臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第三四號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃蕙芬律師複代理人 甲○○被 告 正御建設股份有限公司法定代理人 黃惠玲訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 徐念懷律師
庚○○ 住台北市○○○路○○號五樓戊○○被 告 己○○ 住台北市○○區○○路○○弄○號
居台北市○○路○○○號十四樓丙○○右一被告訴訟代理人 連耀霖律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告正御建設股份有限公司應給付原告新台幣二百四十四萬三千五百四十二元五角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被告正御建設股份有限公司之財產執行無效果時，由被告己○○、丙○○連帶給付。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十四年六月間提供原告之母何江守所有坐落台北縣中和市○○段一五六之一地號土地予被告正御建設股份有限公司（下稱正御建設公司）建築房屋，雙方訂有合建契約書，被告己○○、丙○○擔任被告之保證人，被告正御建設公司依約應將建築完成之房屋即門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號四樓中第五層二分之一所有權移轉登記予原告，詎被告正御建設公司遲不履行。嗣經原告發現該房屋早經台北縣中和市農會查封，無法辦理過戶登記，有建物登記謄本可稽，被告正御建設公司顯已給付不能，而該房屋地段市價每坪至少新台幣九萬五千元，該第五層房屋面積為一七０．０六平方公尺，計
五一．四四三坪房屋價值四百八十八萬七千零八十五元，被告正御建設公司應移轉登記第五層二分之一所有權予原告，則無法移轉應賠償原告之損失至少為房屋市值之二分之一即二百四十四萬三千五百四十二元五角計算之損失，而被告己○○、丙○○應負連帶賠償責任。
（二）雖然契約中明文約定應於「合約成立時」交付土地權狀及身分證影本，惟雙方皆知土地所有權人已死亡、繼承人尚未辦理繼承登記完畢，斯時屬於「法律上給付不能」之狀態，兩造之真意係於原告辦理繼承登記完畢後交付文件：
１、按民法第二百四十六條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」同法第九十八條：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」同法第七百五十九條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權，非經登記，不得處分其物權。」以及合建契約書第十二條：「本契約書未盡事宜，悉依善良風俗及其他有關法令之規定。」
２、查系爭合建契約簽立時，兩造都知悉所有權人何伯堅已死，繼承登記尚未辦妥，並在契約書上載明『何伯堅 (已故)繼承人乙○○』，斯時原告無法交付權狀文件辦理土地之分割過戶，乃「法律上給付不能」，被告為建築業者，對於系爭土地斯時可否過戶處分，比一般人有更高的了解及注意義務，因此簽訂合建契約時雙方的真意是在原告繼承登記完畢後，負有依照合建契約給付相關文件過戶系爭合建土地之義務。
３、退步言之，契約中並未明白約定土地所有權人死亡時的處理方式，若被告主張雙方沒有繼承登記後始交付土地之合意，至少合建契約確實對土地所有權人已死亡，繼承人正在辦理繼承登記之狀況沒有約定，屬於「未盡事宜」，依雙方之合建契約書第十二條約定「應依善良風俗及其他有關法令之規定」，亦即應俟原告辦理繼承登記完畢後，始能履行契約。
（三）由收據及移轉過戶文件可知八十六年六月五日原告之母何江守已完全履行過戶必要之程序，係被告受領遲延：
１、原告之母何江守於八十六年六月五日已將過戶系爭一五六之一及一五六地號之所有必要文件交付被告指定之代書，此有收據可稽（參原證六號，按：戶籍謄本可取代身分證影本使用），並已在移轉過戶文件上蓋章，此有土地登記申請書可證 (參原證七號)，原告已完全履行義務。
２、於原證七號上，可看出原告之母何江守在過戶文件土地登記申請書及買賣移轉契約書上已蓋用印鑑，且地政機關制式之土地移轉契約書，本就設計可在同一份文件上移轉多筆土地，且何江守已同時給付系爭一五六、一五六之一地號之權狀，意即已提供移轉兩筆土地之完整文件，被告之代書只過戶一五六之一地號乙筆土地係基於其他利益考量，被告受領遲延，原告不負違約責任。
