臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第四四○號
原 告 億全廣告事業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張義祖律師被 告 乙○○○ 住台北縣三重市○○街○○號訴訟代理人 吳嘉榮律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百五十九萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准為假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十七年十月十九日立約委任原告代銷其所有坐落台北縣三重市○○段
五七、五七之一、五七之二地號土地上興建之七層樓房預售屋，被告保証：「委託之不動產房地產權清楚，并負責有關建築執照於公開前取得，按圖施工，如期完工，交屋。」（如契約第五條），此一條件，對承購戶至為重要，自應訂定於預售屋買賣契約中，作為承購戶遷屋計畫之準據。
（二）系爭工程於八十五年六月十一日領得建造執照，應於領照六個月內即八十五年十二月十一日前開工，可展期三個月至八十六年三月十一日（參見建築法第五十四條第二項），其完工期限為開工核准日起二十一個月，即八十七年十二月十一日，可展期兩次，每次不得超過六個月，逾期執照作廢（參見建築法第五十三條第二項），故系爭工程最遲應於八十八年十二月十一日完工交屋，原告代銷房屋面對承購戶，自應以此作為交屋期限。被告未能如期完工交屋，顯已違反契約第五條之約定。
（三）原告簽訂代銷房屋合約後，即按序進行企劃推案售屋程序，惟行至中途，發現被告施工損壞江詹英鄰屋，情節重大，造成停工，迫使原告亦同步終止一切工作；關此損鄰停工調處及凍結使照情節，台北縣政府工務局有完整資料（類推適用高雄市建築管理規則第三十三條規定），擬請 鈞院調卷作為辦案參考。
（四）原告支出之成本及費用如左：１何華富薪資十三萬七千三百二十元、企劃費十五萬元，已付十萬元。
２蔡汶宴薪資九萬元。
３曾郁盛薪資四萬五千元。
４透視圖八萬五千元，發票暫開四萬五千元。
５鷹架一萬五元，廠商去向不明，無發票或收據。
６廣告看板一萬三千六百二十五元。
７平面圖繪製四千三百零五元。
８沖洗費一千一百五十元。
以上總額五十四萬一千四百元，依系爭合約第十六條規定（請求權基礎），被告應加倍賠償原告一百零八萬二千八百元。
（五）原告為小公司，不可能同時承接數個工地銷案，簽訂系爭合約後，即全心投入，希能取得總銷金額七千五百六十萬元乘以百分之五之佣金，熟料原告尚在苦等被告解決損鄰問題，俾便推案獲利之際，被告竟於八十八年十二月十日來函終止代銷合約，令原告白白耗損一年兩個月時間，不能自他處獲利，則原告依原定之計劃、設備可得之預期利益，自應向被告求償，爰依民法第五四九條第二項、第五四六條第三項、第二一六條規定，向被告請求總銷額百分之二之金額一百五十一萬元，作為消極損害賠償。
（六）被告終止合約為無理由：１被告申請建造執照應提出之工程圖共計十餘種（參台灣省建築管理規則第十一
條），必須完整複製四套，一套呈建管單位存案、一套作為建築師監工之準據、一套交營造業者按圖施工（參建築師法第十七條、第十八條）、另一套置於施工地點供建管機關查驗（參台灣省建築管理規則第二十二條），始符法令規定，缺此件數，係不能施工、監工及分層勘驗，而非被告所謂之不能請領使用執照，如今被告自承工程進度達百分之九十，足証被告等人不缺系爭工程圖。２被告施工僅百分之九十，未達百分之百，依法不能請領使用執照，且申請使用
執照，僅應檢附竣工照片以供勘驗（參台灣省建築管理規則第十三條），并無重複提出全套工程圖之必要。
３被告聲稱：「建築師李忠信「重新繪製」藍曬建築設計圖，俾利申報完工，請
