臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第八五九號
原 告 華麟工程有限公司法定代理人 唐繼華訴訟代理人 徐滄明律師複代理人 郭承昌 住台北市○○路○段○○○號五樓之二被 告 東元捲門事業股份有限公司法定代理人 陳嘉標訴訟代理人 陳太山右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百八十五萬二千五百八十五元，及自民國八十八年元月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣兩造於民國八十四年間訂立協議書（下稱系爭協議書），共同承包高雄Ｔ＆
Ｃ ＴＯＷＥＲ八十五層超高大樓防火捲門工程（以下簡稱系爭工程），並約定委由被告出面與訴外人東雲股份有限公司（下稱東雲公司）、建台水泥股份有限公司（下稱建台公司）簽訂上開承攬合約。至於承攬工程款，則由原告按施工階段，逐次向被告請領，並於工程完竣時請領尾款。此由原告自八十六年二月十七日向被告第一次請款、付清起，歷經七次請款（分別是八十六年三月三日第二次請款、付清。八十六年三月二十日第三次請款、付清。八十六年四月二十日第四次請款、付清。八十六年六月五日第五次請款、付清。八十七年四月七日第六次請款。付清。八十七年七月五日第七次請款、尚未付清。）共計七百五十七萬七千四百十五元。
（二）如工程進行中，有追加工程項目致兩造應得之工程款計價基礎及比例分配有所變動，依協議書計價如下：
１、由甲方（即被告，下同）負責捲門及Ｂ３至Ｂ５防火門工程，乙方（即原告、下同）負責Ｂ２以上包柱、防火門（含開天）、門楣、包底等鏡面或毛絲面白鐵工程，雙方均應依工程合約規範進行施工，並各自承擔違約責任（甲方向業主保證，乙方應按工程比例向甲方負連帶保證責任）。
２、承包金額以甲方八十四年三月十七日與業主議價金額五千一百五十萬元（含稅價）為計價基礎。其中包括甲方為三千七百五十萬零七千二百二十三元，乙方為一千二百四十九萬二千七百七十七元及防水閘門為一百五十萬元。
３、八十四年四月十五日因增加一樓三樘白鐵捲門一千四百四十五才工程，甲方增加成本金額為五十四萬九千一百元，乙方增加成本金額為十三萬元，均應增列入八十四年三月十七日計價基礎，議價後縮減為甲方工程款為三千四百四十六萬元，乙方工程款為一千一百四十三萬元，水閘門為一百三十六萬元（以上均為含稅價）。
甲方計價公式為：
37,507,223元＋549,100元47,250,000元×────────────＝34,460,000元
51,500,000元＋679,100元乙方計價公式為：
12,492,777元＋130,000元47,250,000元×────────────＝11,430,000元
51,500,000元＋679,100元水閘門計價公式為：
47,250,000元─34,460,000元＝1,360,000元
４、雙方應依實際進度進場施工，請款金額亦以實際比例進行分配（合約請款比率與雙方實際比例有差別）。
５、因工程需要所付之出開銷，如保險、安全設施、經常費用、履約保證金、工地事務所：：：等等，由雙方按比例分擔。
因此，被告依上開契約，應履行給付原告工程款一千一百四十三萬元，至於追加部分工程款則向業主東雲公司及建台公司查證追加金額後再行擴張聲明。
（三）按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。民法第一百九十九條第一項定有明文。查兩造間訂有契約已如上述，而依上開契約第三條約定，可知原告應得之工程款為一千一百四十三萬元，扣除被告已付工程款七百五十七萬七千四百十五元，被告尚積欠原告工程尾款三百八十五萬二千五百八十五元。查本件工程業於八十七年十二月竣工，被告並已領完東雲、建台公司所有款項，即應依約（履行該協議）將上述工程尾款給付原告。是原告自得依上揭法條向被告請求履行契約清償工程尾款。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條著有明文。本件如認兩造所簽訂之系爭協議書不成立，則被告收受原告交付之材料，應構成不當得利，自應返還上開聲明之款項予原告，故除根據協議書第三條、第四條外，一併競合主張不當得利，狀請賜為訴之聲明之判決。
（五）兩造初始約定為共同承包前述工程，並推由被告出名為合約當事人與東雲、建台公司簽訂該工程合約。而原告則出名為合約連帶保證人，但兩造內部則協議就自己負責部分，各自承擔違約責任，此觀系爭協議書第一條規定可資為證。亦即原告就該工程，不僅提供材料且有實際施工，並非被告所稱其與原告間僅有材料之買賣契約。