３、既為被告受領遲延，被告不得主張同時履行抗辯，卸免自己移轉房屋所有權與原告等地主之義務，更不能要求原告負懲罰性違約金。
（四）系爭一五六號土地，其他合建契約之地主都已交付過戶文件，但被告正御建設同樣未辦理過戶登記，顯見係被告自己受領遲延，其他地主亦向被告正御建設請求損害賠償：被告先爭執原告並未用印才未過戶一五六地號之土地，後又改稱原告雖然在原證七號之土地登記申請書上用印，但未同意過戶一五六地號土地云云，惟查：
１、本件合建契約之其他地主，情況多與本件相同，地號一五六之土地，仍在各地主名下，此有新近請領之土地登記謄本可稽（原證十四），同樣也都只過戶一五六之一地號之土地。莫非所有地主在過戶一五六之一地號之土地時，在可同時移轉多筆土地之「土地登記申請書」上，每位地主都不約而同限制被告之代書只可移轉一五六之一地號土地但不可移轉一五六地號之土地？顯見，不移轉一五六號之土地，建商另有其利益考量，地號一五六土地未過戶，係被告受領遲延。
２、原告等合建地主曾在被告丙○○的介紹下，想共同委任連耀霖律師，向被告正御建設訴請本件損害賠償訴訟，但僅告正御建設，不告連帶保證人丙○○等人，此有委任狀及委任契約可據（原證十五），原告不同意此種做法，未在委任契約上簽名，因此作罷。後來其他地主共同向正御建設訴請損害賠償，原告自行提出本件訴訟，對被告三人請求連帶賠償。可見被告丙○○也認為可向被告正御建設請求損害賠償，而所有合建地主都沒有獲得房屋，至今也未取得任何損害賠償。
（五）最高法院實務見解認定不動產遭查封，已陷於給付不能：被告主張合建房屋被查封，援引張登科先生之個人意見，認為僅是相對無效，並非給付不能云云，惟查：按最高法院七十年七月七日民事庭會議決議：「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。」（原證十六號），再按最高法院九十年台上字第二二二四號裁判：「．．系爭土地遭華南商業銀行、葉茂成、鄭秀清先後聲請院查封，已陷於給付不能，該給付不能之情事應歸責被上訴人等情」，．．「按因可歸責於債務人之事，致給付不能者，債權人得請賠償損害，民法第二百二十六條第一定有明文。．．原審既認系爭土地業已因可歸責於被上訴之事由致給付不能，則上訴人因之不能取得系爭土地之所有權，並享受土地增值之利益，自得依首揭法條之規定，請被上訴人賠償其因此所受之損害。」（原證十七號）實務見解認為不動產遭查封，已陷於給付不能，債權人得依民法第二百二十六條第一項請求損賠，原告之請求於法有據。
（六）原告於前狀已提出調閱自地政事務所之書證，證明原告已於民國八十六年六月五日就將所有過戶文件交齊，足可辦理過戶手續，被告仍死守代書自相矛盾之證言，實不可採：被告以代書庭訊時稱原告未將用印後之「土地登記申請書」交給他，故無法移轉系爭一五六地號給被告，此為被告主張原告遲延之唯一證據，惟：代書丁○○所言前後矛盾，也曾表示「兩造辦理過戶的資料都已齊全，因被告的房子被查封登記，所以土地、建物並未辦理過戶。」「．．原告已將資料給我們。原告在查封之前就將資料給我們。」「地主需要辦理土地過戶的資料，在八十六年三月時就已經足夠了。」「為什麼資料夠了，沒有辦理過戶？」「既然地主部分資料夠了，應該是建商的問題」（詳八十九年十一月二十日庭訊筆錄第三頁、第五頁）以上為代書有利於原告之說詞，代書所言互相矛盾，越說越迷糊，兩造各執對已有利之說詞吵成一團，被告現仍堅守代書所陳述對其有利之部份說詞，實難有說服力。原告之母何江守於民國八十六年六月五日將系爭兩筆土地權狀正本及印鑑證明、戶籍謄本交付與代書，此有代書事務所之收據可稽（參原證六號），原告之母又已在土地登記申請書上蓋妥印鑑章（參原證七號），代書已有足夠之文件可過戶系爭兩筆土地，未辦過戶，係建商受領遲延。被告訴訟代理人答辯時表示原告之母可能只同意在土地登記申請書上過戶一五六之一乙筆土地，未同意系爭一五六號土地之過戶，此乃不合理之推測，如果不同意過戶系爭一五六號土地，原告之母何必將系爭一五六號土地之權狀正本交付代書？既已蓋好印章移轉所有權契約書上又將所有文件交付，原告要如何控制系爭一五六號土地不過戶？