領使用執照」云云，惟：夘同一工程，不能「重新繪製」另一圖樣，此乃常識宂複製藍曬底圖，應採「曬圖」方式為之，類似「影印」（參台灣省地籍藍曬圖曬發實施要點），至多需支出少許曬圖費，絕不延滯施工，更遑論耽誤申請使用執照，故被告自稱原告扣圖不還，因而終止合約云云，實屬「欲加之罪，何患無詞」性質，何況：夘工程進度尚差百分之十宂損鄰問題尚未解決，被告根本不具請領使照資格，何必急急於法定工期屆滿之前一日來函終止合約？豈非有「故入人罪」之心態？４原告為售屋公司，而非營造業者，取得系爭房屋各層平面圖及正、立面圖影本
便足敷使用，實無必要在兩造交惡前，便預扣工程圖，且原告即使前曾收受全套工程圖，亦應立即轉交相關業者，否則，系爭樓房何能蓋至百分之九十？被告又何能隱忍至今方藉詞索圖？
（七）原告曾經履行契約，中途停止應歸責被告：１原告於八十七年十月十九日簽約，至同年月二十九日即在工地台北縣三重市○
○路○段○○○號申設00000000號電話，同時洽請奇美廣告公司等進行相關工作，人証物証俱在，人証有鄭建興、陳柏菁、李飲文、何華富。
２關於透視圖式樣，係經被告長媳李寶蓮多次修正始告定案，被告一方面自承係
家庭主婦，對於建築事業完全不懂，一方面謂原告未製作透視圖，顯已自相矛盾。
３原告懸掛廣告看板後，多次遭人下令取走，原因不明，嗣經嚴訊被告據其承認
：「系爭基地未達法定最小面積，係由李宗信建築師透過前縣議員莊武則設法取得建照」云云，關此情節，請 鈞院依民事訴訟法第三六七條之一規定，命被告本人到場陳述及對質，以明事件真相。
４內政部八八、一、十二（八八）台內地字第八八０二０二四號函轉行政院核頒
之「振興建築投資措施」，固然延長建築期限二年，惟此行政命令，已牴觸法律，依法無效（參見中央法規標準法第十一條），故全案仍應依建築法規定計算完工日期。
５兩造於八十七年十月十九日簽訂系爭合約，內政部至八十八年一月十二日始發布前開行政命令，其無溯及既往之效力，毋待贅言。
６如果原告不顧一切代銷系爭預售屋，造成消費者損害，應與被告連帶負賠償責
任（參消費者保護法第八條第一項），故原告恪遵商業誠信，暫停售屋，應屬適法。
７被告深明此理，故建築法規定被告於八十八年十二月十一日完工，被告提前一日，於同年月十日來函終止合約，其諉過卸責之心態，躍然紙上。
８受損鄰屋之所有權人江詹英，不但拒絕調解、拒領不合理之提存款，且已提起相關訴訟及申請，追究被告違法取照之責任。
（八）原告請求消極損害之「法律」依據：１觀諸民法第五四六條第三項、第五四九條第二項前段條文及其立法理由，所謂
「損害」之範圍，未排除消極損害，足証最高法院六十二年台上字第一五三六號判例，已違反民法之立法精神及上開法條之文義。
２民法第二一六條第一項明文規定：「損害賠償，除「法律」另有規定或「契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，前開最高法院判例既非「法律」或「契約」，其排除消極損害便無效力可言，法院依據法律獨立審判，仍受憲法第八十條之保障，如有疑義，并可聲請大法官會議解釋之。
（九）案外爭點部分：被告將價值四、五千萬元之台中土地登記於學齡兒子名下，經原告動員台中同業全力促銷，終以四千餘萬元售出，故被告自己承諾支付七十六萬元居間報酬，乃社會交易之常態，其兒子在大陸研習中醫，原屬財產關係之局外人，毋庸虛增案情，混淆本件法律關係，此屬「案外爭點」，應無異論。
三、證據：提出合約書、建造執照、協議書、法令、清冊、估價單、存證信函各一件、發票三張影本為證，並聲請訊問證人李清池、賴受裕、鄭建興、陳柏菁、李欽文、何華富、江詹英、李忠信，並請求調閱台北縣政府工務局八五重建字第六０二號建管卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述
（一）對於原告起訴主張原因事實之爭點整理：１兩造不爭執之部分：
