○七○四七七號金額二百萬），但如支票不能兌現，甲方仍可再行強制執行。」但鄭美雲始終未依和解書第一項約定提出一百萬元，被告依第三項之約定，自得聲請強制執行。
㈤原告又提出曾交付被告一張八十九年五月三十一日已兌現之一百萬元支票，並
主張該支票即為和解書中所提出一百萬元支票。惟查該支票乃鄭美雲歸還被告之弟藍天富之另一筆債務，因鄭美雲於八十五年元月五日向藍天富借二百萬元，該支票即為償還此債務，並已交由藍天富存入其台北國際商業銀行新莊分行帳戶，此與本案毫無關聯。再查原告提出高笑雲、高振愷與鄭文松之電話錄音，其中所提及八十九年五月三十一日兌現之一百萬元固屬事實，然此乃鄭美雲與藍天富間之債務，與本案無關，且被告與高笑雲、高振愷素不相識，其等既未參與亦不瞭解被告與鄭美雲間之借貸關係，其等之証詞及電話錄音亦不能証明借錢及還錢之實際經過情形。
三、證據：提出借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票、存摺各一紙為證，並聲請訊問證人江鳳蘭、楊雪、葉振溪。
丙、本院依職權函詢中興商業銀行內湖分行，及調閱本院八十八年度民執地字第二五一二五號、臺灣士林地方法院八十八年度民執莊字第六八二五號民事執行卷。
理 由
一、本件原告主張其為擔保訴外人鄭美雲向被告甲○○自八十六年六月二十六日起至八十七年六月二十六日止此期間之借款，遂與訴外人吳宇孟共同簽發台灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定所載之本票，惟簽字當日並未見被告交付任何借款予鄭美雲，直到八十七年十二月九日始接獲被告所寄發之存証信函，稱鄭美雲已借得借款，惟逾期未還，故要求鄭美雲還款。嗣於同年月十四日接獲法院通知，查封原告如附表之不動產，被告並威脅要原告與其和解，否則要進行拍賣程序，並以本院執行處催其繳納鑑定費拍賣為由，脅迫原告先支付和解前期款一百萬元，即可撤銷執行，原告因已簽發系爭本票，房地又遭查封，因此心急如焚，致陷於錯誤，於八十八年十二月二十三日支付一百萬元予被告。詎於翌日，被告竟自承實際上並未交付借據所示之借款給鄭美雲，且稱因先前鄭美雲積欠其債款而拒不返還，其始以本票向法院聲請強制執行。惟本件被告據以取得執行名義並聲請強制執行之本票，係為擔保鄭美雲自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止向被告所借貸之債務，而被告既已自承在上開時間內未曾交付任何借款予鄭美雲，則被告與鄭美雲之借貸關係即主債務不存在，用以擔保主債務之本票債務亦失所附麗而不存在，原告自得請求確認被告持有原告所簽發之本票債權不存在，並請求撤銷本院八十八年度民執地字第二五二二五號所為之強制執行程序。另既本件系爭之借貸關係不存在，則原告即系爭借貸關係之連帶保証人之保証債務自亦失所附麗而不存在，故請求確認原告與被告間就被告與鄭美雲自民國八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在。又本件系爭借款及本票債權業經主債務人鄭美雲與被告於八十八年十月二十七日成立和解協議負擔和解債務而歸於消滅，依法被告已不得再就系爭借款及本票債權有所請求。縱認本件借款及本票債權，未因和解而消滅，因本件原告所擔保之二百萬借款債務於八十七年六月二十六日已屆清償期，而本件系爭本票是用以擔保鄭美雲債務之履行及原告保証債務之履行，故被告未經原告即保証人之同意，擅自允許主債務人鄭美雲就原告擔任連帶保証人之借款債務延期清償，依民法第七百五十五條規定，原告之保証責任即因此而免除，而本件系爭本票是為擔保該保証責任之履行，發票人可以其與直接後手間之原因關係來為抗辯，是原告對被告之保証債務已不存在，則擔保保証債務之票據債務自然失所附麗，亦隨之消滅。再原告之所以願與被告洽談和解事宜，並交付和解前期款一百萬元，全係因遭被告以強制執行拍賣程序而為詐欺，使原告陷於錯誤，誤認本件系爭之借貸關係存在所致，依民法第八十八條及第九十二條之規定，以本起訴狀繕本為撤銷該意思表示之通知，惟兩造間之和解關係是否存在，尚有不明，並為原告請求返還和解前期款一百萬元之前提要件，實有先為確認和解關係不存在之必要，為此爰依法請求確認原告與被告間就台灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號強制執行事件所為之和解關係不存在。