（七）被告現因欠債不還遭農會查封登記，屬被告之故意或重大過失，被告應負損害賠償責任：被告於民事補充言辭辯論意旨狀中：「就系爭一五六號『土地』原告持份遲未移轉給被告一事，實係應由原告負遲延責任，是依民法第二百三十七條之規定，被告實僅就故意及重大過失負其責任，是系爭房屋事後被法院查封而限於給付不能一事顯非被告之故意或重大過失所致，依前開規定，被告並無可歸責之處，．．．」云云，惟：按民法第二三七條：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任。」此規定是債權人遲延的規定，系爭「土地」移轉部份，原告係債務人，被告係債權人，被告現主張是原告遲延，為何會有民法第二三七條規定之適用？若被告之意，是指建物過戶的部份，債權人是原告，被告是債務人，但是建商從未付諸實施要將建物過戶，原告也沒有受領遲延的問題，也沒有民法二三七條的問題。退步言之，縱有民法二三七條之適用，被告現因積欠台北縣中和農會的借款，建物遭查封登記，係可歸責於被告之事由，且屬故意或重大過失，若欠錢不還被查封不算重大過失，那所有債務人都可以對外借款不還，反正財產被查封還可主張不負賠償責任，這樣豈有衡平正義？
（八）原告主張不安抗辯，若被告主張同時履行抗辯，應俟被告履行後，始命原告履行：按民法第二百六十五條：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」原告於民八十八年初已聽聞被告公司財務發生問題，且被告早該在一年多前就積極辦理土地及建物過戶之事，卻嚴重違約遲延。蓋原告依約雖有先行給付之義務，但係因被告受領遲延始遲遲未過戶土地，而被告於請求原告補件過戶土地時，被告確已遭債權人查封財產，財務不穩 (參原証十號)，原告自可行使不安抗辯要求被告為對待給付前拒絕自己之給付，原告現甚憂慮，即使判決原告勝訴，被告因債務甚多，恐也無法實際賠償原告，若命原告先行給付，原告恐損害更大。
（九）綜上所陳，原告應給付之土地係被告遲延受領，而被告應給付之建物，係因被告欠債不還遭人查封，顯係故意或重大過失所致，被告依法應負賠償責任，懇請鈞院判決如原告之聲明。
三、證據：提出下列文件為證。原證一：授權書影乙紙。
原證二：何伯堅遺產稅繳清証明書影本乙紙。
原證三：合建契約書末頁影本乙紙。
原證四：財政部台北市國稅局之八十五財北國稅審貳字第八五０一０六四七號函、
八十五年度遺產稅以實物抵繳稅款轉帳通知書，財政部國有財產局台灣北區辦事處台財產北一字第八六００二八九三號函各乙份。
原證五：中和市○○○段一五六之一地號土地謄本影本乙紙。
原證六：被告代書收到何江守交付權狀文件之收據影本乙紙。
原證七：移轉系爭一五六之一地號土地過戶文件影本乙份。
原證八：被告三人申請系爭一五六地號分割後，申請「標示變更登記」申請文件影本乙份。
原證九：系爭建物使用執照影本乙紙。
原證十：中和市○○○段一四四之一、一四四之七地號謄本影本乙紙。
原證十一：代書稱原告未用印之土地登記申請書及土地增值稅 (土地現值)申報書影本四紙。
原證十二：中和市○○○段○○○○號地價謄本乙紙。
原證十三：中和市○○○段○○○○號土地謄本影本乙紙。
原證十四：土地謄本十一份。
原證十五：訴外人何伯潛等合建地主委請連耀霖律師之委任狀影本兩份。
原證十六：最高法院七十年七月七日民事庭會議決議影本乙份。
原證十七：最高法院九十年台上字第二二二四號裁判影本乙份。
乙、被告正御建設股份有限公司方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟其前曾到場或提出書狀為聲明、陳述如左：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於民國八十四年六月間訂立合建契約書，約定由原告提供座落於台北縣中和市○○○段○○○○號及一五六之一地號土地予被告，被告依約應將建築完成之房屋即門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號四樓中第五層二分之一所有權移轉登記予原告。
（二）查依本件兩造均不爭執之合建契約第七條第（一）項：「甲方（即原告）應於『合約成立時』，即將所有權狀及身份證影本交乙方（即被告）辦理分割，一五六之一地號全部過戶於乙方，一五六地號土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方。」，第十二條土地部分之附註約定：「．．．應建照需要留出道路及建主分得土地後，土地所有權人尚殘部分如附表二除外，全部過給建主。」及附表二（參被證四）清楚載明何伯堅（為原告之父）部分之尚殘土地應有六點六七一坪可知，當事人雙方確乃約定於本件「合約成立時」起，原告即除應將系爭一五六之一地號土地過戶外，另一五六地號土地除如附表二所載六點六七一坪之尚殘部分土地外，其餘土地持分亦應一併過戶予被告，意即原告應將座落於台北縣中和市○○○段○○○○號土地其所有之持分三００之三０，扣除附表二所列尚殘部分保留土地六點六七一坪外，其餘部分應過戶予被告，此即被告所主張同時履行抗辯之具體內容。