⑴被告於八十七年十月十九日曾與原告簽訂上開廣告企劃及業務合約書，將上開五七地號等三筆土地上興建房屋交由原告代為銷售。
⑵被告將上開五七地號等三筆土地交由訴外人黃德田承攬興建房屋期間，曾因
訴外人黃德田施工過失，肇至鄰房即門牌號碼台北縣三重市○○○路○段○○○號房屋發生損害。
２兩造爭執部分：
事實上之爭點：
⑴被告係以可歸責於原告之事由，拒不交還上開興建房屋建築設計圖，顯已妨
礙上開興建房屋之建築及銷售事務之進行，始終止與原告間簽訂之上開廣告企劃及業務契約，並非因興建上開房屋期間發生鄰房損害，致無法按期請領使用執照完工交屋，而無端終止契約。
⑵原告與被告間簽訂上開廣告企劃及業務契約後，迄今已逾一年有餘，非僅未
製作任何銷售廣告圖提交被告審閱，亦未於工地現場架設任何鷹架及廣告看板，足見原告所據以證明支付上開興建房屋銷售費用之證據方法及其所示之證據資料，諸如透視圖製作估價單及廣告看板、平面圖統一發票，均非真實，被告否認其真正。
法律上爭點⑴依右所述，被告既以可歸原告拒絕交還上開興建房屋建築設計圖之事由，終
止與原告間簽訂上開廣告企劃及業務契約，則原告自不得依上開契約第十六條約定，加倍計算其所支出之銷售費用，請求被告賠償損害，觀之民法第五百四十九條第二項但書規定至明。
⑵退步言之，即令被告無正當理由終止上開廣告企劃及業務契約，原告亦不得
請求所失利益之消極損害，請參照最高法院六十二年台上字第一五三六號判例。添⑶再退步言之，原告既已依上開廣告企劃及業務契約第十六條約定，按其已支
出之銷售費用加倍計算請求被告賠償其損害，自不得再為本件消極損害之請求，請參照最高法院七十一年度台上字第二０三六號、七十八年度台上字第一三九二號判決意旨。添
（二）對原告主張事實及爭點之答辯１關於原告起訴主張被告係因興建上開房屋期間，曾損及毗鄰訴外人江秀英所有
門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號房屋，影響工程進度，無法於法定期間內請領使用執照完工交屋，有違兩造間簽訂上開廣告企劃及業務契約第五條約定，始無端終止契約云云，洵不足採，謹具體陳述之於左：
⑴按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工，如因故不
能開工時，應敘明理由，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢，且開工後並應按建築主管機關核定建築期限如期完工。倘未能於核定期限完工，得申請展期二次，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，建築法第五十三條及第五十四條第一項、第二項固定有明文。惟內政部為振興建築投資，配合台灣省實施容積率管制，曾於八十八年一月十二日以（八八）台內字第八八０二０二四號函轉行政院核頒「振興建築投資措施」，對已領得建造或雜項執照之建築案，以予延長建築期限二年規定至明。
⑵查被告前於八十五年六月十一日經台北縣政府工務局核發建造執照，准予在
上開五七地號等三筆土地上興建房屋之後，旋即與訴外人黃德田簽訂工程契約，將上開興建房屋工程交由訴外人黃德田承攬施作，並由次承攬人即訴外人祥基營造工程股份有限公司依建築法第五十四條第二項規定，於核准延長開工期限內即八十六年三月六日申報開工，進場施作上開房屋興建工程，而於興建工程進行期間，雖曾因訴外人黃德田未與鄰房所有權人江詹英達成和解賠償損害，致影響工程進度，但被告旋即按原告建議方案與訴外人黃德田終止上開工程契約，並於八十八年六月六日依行政院頒布「振興建築投資措施」向台北縣政府工務局申請竣工展期，而該措施自八十八年元月一日起實施，是本件被告興建上開房屋工程，其法定完工期限應於八十九年十二月三十一日屆滿，至為明顯，乃原告完全明乎被告係按其建議方案依行政院頒布「振興建築投資措施」申請延展工期，竟徒以建築法第五十三條第二項規定內容，即遽認被告遲延完工，致原申請核發建造執照已逾期作廢，執而認被告違反上開廣告企劃及業務契約第五條約定，始無端終止契約，已非可取。