（六）次查，上開兩造初始約定，雖僅口頭約定，惟依民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，．．．．，契約即為成立。故兩造共同承包該工程之契約於合意時，即已有效成立，固不待言。嗣由被告出名訂約及原告出名為連帶保証人，益徵兩造間共同承包之契約係屬有效成立，是兩造法律關係，應定性為共同承包之契約。而其權利義務關係依共同承包之約定決之。亦即，應依系爭協議書之規定決之。第查，系爭協議書：（１）立書人甲方欄位所蓋印章，即被告與東雲、建台簽立合約時所蓋印章相同，足証由被告製作之系爭「協議書」之內容，為被告所同意，嗣並將初始口頭約定形諸書面。（２）惟被告並非單純慮及形諸書面用供權責釐清之謹慎、方便計，實則，被告乃意圖推翻先前就工程款「不換屋」之約定，而自行在系爭協議書上擅加第六條：「二十％工程換屋由雙方按比例共同承擔」。考其緣由，乃因該工程係屬「超高大樓建築」，施工期限相當費時，至少須三年以上始竟其功，而被告始料未及俟該工程完竣時，房價大幅下跌，遂在不甘損失作祟下，推翻前諾，欲將應給付原告工程款部分，以換屋抵充工程款之手段，轉嫁予原告，以減少自己之損失，並藉自行製作系爭協議書時加入第六條（工程換屋條款），企圖矇混過關，幸原告查覺而未於系爭協議書上蓋章，然原告未蓋章其上，僅單純地不同意工程換屋條款之部分，至系爭協議書第一條至第五條，本係經兩造合意之口頭約定，不待原告再於系爭協議書上蓋章承認，職是，被原告卻執系爭協議書不成立而否認兩造共同承包該工程之契約，且進而主張兩造僅係材料之買賣關係，顯失所據，殊不足採。
（七）原告關於該工程已提供材料，固無疑問。茲就原告亦實際參與共同承包、包括實際施工等情，敘明並舉証如下：
１、兩造共同競標該工程。
２、共同設立高雄工務所：兩造於得標後，即於高雄籌設工務所，俾推行相關工務，而該項設立工作，係由唐繼華親與陳錫彰接洽，並獲陳某協助，可傳訊陳某，必明事實。
３、五金材料訂貨：承包該工程，不論原告或被告均需大量五金材料以輔施工，而關於五金材料訂貨事宜，胥由原告與五金材料業者劉敬成接洽，始順利供應五金材料及施工之進行，此觀原告自八十六年三月十日起至八十七年七月二十七日止，就系爭工程向津泉實業有限公司訂貨、付款之情形，足證原告參與系爭工程施工之深密。就此劉敬成均知詳情，如傳其作証，有助本案釐清。
４、共同挽留張德平：按張德平係兩造共同承包該工程所僱請之工務經理，直接負責施工、督工，是系爭工程「實際施工」之不可或缺人物，其因私人理由欲離職，因此，兩造共識為留人才，唐繼華與陳太山遂連袂南下屏東至楊順富家中勸請張德平留任。嗣於返台北途中發生車禍，唐、陳均受重傷，此事可証兩造確係共同承包關係，故均關心工務運作，始共同南下留才，而當日駕車者楊順富親身經歷，如傳訊楊某，即知原告所述句句屬實，而共同承包之緊密關係，更躍躍然，不待贅語。
５、高雄工務所設備：查工務所內，無論申設電話（00-000-0000 00-000-0000）係由原告以唐繼華名義申請外，其他舉凡電腦、BBCALL、機車等均係原告所購買，觀諸原告所投注物力之用心，足徵原告確係本件共同承包契約之當事人而有實際參與施工，殆無疑義。
６、提供存摺、提款卡：原告因與被告係共同承包關係，榮辱與共，是原告乃提供自己設於華僑銀行帳戶（00000000000000）之存摺及提款卡，供被告於該工程進行中帳目進出之使用，顯示，原告就共同承包該工程之實際參與。
７、關於實際施工：（１）按兩造約定就負責施工部分，各司其職（參看系爭協議書第一條），故原告原已招募乙批工人負責該工程之實際施工，惟被告告稱，其僱請之工人已在現場施作，而原告承作工作之部分，其所屬之工人亦會施作，故為方便管理及監督之順利計，遂勸請原告不必另行派人，只要使用被告已駐在現場施工之工人即可，亦即兩造負責施工部分係各自獨立，但實際施工所僱請之工人乃屬同一批人，是該批工人於施作應屬原告負責施工部分時，實際上係屬於原告所僱請，故關於此部分，工人之工資應由原告支付，乃兩造約定，原告支付該工資之方式為被告於原告每次請款時逕予扣除以代原告發予該等工人工資。此觀被告提出之結算表，清楚載明扣除「按裝工資」款項甚明。即原告確有實際施工並發予薪資可資為憑。（２）查八十七（應為八十六年之誤繕）年四月二十三日，被告實際負責人陳太山親書紿原告應實際施工之項目及有關事項之通知，而觀陳太山載示之「八十七年（應為八十六年之誤繕）四月二十三日在高雄與業主開會決議事項」及其中第五點：「以上請予配合施工」，足徵原告有實際施工之事實，灼然甚明。（３）次查，負責現場施工的靈魂人物即工務所主任張德平，必須將其在現場施工、督工所生各種狀況，「向原告回報」，並「俟原告指示」，才能運作現場之施工或解決各項問題，足證原告不但參與實際施工，且係系爭工程之共同承包人。又張德平傳真回報之書面，均書寫「唐繼華』及「陳太山」，或「唐」、「陳」，且均以「唐繼華」排列於前，因此從陳太山、張德平二人與原告間就系爭工程實際施工之溝通、協調，甚至檢討、報備第口頭上或書面上之往來訊息等資料，應直接證明原告就系爭工程為「共同承包」，且扮演決策者、老闆地位之重要角色，有張德平向原告傳真回報施工進度之書面報告數則俾證原告所言，均係屬實。