又依民法第一百十四條第二項準用同法第一百十三條應負回復原狀或損害賠償之責任之規定，並請求被告應給付原告一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以訴外人鄭美雲於八十三年二月間向其借款二百萬元，並以所有位於台北縣板橋市○○段二四七及二四八地號之土地及地上建物即板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○○號三樓房屋設定抵押為擔保。嗣於八十六年六月間，鄭美雲向其稱因另有急用需變賣前開房屋及土地，望其能先將抵押權予以塗銷，以便房屋及土地之出賣，並稱將另以原告及吳宇孟為保証人以供擔保。俟於八十六年六月二十六日，被告與鄭美雲進行結算之間債務，因結算結果鄭美雲尚積欠被告二百萬元，故再由鄭美雲另簽二百萬元之借據及本票予被告，並由原告及吳宇孟為連帶保証人，而原告亦知悉鄭美雲對被告有此借款，並願意為其連帶保証人。又原告因其財產為被告所拍賣，故要求被告與其和解，並先支付被告一百萬元作為和解前期款，被告乃係基於原告為共同發票人之關係，依法以系爭本票對原告聲請強制執行，並無任何威脅情事，而原告亦明知其為連帶保証人，並非陷於錯誤始交付該一百萬元，兩造間之和解協議自不能由原告片面撤銷，原告亦不能請求被告返還其所交付之一百萬元。再被告雖與主債務人鄭美雲於八十八年十月二十七日成立和解契約，惟鄭美雲始終未依和解書之第一項約定提出一百萬元，被告依第三項之約定，自得聲請強制執行。又原告雖提出曾交付被告乙張金額一百萬元之支票，並已於八十九年五月三十一日兌現，且主張該支票即為和解書中所載之一百萬元支票，然該支票實係鄭美雲歸還被告之弟藍天富之另一筆債務，此與本案毫無關聯等語資為抗辯。
三、本件原告主張其為擔保訴外人鄭美雲自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止向被告借貸二百萬元之債務，於八十六年六月二十六日，與訴外人吳宇孟共同簽發臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號民事裁定所載之金額為二百萬元之本票（票據號碼：○七○四七七號），並在借據上簽署其為連帶保證人。嗣於八十八年十月二十七日，鄭美雲與被告協商，就其所負之所有債務（包括原告上開共同簽發之本票債務）以三百萬元成立和解，其中鄭美雲以現金當場支付被告二百萬元，約定剩餘之一百萬元另以支票支付。嗣同年十二月十四日，原告遭被告聲請以本院八十八年度民執地字第二五一二五號強制執行程序查封原告所有如附表所示之不動產，原告為求撤銷該強制執行程序，故於同年月二十三日，以臺灣銀行板橋分行之支票（號碼：ＦＡ0000000號），支付和解前期款一百萬元予被告之事實，為被告所不爭，並有原告提出上開民事裁定、本票、借據、本院八十八年度民執地字第二五一二五號函、收據及支票各一紙為證，復經本院依職權調閱八十八年度民執地字第二五一二五號執行卷核對相符，自堪信為真實。故兩造間爭執要點為被告與鄭美雲間之借貸關係及原告用以擔保該借貸關係之保證債務及票據債務是否存在？本件原告所擔保之二百萬借款債務既於八十七年六月二十六日已屆清償期，惟鄭美雲與被告又於八十八年十月二十七日成立和解協議，約定鄭美雲仍須給付被告三百萬元，而系爭本票係用以擔保其中二百萬債務及原告保證債務之履行，被告未經原告即連帶保證人同意，擅自允許主債務人鄭美雲就原告擔任連帶保証人之借款債務延期清償，原告之保證責任是否即因此而免除？用以擔保保證債務之票據債務是否亦隨之消滅？又上開鄭美雲與被告以三百萬元成立之和解協議，係屬於何種性質？該和解協議有無包括系爭二百萬之借款及本票債務，抑或該債務已被被告所免除？另該和解協議中，鄭美雲以現金所支付之二百萬元，係清償何部分之債務？是否即為清償系爭二百萬之借款及本票債務？又吳素梅即鄭美雲之弟媳於中興商業銀行內湖分行之甲存帳戶（帳號000000000000號），於八十九年五月三十一日，由藍天富即被告之弟委託臺北國際商業銀行新莊分行提示兌領金額一百萬元之支票（號碼：ＡＫＴ0000000號）乙紙，該筆一百萬元是否即為支付前開和解協議中尚未清償之一百萬元借款及票據債務？再原告於八十八年十二月二十三日，以臺灣銀行板橋分行之支票（號碼：ＦＡ0000000號），支付和解前期款一百萬元予被告，該筆一百萬元是否係遭被告脅迫或因詐欺而陷於錯誤始為支付？抑係即為支付前開和解協議中尚未清償之一百萬元票據債務？本院分別斟酌、認定如下：