⑶更何況，被告於訴外人黃德田興建上開房屋發生鄰房損害後，不僅業與訴外
人黃德田終止上開工程契約，並且委由上開興建房屋之另一起造人即訴外人詠生建設有限公司（下稱詠生公司）向台北縣三重市調解委員會申請鄰損調解，其間雖因訴外人即上開門牌號碼六十四號房屋所有權人江詹英未到場，致調解不成立，但訴外人詠生公司旋即向鈞院提存所辦理鄰房損害賠償提存，有鈞院提存所八十八年度存字第四０五一號提存書可稽。且於辦畢提存後，持續進行上開興建房屋工程，迄至八十九年一月十七日止，上開興建房屋工程已完成頂樓屋頂版結構工程，其總工程進度並達百分之九十，有建造執照可稽，足見被告興建上開房屋工程，尚未逾期完工，其建造執照猶未經建築主管機關註銷作廢，毫無疑義。
２關於被告係以可歸責於原告之事由，拒不交還上開興建房屋建築設計圖，且未
曾製作銷售廣告圖送交被告審閱，已有妨礙上開興建房屋建築及銷售事務之進行，始終止上開廣告企劃及業務契約，原告自不得為本件損害賠償之請求。謹具體陳述事證如左：⑴按委任契約當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。
民法第五百四十九條第二項定有明文。準此，委任契約之終止，祗因非可歸責於終止契約當事人之事由，即可免責。至於是否可歸責於他方或因非可歸責於雙方當事人之事由者，在所不問，故委任人以受任人處理事務未盡注意義務，或按期報告委任事務之進行狀況者，認委任關係間之信用基礎既失，而終止委任契約者，即可免責，而不負任何損害賠償責任。觀之民法第五百四十九條立法意旨至明。
⑵次按，委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無
正當理由，均得隨時終止，僅於不利於他方之時期終止契約，應負損害賠償責任。且該項損害，係指不於此時終止，他方即可不受損害而言，並不包括當事人間原先約定之報酬，亦即受任人不得就原可獲得之報酬，因終止契約致未能獲得之部分請求損害賠償，請參照最高法院六十二年台上字第一五三六號判例。添⑶復按，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民
法第二百五十二條第二項前段定有明文。是當事人所訂契約如未有懲罰性違約金之明文，且又明訂如當事人一方違約，應將所受對價加倍返還者，性質上即屬違約賠償總額之預定，除得請求違約金外，自不得請求履行契約或其他損害賠償。請參照最高法院七十一年度台上字第二０六三號及七十八年度台上字第一三九二號判決意旨。添⑷查被告之配偶陳福吉原係經營五金事業，被告除偶而協助訴外人陳福吉處理
五金買賣業務外，仍係家庭主婦，對於建築事業完全不懂，僅因台灣省政府於八十六年間實施建築用地容積管制，被告為促其所有上開五七地號三筆土地之最大經濟效益，始於其上興建房屋，其間並經由友人介紹，熟識原告法定代理人甲○○後，因見訴外人甲○○熟稔建築銷售事務，才將上開興建房屋銷售企劃事務委由訴外人甲○○經營之原告公司處理，並於簽訂上開廣告企劃及業務後，將上開興建房屋建築設計圖交由原告以其專業技術整體規劃銷售事宜。被告交付上開興建房屋建築設計圖予原告之事實，有證人賴受裕可資傳訊調查。
⑸次查，原告與被告間簽訂上開廣告企劃及業務契約之後，因銷售計畫之擬定