８、又被告提出之結算表，被告明列扣除辦公費用及履約保証金及佣金3%等，若本件主動債權係被告所主張僅係單純買賣關係，則何來扣除上開款項之依據，顯見被告主張買賣關係，殆與事實不符。又上開款項因被告均未提出發票或單據証明供原告對帳確認，擅自主張應由原告負擔，原告均否認之，並請本院命被告就該費用之來源及其憑証提出証明，並應由原告負擔等情負舉証責任。
（八）由上可知，兩造間係屬共同承包之關係，而原告已提供材料及實際施工，即已履行共同承包契約之義務，被告即應於該工程完竣時，結算工程款（不得以換屋抵充工程款），並給付予原告，否則即屬給付遲延，是該工程現已完竣，原告依約應得向被告請求工程款並遲延之損害賠償，洵屬有據。
（九）就本院另案八十八年度訴字第九二０號及臺灣高等法院八十八年度上字第一四一四號民事判決，原告主張依合夥請求是主張錯誤。又上述另案原告雖敗訴，但台灣高等法院駁回的資料與本案請求非同一。
（十）對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造間就本件工程係屬共同承包契約，而被告對「共同承包」亦持肯認，此觀諸被告八十九年六月九日所提答辯狀陳述，「依據協議書開頭指出：雙方『共同承包』超高八十五層大樓防火捲門工程，意即雙方對業主合約條款有共同遵守的義務．．．」、「華麟公司以沒有利潤或其他理由避不簽章，早已對『共同承包』共負義務、共擔風險之舉預留伏筆，以作為逃避高責任、高風險，慾求不勞而獲的藉口。」、「依協議書第六條規定百分之二十換屋由雙方按比例共同負擔，此乃『共同承包』精神所在．．．」（按本條約定原告業已否認）、「發現華麟公司為規避高風險所作的一切已違背協議條款，違背『共同承包』的承諾。」又八十九年九月二十日所提答辯狀（三）陳述，「雙方係共同承包工程，沒有．．．」等語自明。因此，兩造間法律關係為共同承包關係，其權利義務自應依雙方所訂契約內容而定。
２、查系爭協議書第四條：「雙方應依實際進度進場施工，請款金額亦以實際比例進行分配。」所稱『實際比例』進行分配，必俟被告將系爭工程一切帳目攤在陽光下，逐項檢視、計算，始竟其功。詎被告迄今，每每顧左右而言它，請被告提出系爭工程全部帳目，原告並茲就被告八十九年九月二十日提出答辯狀所陳問題說明如后：
（一）被告指稱：請查明到底原告共付多少工資？何時給了誰？
（１）查被告於八十九年六月九日答辯狀載明，「東元公司僱用之工人，意在施作其應負責的捲門工程，當然沒有義務免費為同是承包人的華麟公司免費施工，更不能等一切完工請款才抵付工資，萬一在施工中發生意外責任該誰負責，（八十五樓工程已有多起死亡意外），工人待料、工資由誰犧牲，這些都不是用嘴巴說說就能解決的問題，更何況協議書已明白記載華麟公司應負責施工白鐵工程部份。此種不進料、不付工資、不負責任行為是違背協議者二。」、「足證華麟公司並未依協議規定分擔工地開銷費用，從工地帳戶資料更明確顯示華麟公司承包八十五樓工程自始至終只是用嘴巴說而已，從不支付一毛錢工程費用或工資，所有施工費及管理費全部都是東元公司匯入支付的，此乃其違背協議者三。」按被告上開義憤填膺之陳述所強調者，不外乎指摘原告「違背共同承包協議」、「從不支付一毛錢工資」。
（２）惟查，被告既曰違背「共同承包」協議，所稱協議包括各自分擔之「進場施工」，乃被告不指責原告「未進場施工或未派人施工」，竟直接指責原告「不付工資」，顯然兩造就原告依協議應分擔之施工部分，應已協議為便宜起見，由被告之工人施作，並由原告負擔工資甚明。職是，兩造間係「共同承包」之協議事實已明，兩造就原告應施工部分係「由被告施作、原告付工資」之約定事實亦明。而被告工人就上開施工已為施作，被告並於請款明細中直接扣除以抵「原告給付之工資」等情。足證原告已有進場施工，並未違背協議。此有被告實際負責人陳太山代表被告與原告共同對而親筆書寫「華麟工程部分請款明細」（即原告對共同承包工程應分擔之支出）內所載「（Ｃ）支出部分：ST門楣、門軌『工資』、逃生門『工資』、雙開門『工資』、五金重新開孔『工資』等項「工資」，或載示「ST 門楣『按裝』或『按裝工資』等即明。而此扣除額抵作工資之支出部分，共計新台幣二百零五萬九千二百零一元（含工資及材料款項）。