然查本件一五六地號之土地登記謄本可知（被證一）何伯堅之土地持分三００分之三乃由何江守繼承，並未依約過戶任何持分予被告（按依其持分三００之三０，其應有部分土地面積應有六０點三六平方公尺，即約為十八點二六坪，除尚殘部分保留土地六點六七一坪外，其餘部分原應依約過戶予被告。）。從而既原告尚未依約移轉過戶上開一五六地號之土地持分，被告自得據以主張同時履行抗辯，拒絕系爭房地之移轉過戶予原告。
（三）查該合建契約，原告應移轉一五六地號及一五六之一號土地兩筆予被告，詎料原告僅提供一五六之一地號土地乙筆，而未提一五六地號土地亦已依約移轉之證明，依該契約第十條第二項之規定：「甲方（即原告）如不依約定日期將土地交與乙方（即被告）辦理合併分割及所有權移轉登記等手續者，願賠付乙方以每逾壹日按總工程款千分之一計算之懲罰性違約金，乙方如因而有損害者，甲方願另負賠償責任，絕無異議。」故被告對原告有懲罰性違約金給付請求權，及損害賠償請求權，若退萬步言，容認原告對被告有給付不能損害賠償請求權，則依民法第三百三十四條之規定，亦應為被告對原告的違約金給付請求權及損害賠償請求權所抵銷，而查本件系爭工程之工程造價為壹億捌仟零伍拾陸萬貳仟零貳拾元（參被證二），故被告拒未依約移轉土地，應賠付被告每日總工程款千分之一即壹拾捌萬零伍佰陸拾貳元，自八十四年六月合約成立迄至訴訟繫屬後已達五年，其違約金更已高達參億多元之鉅，故縱而退萬步言，容認原告對被告有給付不能之損害賠償請求權，則亦應得以之主張抵銷。
（四）又查原告雖提出原証七號之所謂收據，謂已將過戶資料交與代書，故並未違約云云。惟查姑不論該收據根本未見任何被告公司簽名，故形式上是否真正已難無疑，況查縱退萬步言容認為為真實，誠亦無契約約定應交付之事項不符，蓋契約第七條第一項約定：「甲方應於合約成立時，即將『權狀』及『身份証影本』交乙方辦理分割，一五六之一地號全部過戶於乙方，一五六地號土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方。」，即縱依上開條文所定，亦係指明原告應交付『權狀』及『身份證影本』，然參原告所提原証七卻未見有身份証影本交付之記載，故單依文義上所載，已難認原告已依約交付。
（五）再查實則依上開條文所示原告「應於合約成立時，即將權狀及身份証影本交乙方辦理分割」，及「一五六之一地號全部過戶於乙方．．．」可知，依上開條文原告應負之義務實有二：①原告應於簽約日即負有先作為之義務②原告之上開先作為義務不單指將權狀及身份証影本交付，應係包括將『系爭土地所有權移轉過戶』予被告。而原告既已自承一五六地號土地迄今尚未移轉予被告，則其所為請求自屬無理，且其既負先作為義務，主張同時履行抗辯，亦有不合。
（六）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」民法第二百二十六條第一項，定有明文。是原告主張被告違反系爭合建契約之約定未將系爭房屋｜即門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號四樓中第五層二分之一所有權移轉登記予原告，嗣系爭房屋經台北縣中和農會查封而致給付不能，應負損害賠償之責云云，皆非真實。按給付不能損害賠請求權構成要件之一者，係有可歸責於被告（即債務人）之事由，是不可歸責於被告之事由致給付不能者，自無上開請求權成立之餘地。
（七）且查原告聲請之証人丁○○於八十九年十二月二十七日當庭證稱：「原告於八十六年就已交給我原始土地權狀及戶口名簿影本，這是要辦理土地過戶。我們填好土地登記申請書要交給原告蓋章，原告沒有交印章給我，後來原告就沒有再把土地登記申請書拿給我。作業程序是土地建物同時辦理過戶，但今先交給地主用印，再交建設公司用印。本件兩造都已分別將土地建物權狀交給我，但因原告未將用印後之土地登記申請書交給我，後續就沒再處理。」是原告既自認未履行將一五六地號之部分土地移轉登記予被告之義務，其所謂「兩造辦理過戶的資料都已經齊全」之抗辯，純係卸責之詞。是本件被告未能將系爭房屋移轉登記予原告，實係本件於民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定－即原告未盡其對待給付（移轉登記一五六地號之部分土地予被告）前，得拒絕自己之給付。本件給付不能既不可歸責於被告，原告之損害賠償請求即屬無據。按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」民法第二百二十五條第一項定有明文，是原告之請求殊無理由。