，原告法定代理人甲○○常至被告住處研商，遂得知被告遠赴美國就讀醫學之子陳建宏擬以每坪單價十五萬元出賣所有坐落台中縣大里市○○段三六地號土地，乃自荐願以總報酬三十八萬元，以同上開買賣條件居間介紹出賣上開三六地號土地，並於八十八年五月媒介訴外人陳進財買受上開三六地號土地，惟因原告居間買賣之條件與訴外人陳建宏擬以每坪單價十五萬元出賣之條件不符，被告及訴外人陳建宏起初原不同意將上開三六地號土地以低於每坪十五萬元出賣與訴外人陳進財，但嗣後鑑於原告法定代理人甲○○同意拋棄居間報酬請求權，僅向訴外人陳進財收取居間報酬，且被告之子陳建宏又遠赴美國習醫，急需用錢，遂同意以總價金四八、六四０、０００元將上開三六地號土地出賣予訴外人陳進財，姑不問事後發現買賣條件反要出賣人簽付三千萬元之本票供擔保之異常買賣條件，對於甲○○介紹買賣土地之動機難免啟疑，有不動產買賣契約書可稽。豈料，原告法定代理人甲○○於被告之子陳建宏與訴外人陳進財就上開三六地號土地簽訂買賣契約出境後，竟擬向被告收取居間報酬，但經被告以越洋電話詢問訴外人陳建宏得知，原告法定代理人甲○○於居間介紹訴外人陳進財簽訂不動產買賣契約買受上開三六地號土地之前，業已拋棄居間報酬請求權後，被告仍同意給付原告法定代理人甲○○居間報酬三十八萬元，並相約至訴外人李建宏代書處所付款，不意，於被告給付三十八萬元後，原告法定代理人甲○○竟強取被告手中之上開三六地號土地買賣契約書，無理要求被告再付三十八萬元，否則即撕毀契約原本，並一再強脅被告出具協議書，而被告懼於上開三六地號土地買賣價金尚未完全收取，倘上開不動產買賣契約書遭撕毀，即無從據以向訴外人陳進財收取價金，遂委請訴外人李建宏代書代為撰擬上開協議書，但被告為上開給付居間報酬意思表示係出被原告法定代理人甲○○脅迫，業已表示撤銷意思表示，而其爭執目前仍於鈞院三重簡易庭八十八年度重簡調字第一六二號給付居間報酬事件審理中。
⑹復查，被告與原告法定代理人甲○○間雖因居間報酬事件，發生爭執，但仍
不計前嫌，於上開興建房屋完成樓頂版勘驗後，即一再口頭催促原告提交銷售廣告圖說審閱，以供被告瞭解原告進行銷售事務之處理是否符合被告出賣房屋之利益及有無不實廣告引起糾紛之可能性，並返還前所交付憑以製作銷售廣告圖之建築設計圖，俾利申報完工請領使用執照。惟原告均置若罔聞，被告遂於八十八年十月二十八日以三重二支局第八八八號函催原告履行銷售義務及返還上開興建房屋建築設計圖，但原告仍藉詞拖延，並以給付上開三六地號土地居間報酬予訴外人甲○○為返還上開興建房屋建築設計圖之條件強人所難，委任信賴關係盡失，被告遂於八十八年十二月十日以三重二支局第九九三號函表示終止上開廣告企劃及業務契約，並委請訴外人即上開興建房屋建築師李忠信重新繪製藍曬建築設計圖，俾利申報完工，請領使用執照，有證人李忠信可資傳訊調查。
⑺依右所述，姑不問被告係以可歸責於原告之事由，終止上開廣告企劃及業務
契約，且原告又迄未依法舉證證明其支付銷售費用之事實，原告已不得遽為本件損害賠償之請求，已如右述。退步言之，即令原告起訴主張之事實，均為真實，被告係無正當理由終止契約，惟兩造間簽訂上開廣告企劃及業務契約第十六條既已明白約定：「本合約經雙方同意訂立，如雙方之一違反所任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之損失，並放棄先訴抗辯權。」，而就損害賠償總額預為約定，則原告亦不得以終止契約後之報酬利益，執而為本件所失利益之請求，事理法理均甚明確。
三、證據：提出內政部八十八年一月十二日（八八）台內字第八八０二０二四號函、建造執照、台北縣三重市調解委員會調解申請書、提存書、不動產買賣契約書、協議書各一件、存證信函二件為證，並聲請訊問證人賴受裕、李忠信。
理 由
一、原告起訴主張：被告前於八十七年十月十九日與原告簽訂廣告企劃及業務合約書（下稱系爭契約），將坐落台北縣三重市○○段五七、五七之一及五七之二地號等三筆土地上興建地上七層、地下一層房屋，委由原告代為銷售，原告即按序進行企劃推案銷售，惟嗣後因上開預售房屋興建時損及鄰房，情節重大，造成停工，未能如期取得使用執造，迫使原告亦同步停止一切銷售工作。被告竟於停工期間即八十八年十二月十日終止系爭契約，造成原告處理銷售業務費用共計五十四萬一千四百元之損失，被告既已違反契約第五條約定，故原告依契約第十六條約定加倍計算損害請求被告應賠償一百零八萬二千八百元，並依民法第五百四十九條第二項、第五百四十六條第三項及第二百二十六條規定請求被告按將來興建完成之總銷售金額百分之二計算賠償其所失利益一百五十一萬元，總計請求被告給付二百五十九萬二千八百元等語。