（二）被告指稱：白鐵工程所需的斷火材料、骨架、五金材料及ＰＶＣ膜去除劑等，依約應由原告提供施作。請查明原告是否依約提供這些白鐵工程使用的材料或費用？按依陳太山親作華麟工程請款明細所示（Ｃ）支出部分之項目，已明示「斷火板」（即第一頁至第五頁，即上開所稱「斷火材料、骨架」）、「五金重新開孔」（第八頁，即上開所稱「五金材料」）及「逃生門雙面矽利康＋拆膠膜」（第七頁，即上開所稱ＰＶＣ膜去除劑）」。查被告已將上開原告應提供之材料款逕於請款明細中扣除，可証依共同承包之協議，應由原告提供之白鐵工程所需材料及實際施作，除實際施作已在前項表明係由被告工人施作，由原告付工資外，關於材料部分，則由被告向廠商付材料款，並於原告請款時，直接抵扣之。亦即，原告已依約提供上開材料。
（三）被告指責：依合約書第五條規定，工程所付出之開銷由雙方按比例分擔請查明原告是否依約按比例負擔工程開銷費用？
（１）惟查，依工程慣例，預估本件工程工地費支出約幾十萬元，被告誇辭一千多萬元，顯有灌水之嫌，自不待言。退步言之，被告如欲取信於人，更應詳細說明上開一千多萬元之項目釋疑。
（２）復查，因本件工程嗣後追加多項工程，金額相當龐大，兩造比例應隨實際追加計算比例，但被告顯係藏有隱情，深怕原告知悉真正帳目，故對原告要求檢查帳目，始終推諉拖延，即令已到訴訟階段，被告仍不願公開，益徵被告意圖侵吞原告應分得之部分工程款。此觀由被告提供之費用支出明細表，１、「依約原告應負擔比例為２４．１９％」，此為本件初始約定之比例。２、依明細表２分擔明細項，於尚未塗銷前，經被告追加一百五十一萬八千七百六十八元金額後，計算出比例調整為２０．３１１８％。３、惟原告就追加工程部分無法確知「具體」、「正確」數額，但觀諸上開被告所提僅追加一百五十一萬八千七百六十八元，依原告經驗得知被告明顯謊報數額，並即向被告要求「看帳」，詎被告仍百般刁難不願取出，嗣被告自知理虧而又不願提出完整帳簿，遂自認追加九百萬元，並「親筆」（指陳太山）於該明細表上加記「＋九百萬元」及塗銷２０．３１１８％，改為「１７．８％」。足徵被告自始至終均將原告玩弄於股掌中，就連「比例」均隨被告好惡而定，甚且上開百分之十七、八還是原告南下台中、高雄親自造訪，要求查帳，「爭取」而來的，就此原告，情何以堪？
（３）末查，如証物所示陳太山親筆書寫之請款明細，其中扣除支出部分，足証原告業已依約按比例負擔工程開銷費用，且該比例係最初之「２４．
１９％」，是原告尚未詳知帳目致未向被告按「１７．８％」計算分擔費用之返還前，被告竟做賊喊捉賊，質問原告有否負擔開銷費用，其用心不良可見一斑。
（四）被告指稱：請查明被告電匯四十九萬元作為購買設備費用，原告是否未收到？如果收到，何以要欺騙審判長。
（１）惟查，本件工程籌備期間購買設備及人員薪資等項，共支出七十八萬九千一百十九元，且係原告先為支付，嗣經原告要求始被動地分次匯入共計四十九萬元。基上，被告質問其電匯四十九萬元作為購買設備費用，原告是否收到？如果收到，何以要欺騙審判長。言下之意應係指原告如果收到該款，即是欺騙審判長未收到。然查，原告確實有收到該款，但原告從未向審判長騙稱未收到該款，並無欺騙審判長，至原告前狀所述購買上開設備，均僅係為表明兩造確有共同承包契約存在，此觀原告八十九年六月九日所提補充理由狀三「茲就原告亦實際參與共同承包，包括實際施工等情，敘明並舉証如下．．．（五）高雄工務所設備：查工務所內，無論申設電話．．．機車等均係原告所購買，足徵原告係本件共同承包契約之當事人，殆無疑義。」等語至明。
（２）況且，若依兩造比例依最後１７．８％計算，被告應分擔五十八萬二千八百九十五元，其僅付四十九萬元，尚不足九萬二千八百九十五元。
（五）被告指稱：依合約第一條規定，甲方（東元）向業主保証，乙方（華麟）應按工程比例向甲方負連帶保証。請查明原告是否依約提供履約保証金？按提供履約保証者，係指訂立契約當事人一方為保証履行契約，得以履約保証金額同額之銀行本票（保証函）提供予他方，並向銀行支付約定利息。職是，如有上開向銀行支付約定利息之情形，即可証明有履行履約保証等情，並不以已經提供履約保証金現金為斷。查本件工程當事人係被告與東雲建台公司，雖原告與被告為共同承包人，然形式上，原告並不能以自己名義提供履約保証，故兩造乃就履約保証金約定由被告出具其名義，提供四千七百二十萬履約保証金，再由原告就其應分擔部分支付銀行利息，此觀諸被告分別於八十四年八月七日扣除四萬七千二百五十元、八十五年七月十日扣除三萬五千四百三十八元、八十六年四月十四日扣除四萬七千二百五元及八十七年四月十五日扣除三萬九千五百十元之利息即明。（按証物所示「保証函」，即為履約保証金之利息）。