（八）再查證人丁○○於九十一年四月十九日當庭證稱：「我們小姐說，部分地主有蓋好章，其中何江守部分沒有蓋章，但是原告部分應該有齊包括已經用印。……土地義務人不只原告一個人，縱使他資料齊全，要他那一房的其他地主全部資料用印齊全，才可以。」、「何江守的一個媳婦很有意見，不配合，才會別的地主辦的過，他們才會辦不過。至於資料何人齊全，何人不齊全，因為我手上沒有資料，所以無法很明確的說出來。」云云，何江守並未蓋章乙事，誠無庸置疑。而查何江守為原告之母，且依原告於八十八年十二月二十一日所提之民事起訴狀所載：「一、查原告前提供其母何江守所有座落台北縣中和市○○○段一五六之一地號土地（證物一號）與被告正御建設股份有限公司建築房屋，……」云云，即可知原告是以其母何江守之土地與被告正御公司訂立契約。今因何江守部分沒有蓋章，為原告給付遲延，被告當可行使同時履行抗辯，嗣後因系爭房屋查封而致給付不能，實不可歸責於被告，原告之請求誠無理由，應予駁回。
（九）原告於民事辯論意旨狀中雖辯稱：「至於所謂『土地登記申請書』是被告代書應做之事非原告應做之事，既已交付權狀、印鑑證明，應予蓋妥，倘代書未令原告蓋妥亦係代書之疏忽。」云云，然查縱然代書取得印鑑證明，亦僅係一紙證明文件，而非印鑑章，如何責令被告蓋妥？原告主張實無理由。原告又辯稱：「本件合建過戶完成者僅何仁傑一人，其完成登記……時間是八十八年三月三十一日（附件一），而該房屋與系爭房屋……為同一棟樓，且該時（八十八年三月三十一日）房屋尚未被查封，為何何仁傑能辦理過戶，而正御公司卻不辦理過戶與其他地主？」云云，由此更可反證被告確無故意不過戶之情形，否則何仁傑豈能順利過戶？況查證人丁○○於九十一年四月十九日當庭亦證稱：「有的地主一直催，備好資料，送給建商用印，就可以辦理過戶。原告這一房，過戶資料是統一收的。一起把資料備齊，才可以過戶。」云云，可知原告部分之所以未過戶，實乃因原告之母何江守未用印所致。又本件使用執照核發之日，依被告曾提出之被證二使用執照所示，為八十六年七月十九日。另查保存登記之日，依原告所提之民事準備書（三）狀之附件一建物登記簿影本所載，為八十六年十月四日，特此陳報。從而原告雖於民事辯論意旨狀中稱：「正御公司財務早在八十七年間就出問題，故本件合建房屋遲遲無法過戶，現並因遭查封而給付不能，被告等自應賠償原告損失，……。」云云，然自八十六年十月四日辦妥保存登記後即可交屋，系爭房屋被查封則遲至八十八年四月三十日。原告之母何江守遲遲不用印，而怠於履行移轉所有權之義務，被告不得不依法行使同時履行抗辯，故嗣後給付不能實不可歸責於被告，而係可歸責於原告之給付遲延。
（十）綜上所述，被告之給付不能，誠不可歸責於被告，實乃因原告之母何江守用印不齊全而給付遲延，被告依法行使同時履行抗辯權所致。如原告當初並未給付遲延，當不致發生系爭房屋已被查封無法過戶等情事。是原告之請求誠無理由，應予駁回。
三、證據：提出土地登記簿謄本、使用執照、附表暨台灣板橋地方法院八十八年度執字第二四六０六號、八十八年度執字第一七二九九號、八十八年度執字第二四六０八號強制執行事件不動產附表各一份（均影本）為證。
丙、被告丙○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保，請宣告准予免為假執行。
二、陳述：
（一）原告與共同被告正御建設公司所簽訂之合建契約第七條第一項之約定，甲方（即原告）應於合約成立時，即將所有權狀及身份證影印本交乙方辦理分割，一五六之一地號全部過戶與乙方（即正御公司），一五六地號土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方。依上揭條款，原告負有先將土地辦理分割及移轉登記與正御公司之義務，亦即原告有先為給付之義務。最高法院七十一年台上字第八十二號判例指出「因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任。」原告既有先為給付之義務，在未為履行前，自不得要求被告履行合約義務或損害賠償。在原告依約過戶土地前，被告應得行使同時履行抗辯。