㈠被告與鄭美雲間之借貸關係及原告用以擔保該借貸關係之保證債務及票據債務是
否存在：原告主張被告據以取得執行名義並聲請本院強制執行之本票，係為擔保鄭美雲自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止向被告借貸之債務，而被告既已自承在上開時間內未曾交付任何借款予鄭美雲，則被告與鄭美雲之借貸關係即主債務不存在，用以擔保主債務之保證債務及本票債務亦失所附麗而不存在云云。被告則辯稱鄭美雲於八十三年二月間向伊借款二百萬元，並以其所有位於台北縣板橋市○○段二四七及二四八地號之土地及地上建物即板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○○號三樓房屋設定抵押為擔保。嗣於八十六年六月間，鄭美雲向其稱因另有急用需變賣前開房屋及土地，望被告能先將抵押權予以塗銷，以便房屋及土地之出賣，並稱將另以原告及吳宇孟為保証人以供擔保。被告與鄭美雲於八十六年六月二十六日結算債務時，鄭美雲尚積欠被告二百萬元，故再由鄭美雲另簽二百萬元之借據及本票予被告，並由原告及吳宇孟為連帶保証人，而原告亦知道鄭美雲對被告有此借款，並願意為其連帶保証人等語。經查，證人江鳳蘭於本院八十九年八月二十二日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：你知不知道鄭美雲有向被告借款二百萬元的事情？）知道，在八十三年二月份鄭美雲有向被告借款二百萬元，並將板橋及新店的房子設定抵押權給被告，在八十三年二月二十一日在台北中小企業銀行新莊分行被告交錢給鄭美雲時我有親眼看到：：」等語，又證人葉振溪於本院九十年三月二十三日言詞辯論時亦到庭結證稱：「（問：是否看過鄭美雲向被告借款二百萬元之借據？）沒有看過，但當天我有在場，當天有很多人在被告的中藥店裡，因為鄭美雲跟被告有債權債務關係，鄭美雲有房屋設定抵押給被告，鄭美雲想賣房屋，被告要求鄭美雲提出別的保證人，所以才簽這份借據，當時鄭美雲有要求將債務延期，借據書寫一年期間我不記得是什麼意思，但能確定是被告同意鄭美雲將債務延期清償，連帶保證人在當時已經知道鄭美雲欠被告錢，只是同意延期清償，我記得當時鄭美雲跟連帶保證人有當場簽票據與被告進行換票手續，但不知道哪一張換成哪一張，我知道鄭美雲與被告之間至少有五、六百萬元的債務：：」等語。此外，並有被告提出之鄭美雲於八十三年二月二十一日簽署之金額二百萬元之借據，及土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書各乙紙附卷可稽，足認鄭美雲於八十三年二月間確曾向被告借款二百萬元，並以其所有之土地及房屋設定抵押為擔保，嗣於八十六年六月二十六日，因故為將抵押權塗銷，而由鄭美雲另立系爭二百萬元之借據及本票，且原告及吳宇孟雖知情仍願簽署為連帶保証人。故被告與鄭美雲間之借貸關係及原告用以擔保該借貸關係之保證債務及票據債務確係存在，非謂被告未於八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元予鄭美雲，即可謂系爭借款債務及保證債務、票據債務不存在。
㈡系爭借款債務既已延期清償，原告之保證責任及票據責任是否消滅：按就定有期
限之債務為保証者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條定有明文。查本件原告所擔保之鄭美雲之二百萬借款債務於八十七年六月二十六日已屆清償期，此觀諸系爭本票及借據自明，而鄭美雲與被告又於八十八年十月二十七日就彼此間之債務成立和解協議，約定鄭美雲仍須給付被告三百萬元。系爭本票係用以擔保該借款債務及原告保証債務之履行，因被告未經原告即保証人同意而擅自同意主債務人鄭美雲就原告擔任連帶保証人之借款債務延期清償，依首揭規定，原告之保証責任雖因此而免除，且用以擔保保証債務之票據債務亦應隨之消滅，惟民法第七百五十五條之規定乃係原告之權利，原告自可選擇行使與否，而原告既又於八十八年十二月二十三日，支付和解前期款一百萬元予被告，已如前述，應當認為原告當時並未行使其保証責任已免除之抗辯權，難謂原告之保証責任已免除，無須負任何保証責任及擔保保証債務之票據責任。
㈢鄭美雲與被告以三百萬元成立之和解協議性質：稱和解者，謂當事人約定，互相
讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條及同法第七百三十七條分別定有明文。次按和解之效力有分為認定的效力，亦有創設的效力，所謂認定的效力，乃和解契約僅確認以前之法律關係，使仍存續，並非創設新的法律關係，亦即從屬原法律關係之保證或物的擔保，不因和解而消滅；而所謂創設的效力，乃因和解契約創設新的法律關係，至於以前的法律關係如何，概置不問，從屬原法律關係之保證或物的擔保，除非保證人或物的擔保提供人亦同意和解外，概歸消滅。查鄭美雲與被告於八十八年十月二十七日，因臺灣士林地方法院八十八年度執字第六八二五號強制執行事件，乃以三百萬元成立和解協議，已如前述，惟觀諸該和解書之內容，其第一項約定「乙方即鄭美雲同意償還甲方即被告三百萬元，其中現金二百萬元，支票一百萬元」；第二項約定「甲方即被告於收到乙方即鄭美雲現金後，向法院撤銷強制執行之聲請」；第三項約定「甲方即被告於乙方即鄭美雲之一百萬元支票兌現後，應將所執有之本票三張退還乙方即鄭美雲（票號○五一九九○號金額二百萬、○八一○六三號金額二百九十二萬、○七○四七七號金額二百萬）。但如支票不能兌現，甲方即被告仍可再行強制執行」，因鄭美雲與被告於該和解書第三項後段約定如支票不能兌現，被告仍可依以前的法律關係聲請強制執行，故探求雙方訂立該和解協議之真意，應僅係確認以前之法律關係之認定的效力，而無消滅先前之法律關係之意思，和前開民法第七百三十七條所揭諸之創設的效力即有所不同。而證人江鳳蘭於本院八十九年八月二十二日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：提示和解書有何意見？）：：和解當時鄭美雲並無開一百萬元的支票予被告，鄭美雲當時說過幾天再開，但拖到現在都還沒有開出來。」、「（問：如何知道票到現在都還沒有開？）因為他們很多案子都是我在承辦，我都會去追蹤，如果鄭美雲有開出支票及兌現，應該會有證據。」等語，故依上開和解書第三項後段約定，支票既尚未簽發或兌現，被告仍可依以前的法律關係聲請強制執行，非謂本件系爭借款及本票債務業經主債務人鄭美雲與被告於八十八年十月二十七日成立和解協議負擔三百萬之和解債務而歸於消滅。
㈣該和解協議有無包含系爭二百萬之借款及本票債務，抑或該債務已被免除：按因
和解退讓而免除部分債務係債權人之權利，究係免除何項債務部分，應由為免除債務之債權人決定之。查被告於本院九十年四月十七日言詞辯論時辯稱：「（問：提示和解書第三項三張支票的實際債務是多少？）我們（指被告與鄭美雲）實際的債務是六百九十二萬元，最後雙方以三百萬和解，我們免除的三百九十二萬元債務，是和解書第一張及第二張票之債務，並不包括系爭○七○四七七號二百萬元本票債務」等語，又證人江鳳蘭於本院八十九年八月二十二日言詞辯論時到庭結證稱：「（問：和解書裡所提的三百萬是否包括系爭本票二百萬元的債務？）有，應該包括在內。」等語，足認鄭美雲與被告於八十八年十月二十七日以三百萬元成立之和解協議，包含系爭二百萬之借款及本票債務，亦即系爭借款及本票債務在鄭美雲與被告成立和解後，依然繼續存在，未為被告所免除。
㈤和解協議中，以現金支付之二百萬元，係清償何部分之債務：按對於一人負擔數
宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第三百二十一條及同法第三百二十二條分別定有明文。查鄭美雲與被告於八十八年十月二十七日以三百萬元成立和解協議，其中鄭美雲同意以現金二百萬元，支票一百萬元償還被告等情，有上開和解書乙紙在卷足憑。又和解之三百萬元債務，鄭美雲已用現金清償其中二百萬元，剩餘以支票支付一百萬元部分尚未清償乙節，業據證人江鳳蘭到庭結證屬實。惟鄭美雲於支付該二百萬元時，既不足清償全部之三百萬元債額，亦未指定其應抵充之債務，揆諸首揭規定，若有債務已屆清償期者，儘先抵充，若債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充。而該三百萬元債務均已屆清償期，故應將上開鄭美雲所清償之二百萬元儘先抵充債務之擔保最少者。又如前所述，該和解協議之三百萬元債務，包含系爭二百萬之借款及本票債務，而該債務既有原告及訴外人吳宇孟為連帶保証人，故屬有擔保之債務，應最後抵充。職是，鄭美雲所清償之二百萬元，應優先抵充其餘無擔保之一百萬元債務，剩餘之一百萬元始抵充系爭有連帶保證擔保之借款及本票債務，故系爭二百萬元之借款及本票債務，因被抵充一百萬元，尚剩餘一百萬元之債務，非謂鄭美雲所清償之二百萬元，即全部清償系爭借款及本票債務。