（六）被告指稱：依合約第六條規定２０％換屋由雙方按比例負擔。請查明原告是否依約負擔共同換屋損失的２４．１９％即六十八萬五千八百元？查兩造共同承包約定中，非但並無上開第六條之換屋規定，相反地，兩造係約定就工程款「不換屋」。然被告未料及施工完竣時，房價大跌，竟因不甘損失之自私心作祟下，強將「不換屋」之約定說成「換屋」之約定，並列入協議書之第六條，已如前述。然事實勝於雄辯，被告既要原告負擔共同換屋損失，則被告應先就房屋之特定為何？何時移轉給原告？為何未徵得原告同意，即已「賣掉該屋」，並產生「損失額」？凡此，原告均不知情，則如何負擔損失！況如以換屋抵充工程款，則原告亦有權不賣，或就被告比例持分部分購買，乃被告僅以業主扣款額用供計算損失，顯失所據。抑且，原本就無換屋約定，並不生損失等情，故原告根本無負擔共同換屋損失之義務。
（七）綜上論結，在被告尚未提出「完整帳目」前，謹依協議書第一條與第五條規定，原告應得向被告請求三百八十五萬二千五百八十五元，洵屬有據。嗣被告提出「完整帳目」，詳明追加工程等款項，究明帳目之合法性，正當性後，即可算出兩造共同承包之正確比例後，原告再另為擴張之聲明。
（十一）總結：原告就系爭工程從競標開始確有實際施工而付出人力、物力，已於（七）詳述。從而原告自得主張依上開系爭契約，被告應履行其契約義務給付工程尾款三百八十五萬二千五百八十五元；或於本院認系爭契約不成之時，被告應依不當得利償還上開數額等語，請求賜判如訴之聲明。
三、證據：提出協議書影本一件、被告公司登記謄本影本一件。工程合約書節本影本一件、購買辦公設備單據影本一件、存摺影本一件、結算表（即請款分配表）影本一件、津泉實業有限公司請款明細核對單、八十六年四月二十四日陳太山傳真內容一件、傳真收件記錄表即張德平向原告傳真回報施工進度之書面報告數則、陳太山親作華麟工程請款明細影本共八頁、被告所作費用支出明細表影本一件、本件工程籌備期間支出明細影本一件等為證；並聲請傳訊證人陳錫彰、劉敬成、楊順富及（一）向東雲公司、建台公司函查被告於八十四年七月一日訂立工程合約書承包「高雄八十五層超高大樓（防火捲門工程）」，地點位於高雄市○○路與自強路口，上開工程於何時對被告驗收完工。（二）向東雲公司、建台公司函查總計支付工程款若干元予被告，及每期支付工程款之明細表，若尚未驗收，則至目收文日止總計支付若干工程款。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告抗辯理由是原告未履行協議。本案訴訟關鍵在協議雙方是否遵守並履行協議書所合議之義務條款。而非協議書內金額多少的問題。依據協議書開頭指出雙方『共同承包』超高八十五層大樓防火捲門工程，意即雙方對業主合約條款有共同遵守的義務，任何一方不履行協議書的約定，即造成另一方的損害，自不能放棄協議條款不履行，只要求給付合約全部金額。此已完全違背公平原則與協議條款。依規定重大工程承作，雙方應互有協議或合約作為依據。此案在雙方估價、議價過程並得標後，依據『共同承包』精神製作符合雙方利益協議書，由雙方共同簽署是理所當然之事。八十四年七月工程得標後，原告以沒有利潤或其他理由避不簽章，早已對『共同承包』共負義務、共擔風險之舉預留伏筆，以作為逃避高責任、高風險，慾求不勞而獲的藉口。
（二）協議書第一條規定甲方（被告）向業主提供履約保證。乙方（原告）應按工程比例向甲方負連帶保證責任，由乙方開出面額一百二十萬元本票作擔保。但原告避不擔保，此為其拒絕履行協議者一。
（三）協議書第一條又規定乙方負責白鐵工程施工，雙方均應依工程合約規範進行施工及斷火工程，並各自承擔違約責任。本工程因係超高八十五層大樓，施工具有高危險性與挑戰性，而原告不但不進場施工，也不提供骨架材料及斷火材料，把全部施工責任留給簽約而無法逃避的被告善後。依合約第一條規定，乙方負責白鐵工程施工就應確實履行施工責任，準備白鐵材料、斷火材料以及材料骨架角鋼進場，並按月二次支付工人工資及管理費用，可是原告除提供白鐵材料外，其他骨架、斷火材料、五金及每天應付工資開銷均不予理會。都是被告所購買，被告僱用之工人，意在施作其應負責的捲門工程，當然沒有義務免費為同是承包人的原告免費施工，更不能等一切完工請款才抵付工資，萬一在施工中發生意外責任該誰負責，（八十五樓工程已有多起死亡意外），工人待料、工資由誰犧牲，這些都不是用嘴巴說說就能解決的問題，更何況協議書已明白記載原告應負責施工白鐵工程部份。此種不進料、不付工資、不負責任行為是違背協議者二。