（二）本件原告主張提供所有坐落台北縣中和市○○○段一五六之一地號土地，與被告正御建設股份有限公司合建房屋，雙方訂有合建契約，原告基於合建契約應分得之房屋，被債權人台北縣中和地區農會查封，被告正御建設股份有限公司依據合建契約移轉房屋所有權，己陷於給付不能，乃提起本件損害賠償之請求。按依合建契約，原告與被告正御建設股份有限公司之主給付義務為相互移轉土地與房屋，且其二者互為對價關係，茲原告主張房屋已被查封，陷於給付不能，改請求給付不能之損害賠償，惟此僅債之型態之改變，並非新發生之債，原則上仍是基於合建契約之給付義務而來。因此，原告所請求之損害賠償，與其供合建之土地之移轉，仍係處於對價關係，自有同時履行抗辯之適用。另原告遲不將一五六地號土地，移轉登記與正御公司，係可歸責於原告之事由，正御公司亦因而未將房屋過戶與原告，致正御公司之房屋被查封，縱使已陷於給付不能之狀態，應非可歸責於正御公司之事由，不負損害賠償責任。
（三）證人丁○○於八十九年十二月二十七日在 鈞院證稱：「我們有填好土地登記申請書，要交給原告蓋章辦理，原告沒有交印章給我，後來原告就沒有再把登記申請書拿給我．．．。我們作業程序是土地建物同時辦理過戶，但會先交給地主用印，再交建設公司用印。本件兩造都已分別將土地、建物權狀交給我，但因原告未將用印後的土地登記申請書交給我，後續就沒有再處理。」足證建物未辦過戶，最後被查封，應非可歸責於被告之事由。原告主張，其在八十六年六月五日即將台北縣中和外員山段一五六、一五六之一地號土地所有權狀，交付丁○○代書，同年六月六日完成土地移轉登記申請書及土地移轉契約書用印，代書竟只過戶一五六之一地號土地，而未將一五六地號土地過戶，顯不可歸責於原告云云。惟查，原告依合建契約，負有將一五六及一五六之一地號土地移轉給正御公司之義務，其委由丁○○代書辦理土地移轉登記，李代書即為原告之代理人，就原告所提原證七號土地登記申請書及所有權移轉契約書觀之，原告只移轉一五六之一地號土地，一五六地號至今尚未移轉與正御建設股份有限公司，顯係可歸責於原告之事由，被告自得主張同時履行抗辯。
（四）原告所提鑑定報告，係其私下委託鑑定，自欠缺公信力。且損害賠償，應以起訴時之房價為準，原告委託鑑價之基準日期為八十六年十月四日，距起訴日已逾兩年，亦難以該鑑定結果為依據。再者依據合建契約，被告應給付者為房屋，縱使已陷於給付不能，原告應僅能以房屋價值為損害賠償請求之依據，原告所提鑑定報告，係含土地之價錢，其請求自無理由。
三、證據：未提出任何證據。
丁、被告己○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告正御建設股份有限公司、己○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其於民國八十四年六月間提供其母何江守所有坐落台北縣中和市○○段一五六之一地號土地予被告正御建設公司建築房屋，雙方訂有合建契約書，被告己○○、丙○○擔任被告正御建設公司之保證人，被告正御建設公司依約應將建築完成之房屋即門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號四樓中第五層二分之一所有權移轉登記予原告，詎被告正御建設公司因遲不履行。嗣經原告發現該房屋早經台北縣中和市農會查封，無法辦理過戶登記，係可歸責於被告正御建設公司之事由致給付不能，對原告應負損害賠償責任，該房屋價值四百八十八萬七千零八十五元，被告正御建設公司應移轉登記第五層二分之一所有權予原告，則無法移轉應賠償原告之損失至少為房屋市值之二分之一即二百四十四萬三千五百四十二元五角計算之損失，而被告己○○、丙○○應負連帶賠償責任等語。
三、被告正御建設公司則以：本件兩造均不爭執之合建契約第七條第（一）項：「甲方（即原告）應於『合約成立時』，即將所有權狀及身份證影本交乙方（即被告）辦理分割，一五六之一地號全部過戶於乙方，一五六地號土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方。」，然查本件一五六地號之土地原告之父何伯堅之應有部分三００分之三乃由何江守繼承，並未依約過戶任何應有部分予被告，原告尚未依約移轉過戶上開一五六地號之土地應有部分予被告正御建設公司，被告正御建設公司自得據以主張同時履行抗辯，拒絕系爭房地之移轉過戶予原告。原告是以其母何江守之土地與被告正御建設公司訂立契約。因何江守部分沒有蓋章，為原告給付遲延，被告當可行使同時履行抗辯，嗣後因系爭房屋查封而致給付不能，實不可歸責於被告，原告之請求誠無理由，應予駁回。