㈥吳素梅所簽發金額一百萬元之支票部分：再查原告雖主張和解當天鄭美雲之代理
人鄭文松，除依前開和解書第一條之約定當場給付現金二百萬元外，並交付中興銀行甲存帳戶，戶名：吳素梅，帳號：000000000000號，面額一百萬元之支票由被告甲○○收執，且已於八十九年五月三十一日兌現，故和解債權亦已因清償而消滅云云。惟據被告否認在卷，辯稱此乃鄭美雲另積欠其弟藍天富之債務，與本件伊與鄭美雲間之債務無涉等語，復經本院依職權函詢中興商業銀行內湖分行結果得知，訴外人吳素梅於中興商業銀行內湖分行之甲存帳戶（帳號000000000000號），於八十九年五月三十一日，由臺北國際商業銀行新莊分行提示兌領支票乙紙，票號ＡＫＴ0000000號金額一百萬元，票據背面提示人姓名為藍天富帳號00000000000號，有中興商業銀行內湖分行八十九年十一月十八日（八九）興內○八一號函乙紙在卷可參。又原告亦陳稱吳素梅為鄭美雲之弟媳等語。是上開金額一百萬元之支票既由吳素梅即鄭美雲之弟媳所簽發，而由藍天富即被告之弟提示兌現，該筆票據債務關係實係存於吳素梅與藍天富間，原告未舉證證明係作為清償鄭美雲與被告間債務之用，況原告所提出之訴外人鄭文松即鄭美雲之弟與高笑雲即原告之妹、高振愷即原告之子間之錄音帶譯文，且經本院九十年四月十七日言詞辯論時勘驗相符，及證人高笑雲、高振愷於同庭期所證述之證言，僅係第三人鄭文松單方說詞，或有為其姊鄭美雲脫免債務之可能，且鄭文松亦非債權債務之當事人，僅以其為代理鄭美雲與被告簽訂和解書，即遽認所言為真，尚嫌速斷，本院認並非能積極證明該筆一百萬元支票款即為支付前開鄭美雲與被告間之和解協議中尚未清償之一百萬元和解債務，故應認該和解協議中，仍剩餘一百萬元之債務尚未清償。
㈦原告支付之和解前期款一百萬元部分：復查原告曾於八十八年十二月二十三日，
以臺灣銀行板橋分行之支票（號碼：ＦＡ0000000號），支付和解前期款一百萬元予被告等情，已如前述，而原告此舉之目的，係為與被告就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號強制執行事件，成立和解關係。又該強制執行事件，乃係以系爭本票聲請法院裁定准許強制執行，有臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五０一號裁定書乙紙附卷可稽。故原告為求執行上和解而支付之上開一百萬元，實可認有原告為解決兩造間因系爭借款及本票債務所生之紛爭之性質，難謂有何因被被告脅迫或詐欺而陷於錯誤，始交付上開和解前期款一百萬元予被告可言，當足認該筆和解前期款乃為解決系爭借款及本票債務糾紛而清償所剩餘之一百萬元債務。從而，原告所負之系爭借款及本票債務已完全清償而消滅，又為擔保借款債務之保證債務亦隨主債務之清償而歸於消滅，故被告先前以該本票裁定為執行名義，聲請本院八十八年度民執地字第二五一二五號強制執行事件，亦因本票債權經清償而消滅，該執行名義即失其執行力，所據以強制執行之執行程序自應予撤銷。
㈧綜上所述，原告請求確認被告對原告就臺灣士林地方法院八十八年度票字第二五
０一號民事裁定所載本票之債權二百萬元及自八十七年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息不存在、本院八十八年度民執地字第二五一二五號清償票款強制執行事件，就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，及確認原告與被告間就被告與鄭美雲自八十六年六月二十六日至八十七年六月二十六日止借款二百萬元之消費借貸所為之連帶保証關係不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵非正當，應予駁回。