（四）依協議書第五條規定，因工程需要所付出之開銷如保險、安全設施、經常費用、工地事務所等等，由雙方按承包比例分擔，但工程一開工什麼費用都必須支付，根本不能等到驗收請款後才能支付。而原告也不按約定支付其應負擔款項，所需款項都是被告匯入工地帳戶，自八十四年十月五日至八十七年十二月三十一日止被告共匯入工地費用一千零五萬五千元。原告所稱高雄事務所設備：電話、電腦、機車係其購買，有收據可憑，經查該經費來源實際是被告八十四年五月三十一日至八十四年八月七日電匯給原告四十九萬元款項中所購買，並非原告所購買。乙方白鐵工程逃生門所用五金材料費六十二萬五千八百三十九元亦是由被告所支付。足證原告並未依協議規定分擔工地開銷費用，從工地帳戶資料更明確顯示原告承包八十五樓工程自始至終只是用嘴巴說而已，從不支付一毛錢工程費用或工資，所有施工費及管理費全部都是被告匯入支付的，此乃其違背協議者三。
（五）依協議書第六條規定百分之二十換屋由雙方按比例共同負擔，此乃『共同承包』精神所在，雙方權利義務相同之條款。業主在工程合約第四條規定承包工程應以總工程款百分之二十換屋。共同承包人應按比例共同負擔換屋損失。原告在與被告簽約時卻臨時不同意第六條有關換屋條款之約定，衝擊『共同承包』額一千一百四十三萬元工程條件，直接否認該協議『共同承包』基本精神真義，並拒絕進場施工，致使協議無法公平落實。此乃違背協議者四。
（六）在不得已情況下一切施工運作資源都由簽約的被告負責籌措，請款時依協議支付原告工程款後，才警覺發現原告為規避高風險所作的一切已違背協議條款，違背『共同承包』的承諾。意圖利用被告財力、物力資源使自己不必擔當任何風險，不必支付工資、管理費、損失等施工責任，更不必驗收調整以及調動資金的困難。不費吹灰之力，即可享受別人賣命奮鬥的成果。可惜他也忘了沒有履行雙方協議條款。基於以上原告違背協議的事實，被告當然沒有義務依協議給付工程款，但有支付原告提供材料的責任，原提供材料依據實際估算（含追加部份）計值新台幣六百十萬二千五百五十二元，但其已預支新台幣七百五十七萬七千四百十五元，尚應退還給被告一百四十七萬四千八百六十三元。
（七）又另案台灣台北地方法院八十八年度訴字第二七四二號中，原告另積欠被告一筆貨款不還，被告有告原告給付材料款，原告就本案的請求三百多萬元有主張抵銷，一審是被告勝訴，但原告有上訴，目前案子在台灣高等法院（八十八年上字第一六三四號案）。另查本件『共同承包』工程案，原告也有向本院起訴請求給付工程款，經本院以八十八年訴字第九二０號判決駁回，並上訴台灣高等高院以八十八年度上字第一四一四號判決駁回上訴。
（八）高雄八十五樓防火捲門工程，係因環境特殊、工作具高度危險性。經雙方協議，被告負責價值三千五百八十二萬元捲門與水閘門施工，原告負責價值一千一百四十三萬元白鐵工程施工。由被告出面與業主東雲、建台公司簽約，雙方係以各自估價為計價基礎，經議價後按比例刪減為成交的上項工程總額，被告並沒有賺取原告任何差價，原告也不是向被告承包該白鐵工程。因此雙方都應依被告與業主所簽的合約規範，進行施工與備料，並應共同遵守並履行合約範圍內的每一項義務條款。原告自不能以其已出名為合約保證人，即可免除原合約書第七條所規範承包人應按合約金額百分之十提供履約保證金，故意違背協議書第一項規範甲方（被告）向業主保證，乙方（原告）應按工程比例向甲方負連帶保證責任，提供合約金額百分之十履約保證金，以逃避對工程風險的履約責任。更不能因為原告不提供履約保證、不分擔風險或不施工、不備料、不支付管理費、不換屋：：等種種不履行協議行為，在被告為履行與業主東雲、建台合約，不得已單獨完成全部工程後（包括白鐵工程），還需要按原規劃請款清單給付原告全部白鐵工程款，此顯已違背公平法則。至於其他與協議條款無關指訴，被告無需作一一論述。
（九）依據合約條款規定，原告並未能履行該合約義務的事實，已於前述。又白鐵工程總價值一千一佰四十三萬元，應包括其全部材料、施工、管理費用、履約保證以及換屋損失：：等條件，全部完成，並經業主驗收合格，才能領取一千一佰四十三萬元工程款。雙方系共同承包工程，沒有買賣材料的問題存在，請本院查明下列六個問題：
１、原告在訴狀中言明白鐵工程是被告的工人『順便』為其施工，工資由原告支付的，白鐵工程總工程費一千一百四十三萬元，業主押保證金一成，原告己請領七百五十七萬七千四百十五元，被告又支付工資一百餘萬元及其他材料、管理費用等，本案原告要求給付三百八十五萬二千五百八十五元。請查明到底原告共付多少工資？何時給了誰？
２、白鐵工程所需的斷火材料、骨架、五金材料及ＰＶＣ膜去除劑等，依約應由原告提供施作，但這些材料都是被告付錢購買的共約一百餘萬元，有證明附卷可稽。請查明原告是否依約提供這些白鐵工程使用的材料或費用？
３、依合約書第五條規定，工程所付出之開銷由雙方按比例分擔。本工程自八十四年十月五日至八十七年十二月三十一日，在工地支出費用共一千零五萬五千元，全部款項都是被告匯入所支付的，此有原告提出華銀忠孝分行00000000000000活存帳戶明細附卷可稽，依約原告應負擔比例為２４．１９％ 。請查明原告是否依約按比例負擔工程開銷費用？