二、被告則以：被告並無違反契約第五條約定之情事，且被告是以原告拒絕交還上開興建房屋建築設計圖之事由，終止與原告間之契約，原告自不得依上開契約第十六條約定，加倍計算其所支出之銷售費用，請求被告賠償損害。退步言之，即令被告無正當理由終止上開廣告企劃及業務契約，依法原告亦不得請求所失利益之消極損害等語置辯。
三、查原告主張被告於八十七年十月十九日曾與原告簽訂系爭契約，將上開五七地號等三筆土地上興建之房屋交由原告代為銷售。嗣後上開預售房屋興建時，因施工不當，發生損鄰事件等情，為被告所不爭執，並有契約書一份附卷可稽，自應認定屬實。因此，本件爭點在於原告依契約第十六條約定請求被告應賠償一百零八萬二千八百元，及依民法第五百四十九條第二項、第五百四十六條第三項、第二百二十六條規定請求被告按將來興建完成之總銷售金額百分之二計算賠償其所失利益一百五十一萬元之請求權能否成立。
四、首先就原告能否依系爭契約第十六條約定請求被告應賠償一百零八萬二千八百元一節而言：
（一）原告係主張系爭預售屋興建工程最遲應於八十八年十二月十一日完工交屋，原告代銷房屋面對承購戶，自應以此作為交屋期限，被告未能如期完工交屋，顯已違反契約第五條之約定，故依契約第十六條約定，自應加倍賠償原告之損失等語。
（三）惟查：１按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工，如因故不能
開工時，應敘明理由，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢，且開工後並應按建築主管機關核定建築期限如期完工。倘未能於核定期限完工，得申請展期二次，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，建築法第五十三條及第五十四條第一項、第二項固定有明文。惟內政部為振興建築投資，配合台灣省實施容積率管制，曾於八十八年一月十二日以（八八）台內字第八八０二０二四號函轉行政院核頒「振興建築投資措施」，對已領得建造或雜項執照之建築案，准予延長建築期限二年，並追朔自八十八年一月一日起實施，此有原告提出之內政部公函資料在卷可稽。
２查被告主張其於八十五年六月十一日經核發建造執照，准予在上開五七地號等
三筆土地上興建房屋，嗣於核准延長開工期限內即八十六年三月六日申報開工，進場施作上開房屋興建工程，而於興建工程進行期間，雖曾因發生損鄰事件，致影響工程進度，但被告曾先後於八十八年六月六日、八十八年十二月六日二度向台北縣政府工務局申請竣工展期，且上開「振興建築投資該措施」自八十八年元月一日起實施，是上開興建房屋工程，其法定完工期限應於八十九年十二月三十一日屆滿，被告之後持續進行上開興建房屋工程，迄至八十九年一月十七日止，已完成頂樓屋頂版結構工程，總工程進度已達百分之九十等情，有被告提出之建造執照、變更資料及建築物勘燕紀錄表可稽。又據證人即系爭工程建築師李忠信到庭證稱：「系爭工地完工期限可以再開工核准日起二十一個月期滿後，再延長兩次，每次半年，政府又有規定再延長二年，總共可以延長三年期間，系爭工程目前結構體完成，外牆及室內裝修還在進行，依正常進度年底前應可完工及申請使用執照」等語，足見被告興建上開房屋工程，尚未逾期完工，其建造執照並未經建築主管機關註銷作廢，應無疑義。原告雖又爭執上開內政部延長建築期限二年之行政命令違法云云，惟證人李忠信建築師亦證稱目前工務機關均以延長建築期限二年之方式在處理一語，故此部分爭執，尚無可採。
（四）綜上，被告既已依法申請延展工期，且期限尚未屆至，即無原告指稱被告遲延完工之情事。故原告主張被告違反系爭契約第五條，自應依契約第十六條約定加倍賠償原告之損失云云，即無理由。