四、假執行之宣告：原告請求被告應給付一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、至於被告聲請訊問證人楊雪證明被告於八十三年二月二十一日至台北縣新莊市○○路○○○號台北區中小企業銀行新莊分行提款二百萬元，且在該行營業大廳親自將之交付予鄭美雲乙節，及兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果不生影響，自不併予一一調查、斟酌，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 張紫能右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日~B法院書記官 詹國立附表┌───────────────────────────────────────────────────────────────────┐│八十九年度執字第二五一二五號 強制執行事件不動產附表 債務人：高兩寅 │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬──────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│最低拍賣價格│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│︵新臺幣元︶│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼──────┼───────────────┤│１│臺北縣│板橋市 │光華 │ │一五六 │建│一０一 │四分之一 │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼──────┼───────────────┤│２│臺北縣│板橋市 │光華 │ │一０六 │建│九八 │二分之一 │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴──────┴───────────────┘┌─┬─┬────┬──────┬────┬───────────────────────┬───┬──────┬───────────┐│ │ │ │ │建築式樣│建物面積 （平方公尺） │ │ │ ││編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─────────┤權 利│ │ ││ │ │ │ │主要建築│一│二│騎│ │ │ │合│附 屬 建 物 主│ │最低拍賣價格│ ││ │ │基地坐落│ 建物門牌 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 備 考 ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │要 建 築 材 料│ │︵新臺幣元︶│ ││號│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │範 圍│ │ ││ │ │ │ │房屋層數│層│層│樓│ │ │ │計│及 用 途 │ │ │ │├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│１│０│台北縣板│台北縣板橋市│四層樓房│ │２│ │ │ │ │２│ │全部 │ │門牌整編為大智街八四巷││ │８│橋市○○○○○路一０三│鋼筋混凝│ │２│ │ │ │ │２│ │ │ │十四之一號 ││ │５│段一五六│巷一０二弄十│土 │ │．│ │ │ │ │．│ │ │ │ ││ │３│地號 │四之一號 │ │ │１│ │ │ │ │１│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │７│ │ │ │ │７│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤│２│３│台北縣板│台北縣板橋市│四層樓房│０│ │３│ │ │ │３│ │全部 │ │ ││ │６│橋市○○○○○街○○號│加強磚造│０│ │２│ │ │ │２│ │ │ │ ││ │８│段一０六│ │ │．│ │‧│ │ │ │．│ │ │ │ ││ │１│地號 │ │ │３│ │４│ │ │ │７│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │６│ │１│ │ │ │７│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴─┴────┴──────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─────────┴───┴──────┴───────────┘