４、原告狀訴工地用電腦、機車、ＢＢＣ等都是原告購買的，但被告在籌備期間（八十四年五月三十一日至八十四年八月七日）曾電匯四十九萬元給原告作為購買設備之用，有原告提供籌備期間支出明細表附卷為證。請查明被告電匯四十九萬元作為購買設備費用，原告是否未收到？如果收到，何以要欺騙審判長。
５、依合約第一條規定，甲方（被告）向業主保證，乙方（原告）應按工程比例向甲方負連帶保證。該超高大樓施工具高難度、危險性，曾有多次死亡工安意外，被告依業主合約第七條要求提供四百七十二萬五千元履約保證金，依前規定原告應按工程比例向東元提供一百十四萬三千元履約保證金，承擔對白鐵工程風險責任，但原告拒不提供，已嚴重違背合約義務。請查明原告是否依約提供履約保證金？
６、依合約第六條規定二十％換屋由雙方按比例負擔。本案係雙方共同承包工程，被告並沒有賺取任何價差或利益，依據共同承包精神，雙方對業主合約第四條規定『承包商應以總價二十%換屋』有共同的義務。業主已向被告扣工程款二百八十三萬五千元（４７２５萬×２０％×３０％）原告應依比例負擔換屋損失六十八萬五千八百元（１１４３萬×２０％×３０％）。請查明原告是否依約負擔共同換屋損失的２４．１９％即六十八萬五千八百元？基於以上理由，白鐵工程部份，被告除已支付原告七百五十七餘萬元外，前述一至六項事實，被告又為白鐵工程再支出六百餘萬元才能達成業主合約規範要求。原告於得標後以沒有利潤為由避不簽約，拒不進場施工，故意違背共同承包協議，依約當然沒有請款的權利，被告在合約拘束下不得已代其施工與管理，其損失原告應予賠償。綜上所述，原告請求無理由，請求賜判如訴之聲明。
三、證據：提出協議書、籌備階段辦公設備支出表、五金付款收據、原告供料概算表、台灣板橋地方法院八十八年度訴字第九二０號判決影本、台灣高院法院八十八年度上字第一四一四號民事判決影本、台灣台北地方法院八十八年度訴字第二七四二號民事判決影本、工程合約書影本、被告支付白鐵工程骨架材料費證明、被告支付白鐵工程斷火材料費證明等件為證。
理 由
一、原告起訴主張兩造於八十四年間訂立協議書，共同承包高雄Ｔ＆Ｃ ＴＯＷＥＲ八十五層超高大樓防火捲門工程，由被告出具名義與訴外人東雲公司、建台公司簽訂承攬合約，而協議書第一條至第五條規定：由被告負責捲門Ｂ３至Ｂ５防火門工程，原告負責Ｂ２以上包柱、防火門（含開天）、門楣、包底等鏡面或毛絲面白鐵工程，雙方均應依工程合約規範進行施工，並各自負擔違約責任，承包金額以被告八十四年三月十七日與業主議價金額五千一百五十萬元（含稅價）為計價基礎。其中包括被告為三千七百五十萬七千二百二十三元，原告為一千二百四十九萬二千七百七十七元及防水閘門為一百五十萬元；另八十四年四月十五日因增加一樓三樘白鐵捲門一千四百四十五才工程，被告增加成本金額為五十四萬九千一百元，原告增加成本金額為十三萬元，議價後縮減為被告工程款為三千四百四十六萬元，原告工程款為一千一百四十三萬元，水閘門為一百三十六萬元；因工程需要所付出之開銷成本，如保險、安全設施、經常費用、履約保證金、工地事務所等等，由雙方按比例分擔。然被告竟意圖推翻先前兩造被工程款「不換屋」之約定，而自行在系爭協議書上擅加第六條：「二十% 工程換屋由雙方按比例共同承擔」，幸原告查覺而未於系爭協議書上蓋章，然原告未於協議書中蓋章，僅單純地不同意第六條工程換屋條款之部分，至系爭協議書第一條至第五條，本係經兩造合意之口頭約定，不待原告再於系爭協議書上蓋章承認，即生效力。兩造既係共同承包系爭工程，有協議書、存摺、結算表等證物為證，而原告並已提供材料及付出人力、物力實際施工，即已履行共同承包契約，而本件工程業於八十七年十二月竣工，被告並已領完東雲、建台公司所有款項，被告即應於工程完竣時，依約履行該協議，給付原告工程款一千一百四十三萬元，扣除原告已領得之七次請款共計七百五十七萬七千四百十五元，被告尚積欠原告工程尾款三百八十五萬二千五百八十五元，原告為此自得主張依上開協議書第三條、第四條規定，請求被告應履行其契約義務給付工程尾款三百八十五萬二千五百八十五元於原告；或於本院認系爭契約不成立之時，被告應依不當得利償還上開數額於原告，爰請求賜判如訴之聲明等語。