五、再就原告能否依民法第五百四十九條第二項、第五百四十六條第三項及第二百二十六條規定，請求被告賠償所失利益一百五十一萬元一節而言：
（一）原告係主張被告於八十八年十二月十日來函終止代銷合約，令原告白白耗損一年兩個月時間，不能自他處獲利，則原告依原定之計劃、設備可得之預期利益，自應向被告求償，爰依民法第五四九條第二項、第五四六條第三項、第二一六條規定，向被告請求總銷額百分之二之金額一五一萬元，作為消極損害賠償等語。
（二）惟查：１按民法第五百四十九條第二項明文規定「當事人之一方，於不利於他方之時期
終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」，又「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」，最高法院六十二年度台上字第一八六四號判例著有明文。
２原告雖主張依民法第五百四十九條第二項規定，被告應賠償總銷額百分之二之
金額一百五十一萬元，作為消極損害賠償，惟此項請求內容，顯非「不於此時終止，他方即可不受該項損害」之情形，即與前揭判例所示意旨不符，故原告此部分主張，並無理由。
３又按，就委任關係中委任人之義務部分，民法第五百四十五條規定委任人應預
付必要費用，同法第五百四十六條規定委任人之償還費用、代償債務及損害賠償義務，而同法第五百四十七條、第五百四十八條亦規定受任人得向委任人請求支付報酬之權利及時期。又就民法第五百四十六條規定而言，其第一項規定「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」，第二項規定「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。」，第三項規定「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」，第四項規定「前項損害之發生，如別有應負責任之人時，委任人對於該應負責者，有求償權。」，而該條條文之立法意旨為「受任人既為委任人處理事務，自不應再使其受不利益，故不問其處理之委任事務，已否得預期之效果，委任人應將受任人為其處理事務所支出之費用，悉數償還。為其處理事務所擔負之債務，代為清償，未屆清長期者，應提出相當之擔保。為其處理事務所 受之損害，如非歸責於受任人之事由，應悉數賠償，庶受任人不至因受委任蒙不測之損害。」因此，由上開條文立法體系及立法意旨可知，民法第五百四十六條規定旨在使受任人不致因處理委任事務而遭受「不利益之損失」，故民法第五百四十六條第三項所指之「損害」，應指受任人積極之損害而言，即受任人因處理委任事務，現存財產因損害事實之發生而被減少者而言。原告雖主張本條第三項所指之「損害」，應包括「所受損害」及「所失利益」二者，惟若如此解釋，不僅與立法體系及立法意旨不合，且將可能發生委任人於行使同條第四項之求償權時，得向應負責任之他人，請求賠償受任人「所受損害」及「所失利益」之不合理情形。
４從而，原告雖主張依民法第五百四十六條第三項規定，被告應給付總銷額百分
之二之金額一百五十一萬元，作為損害賠償，惟此項請求內容，顯係請求將來預期之利益，並非「現存財產因損害事實之發生而被減少」者，即與上揭說明不符，故原告此部分主張，亦無理由。
六、綜上所述，原告依據契約第十六條，及民法第五百四十九條第二項、第五百四十六條第三項、第二百二十六條規定所為之請求，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請已失所依附，併予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 劉以全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日~B書記官 王麗珍