縱認原告之請求為有理由，惟原告未依約移轉一五六地號土地予被告正御建設公司，依上開合建契約第十條第二項之規定：「甲方（即原告）如不依約定日期將土地交與乙方（即被告）辦理合併分割及所有權移轉登記等手續者，願賠付乙方以每逾壹日按總工程款千分之一計算之懲罰性違約金，乙方如因而有損害者，甲方願另負賠償責任，絕無異議。」故被告對原告有懲罰性違約金給付請求權，及損害賠償請求權，則依民法第三百三十四條之規定，被告正御建設公司對原告的違約金給付請求權及損害賠償請求權所抵銷，而查本件系爭工程之工程造價為壹億捌仟零伍拾陸萬貳仟零貳拾元（參被證二），故被告拒未依約移轉土地，應賠付被告每日總工程款千分之一即壹拾捌萬零伍佰陸拾貳元，自八十四年六月合約成立迄至訴訟繫屬後已達五年，其違約金更已高達參億多元之鉅，亦應得以之主張抵銷等語為抗辯。被告丙○○則以：依原告與共同被告正御建設公司所簽訂之合建契約第七條第一項之約定，原告負有先將土地辦理分割及移轉登記與正御公司之義務，亦即原告有先為給付之義務。在原告依約過戶土地前，被告正御建設公司應得行使同時履行抗辯。原告遲不將一五六地號土地，移轉登記與正御建設公司，係可歸責於原告之事由，正御建設公司亦因而未將房屋過戶與原告，致正御建設公司之房屋被查封，縱使已陷於給付不能之狀態，應非可歸責於正御建設公司之事由，不負損害賠償責任。又原告所提鑑定報告，係其私下委託鑑定，自欠缺公信力。且損害賠償，應以起訴時之房價為準，原告委託鑑價之基準日期為八十六年十月四日，距起訴日已逾兩年，亦難以該鑑定結果為依據。再者依據合建契約，被告應給付者為房屋，縱使已陷於給付不能，原告應僅能以房屋價值為損害賠償請求之依據，原告所提鑑定報告，係含土地之價錢，其請求自無理由等語資為抗辯。被告己○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造之主要爭點在於：（一）原告有無給付遲延？（二）被告正御建設公司是否已陷於給付不能？（三）原告得否請求被告正御建設公司因給負不能應負損害賠償責任？茲分述如下：
（一）依兩造均不爭執真正之兩造訂立之合建契約書第七條第（一）項約定：「甲方（即原告）應於合約成立時，即將所有權狀及身份證影本交乙方（即被告）辦理分割，一五六之一地號全部過戶於乙方，一五六地號土地甲方尚留土地，如附表以外土地過戶於乙方。」依此約定，原告應於合約成立時，即八十四年六月，即將所有權狀及身分證影本交付被告正御建設公司辦理分割及過戶手續。然查本件系爭一五六地號之土地原登記為原告之父何伯堅應有部分三百分之三所有權，嗣後於八十六年四月十六日始辦理分割繼承登記而登記為何伯堅之妻何江守所有，有土地登記謄本可稽，亦為原告所不爭執，雖原告辯稱：契約中明文約定應於「合約成立時」交付土地權狀及身分證影本，惟雙方皆知土地所有權人已死亡、繼承人尚未辦理繼承登記完畢，斯時屬於「法律上給付不能」之狀態，兩造之真意係於原告辦理繼承登記完畢後交付文件云云，然為被告正御建設公司所否認，經查：如雙方之真意係由原告或何江守辦理被繼承人何伯堅之繼承登記後始交付所有權狀及身分證等證件，則雙方何須於合建契約書上約定於合約成立時，交付所有權狀辦理分割及過戶？且該合約第十條（二）約定：「甲方（原告）如不依約定日期將土地交予乙方（被告正御建設公司）辦理合併分割及所有權移轉登記等手續者，願賠付：：：」，益證於合約成立時，應由原告交付所有權狀及身分證等證件，配合被告辦理繼承分割及過戶手續至明。乃原告方面，於八十四年三月十四日即已向台北市國稅局申報何伯堅之遺產稅，惟遲至八十六年二月十七日始辦妥遺產稅手續而由台北市國稅局發給何伯堅遺產明細表，有遺產稅繳清證明書、何伯堅遺產明細表影本各一份在卷可參，非但未於合約成立時，提出所有權狀及身分證等證件，配合被告辦理繼承分割及過戶手續，復未自行積極迅速辦理繼承分割登記，過戶予被告，竟遲至八十六年四月十六日始完成系爭一五六號土地之繼承登記，而於同年六月十五日六月五日始將土地所有權狀、印鑑證明及身分證件交付被告正御建設公司委任之代書即證人丁○○等情，為原告所自認，並經證人丁○○到庭證述明確，復有收據一紙在卷可按，是原告並未依兩造上開合建契約之約定，於八十四年六月間合約成立時，交付所有權狀及身分證件予原告，其於八十六年六月五日始為交付，原告之給付遲延，被告正御建設公司及丙○○抗辯原告給付遲延，堪信真實。