二、被告則以：兩造固曾言及共同承包訴外人東雲公司、建台公司系爭高雄八十五層超高大樓防火捲門工程，包括所有樓層捲門與Ｂ３至Ｂ５樓烤漆防火門及防水閘門由被告施工，價值為三千五百八十二萬元。另Ｂ２樓以上防火門、門楣、門軌、包底等鏡面（或毛絲面）白鐵工程，由原告負責施工，價值為一千一百四十三萬元，全部工程總值為四千七百二十五萬元，由被告出面與業主簽約，雙方應依工程合約精神進行施工，並各自承擔違約責任，請款係以各自工程進度及實際工程比例進行分配，並按比例分擔共有工程所需開銷，如保險、經常費用、工務所：：：等費用。惟被告與業主即東雲、建台公司簽約後，原告避不提出一百二十萬元本票作擔保；拒絕與被告簽訂協議書；拒絕被告與業主合約規定之百分之二十之換屋條件；不按約定支付原告應負擔之保險、安全設施等款項，且嗣後不但未進場施作，也不提供骨架材料及斷火材料，一切資源及施工運作均由簽約的被告負責籌措及完成，原告既未履行協議之事實，被告當然沒有義務依協議給付原告工程款等語資為抗辯。
三、按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，為公司法第十三條第一項前段所明定，此項規定係屬強制規定，依民法第七十一條規定，該合夥契約為無效（最高法院八十六年度台上字第二七五四號、八十六年度台上字第一五八七號、八十六年度台上字第五四六號、八十年度台上字第一八八六號、八十年度台上字第一一三二號意旨參照）。經查本件原告主張其與被告於八十四年間訂立契約，共同承包系爭工程，惟其並不同意被告提出之書面協議書中之第六條有關換屋條款之約定，故未於協議書上簽名，然協議書中之第一條至第五條條款則係兩造間之前以言詞達成意思表示合致之協議，兩造確有簽訂共同承包契約之合意，業經原告提出協議書影本一件、清償明細表影本一件等證物為證，而被告亦不否認契約之條款除第六條外，其餘均係兩造談妥之內容，僅抗辯稱：雙方對業主（即東雲公司、建台公司）之工程合約第四條有規定『承包商應以工程款百分之二十換屋』，則依據雙方共同承包精神，雙方對百分之二十換屋應有共同之義務，然原告簽協議書時卻臨時不同意第六條有關換屋條款之約定等語，從而原告主張兩造有簽訂共同承包契約之事實，自堪認定。然查本件原告起訴主張被告應給付原告新台幣（下同）三百八十五萬二千五百八十五元，及自民國八十八年元月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，就其請求之依據不外乎以上開「協議書」為據，惟查本件原告及被告均係為法人之型態之公司，依公司法第十三條第一項之規定，不得為合夥事業之合夥人，從而兩造所訂共同承包契約，雖名為「協議書」，然細究該協議書內容之規定：甲方（即被告）向業主保證，乙方（即原告）應按工程比例向甲方負連帶保證責任，雙方按承包工程金額比例請款，因工程需要所付出之開銷，如保險、安全設施、經常費用、履約保證金、工地事務所．．．。等，由雙方按比例分擔。而原告在被告與業主系爭工程合約中並擔任保證人地位須連帶履行被告應盡之義務及賠償業主因此所受之一切損害，有被告提出之被告與業主之工程合約附卷足憑。則該「協議書」實即兩造之合夥契約，而兩造既均為公司，依法即不得為合夥人，故兩造訂立合夥契約即為無效，並不因名稱改為「協議書』即可異其效果，變為有效，從而原告本於該無效之合夥契約（即協議書）請求被告履行契約義務給付工程尾款三百八十五萬二千五百八十五元於原告，自屬無據，為無理由，應予駁回。
四、次查，兩造所訂前開契約（協議書）為無效，已如前述，雖原告另主張依民法第一百七十九條不當得利規定請求被告返還被告所得之利益。惟按所謂不當得利係指：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文，亦即依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，乃以對方無法律上原因所受之利益為度，要難與契約有效成立後之履行利益有關，二者要屬另事，特予敘明。而按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條著有明文，查本件原告自八十九年五月九日起訴至法院辯論終結之日八十九年十一月十五日為止，在長達半年之久期間內原告均未舉證證明被告無法律上原因受有多少利益之計算標準，徒言主張依不當得利請求，而原告復於八十九年十一月十五日最後言詞辯論期日陳述對於本件原告主張依照契約及不當得利請求該訴之聲明所示之金額，尚有無其他原因事證，或是計算的明細資料為舉證或本件尚有無其他主張及舉證時，供以原告本件請求的訴訟資料及明細均已提出及均無其他主張及舉證之事，此有該日言詞辯論筆錄附卷足憑，從而本件原告請求明顯仍以契約有效成立之履行利益作為被告不當得利所得之利益，即有未洽，從而原告起訴主張併依不當得利規定，請求被告返還如訴之聲明之金額，即難准許，應予駁回。
五、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 楊志勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日~B書記官 李淑貞