（二）原告於八十六年六月五日始將土地所有權狀、印鑑證明及身分證件交付被告正御建設公司委任之代書即證人丁○○等情，已如前述，被告正御建設公司並未隨即依約將系爭房屋所有權二分之一移轉登記予原告，而於八十八年四月三十日遭台北縣中和市農會聲請查封登記之事實，為兩造所不爭執，且有建物登記謄本可參，惟被告正御建設公司辯稱係原告之母何江守不配合蓋章，致無法辦理過戶手續云云，然查：原告既已將所有權狀及身分證件等交付正御建設公司委任之代書丁○○，且辦理房屋移轉登記對原告係屬有利之舉，如被告正御建設公司有促其蓋章，衡情原告豈有不配合催請其母何江守蓋章之理？而證人丁○○雖證稱其事務所小姐稱係其中何江守部分沒有蓋章云云（見九十一年四月十九日言詞辯論筆錄），核係傳聞證據，並非證人丁○○親自見聞，且徵之證人丁○○證稱：「：：：之前我已經通知地主要準備，後來實際要辦理過戶的時候，因為地主所提供的印鑑證明已經過其了，所以需重新聲請印鑑證明，之後我們把建商房子過戶給地主，地主要過戶土地給建商的聲請文件都寫好了，我們送給地主這邊用印然後我們去調閱登記簿謄本，發現已經查封，所以無法辦理過戶。所以通知地主資料不用在送了。」等語（見九十一年四月十九日言詞辯論筆錄），是地主未蓋章，係因發現被告正御建設公司之房屋已被查封甚明；況被告正御建設公司空言係原告之母不配合蓋章，而未能舉證以實其說，所辯係可歸責於原告致給付不能云云，自不足採信。故本件原告遲延後給付，被告正御建設公司受領後即應依約將系爭房地移轉登記予原告，至於是否得請求給付遲延之損害賠償，則屬另一問題；乃被告正御建設公司因積欠台北縣中和市農會借款未清償，致系爭房屋於八十八年四月三十日經台北縣中和市農會聲請本院查封，亦有建物登記謄本在卷可參，依最高法院七十年七月七日第十八次民事庭會議決議（二）：「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。」及最高法院八十四年度台上字第一三六三號判決：「按土地經法院執行假扣押，依土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。此時，對債務人言，就其所有之土地已喪失處分之權能，即處於給付不能之狀態，法院自無從命為移轉登記。」，是本件被告正御建設公司係因可歸責於自己之事由致給付不能。
（三）依民法第二百二十六條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」被告正御建設公司因可歸責於自己之事由致給付不能，原告依民法第二百二十六條第一項之規定，請求損害賠償，自屬有據。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。本件原告請求被告正御建設公司應給付原告之系爭房屋已給付不能，而該房屋地段市價每坪至少新台幣九萬五千元，該第五層房屋面積為一七０．０六平方公尺，計五一．四四三坪房屋價值四百八十八萬七千零八十五元，被告正御建設公司應移轉登記第五層二分之一所有權予原告，則無法移轉應賠償原告之損失至少為房屋市值之二分之一即二百四十四萬三千五百四十二元五角計算之損失，有原告委託戴德梁行所作之系爭房地鑑定書可參，而被告己○○、丙○○應負連帶賠償責任云云。然查：原告原應依雙方合建契約給付被告正御建設公司上開一五六地號土地，而被告正御建設公司則應移轉登記系爭房地所有權二分之一予原告，為兩造所不爭執，則被告正御建設公司因可歸責於自己之事由致給付不能，原告因此免為給付該一五六地號土地，而該一五六地號土地面積為六０三六平方公尺，何江守應有部分為三百分之三，有土地登記謄本可參，而依原告提出之戴德梁行有關系爭房地鑑定書所鑑定之土地價格為每平方公尺七萬九千八百零八元（即三十九點一平方公尺，鑑定價格三百十二萬零四百八十元，元以下四捨五入），則系爭第一五六地號土地之價格應為四百八十一萬七千二百十一元（７９８０８Ｘ６０３６Ｘ３／３００＝0000000，元以下四捨五入），則原告免為給付之土地價格四百八十一萬七千二百十一元遠比其主張被告正御建設公司損害賠償二百四十四萬三千五百四十二元之價額高出甚多，足見其並未受損害，且原告亦始終未提出所失利益之證明，則原告主張被告正御建設公司因可歸責於其之事由，致給付不能，請求損害賠償，為無理由，從而，原告主張如對被告正御建設股份有限公司之財產執行無效果時，由被告己○○、丙○○連帶給付，亦無理由。
（四）綜上所述，原告依民法第二百二十六條第一項及民法保證之規定，請求被告正御建設股份有限公司應給付原告新台幣二百四十四萬三千五百四十二元五角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被告正御建設股份有限公司之財產執行無效果時，由被告己○○、丙○○連帶給付，為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日~B法院書記官 許清琳