臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第九四三號
原 告 乙○○訴訟代理人 甘義平律師
許晏賓律師被 告 甲○○ 住台北縣永和巿得和路六十六號五樓訴訟代理人 連一鴻律師右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）九十二萬三千元及自民國八十五年一月十二日起至清償日止，按月利百分之一計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠查原告係晉恆建設有限公司（以下簡稱晉恆公司）負責人，因晉恆公司興建房屋
需要，原告於民國（下同）八十三年九月二十三日先以自己名義與被告簽訂合約書（見原證一）乙份，約定由被告提供台北縣永和市○○段（下同）五八八－二
一、五八八八－二二、五八八－二四地號三筆土地以供合建，惟其中同地段部份土地產權屬國有財產局所有，故被告須先向國有財產局繳納購地款以取得所有權，茲有財政部國有財產局臺灣北區辦事處讓售國有畸零地繳款通知書（見原證二）可稽，而其中五八八一二二地號土地（下稱系爭土地）之價金即為九十二萬三千元正。為繳交系爭土地之購地款，被告與原告於八十五年一月十日另簽立借款協議書（見原證三），雙方協議先由原告代為繳納系爭土地之購地款計九十二萬三千元正，俟合建交屋同時，被告再返還原告系爭借款。原告遂開立票號為ＩＴ0000000，票面金額為九百二十四萬九千元正之支票（見原證四）（包含地號五八八－二一之金額五百零八萬六千元正，地號五八八－，二二之金額九十二萬三千元正、地號五八八－二三之金額三百二十四萬元正）（見原證五），及票號ＩＴ0000000，票面金額為四百零八萬元正之支票（見原證六，即另一筆五八八－一八地號之金額）共二紙，向合作金庫兌換票號為ＢＢ0000000，票面金額為一千三百三十二萬九千元正之台支本票乙紙（同原證四），並於八十五年一月十二日持該台支本票前往財政部國有財產局北區辦事處繳款，茲有繳款書收據（同原證四）可稽。惟嗣後原告於合建交屋後向被告請求返還系爭借款九十二萬三千元時，被告均藉故推拖，拒不返還，嚴重影響原告之權益甚鉅，為此特依法提起本件訴訟。
㈡本件訴訟兩造不爭執之部分有以下幾點，謹先陳明：
⒈當初被告係向原告借款代付土地承購款，原告確為本件訴訟適格之當事人。
⒉被告確曾向原告借支九十二萬三千元正代繳系爭土地承購款。
⒊被告本身並未償還此筆原告代繳之土地購款。
⒋被告已將系爭土地及合建分屋之權益讓渡與訴外人蕭三義。
⒌蕭三義已付清全部買賣價金與被告並取得系爭土地及合建房屋。
㈢系爭購地墊付款債務並未由訴外人蕭三義承受，原告亦從未同意由蕭三義承受：
⒈查被告一再提出與事實不符合之事，主張系爭購地墊付款債務已由訴外人蕭三
義承受，以作為拒絕清償之藉口，實居心可議，且有違誠信。蓋從被告與蕭三義所訂立之不動產買賣契約書（參原證十）條款中，根本無「就被告應償還原告之購地墊付款債務九十二萬三千元由蕭三義承受」之記載，原告自無可能對之表示同意。且買賣契約既存在於被告與蕭三義之間，其等對抵押權之塗銷要如何約定，對買賣之標的對價要如何計算，均與原告無關，被告自行斷章取義曲解其文義而解釋為有債務承擔之情事，殊不足採。至於原告之前針對地主所開立之兩張擔保本票，因嗣後地主已經變更並非被告，自應由原告先行取回，再和新地主協商開立，被告何來有權利可主張抵銷云云？⒉次查，被告與蕭三義於前揭不動產買賣契約書（參原證十）附記條款中雖記載
：「有關PS1.與乙○○君訂立之房屋合建契約書之承受事，業經乙○○君同意。」但細觀兩造於八十三年九月二十三日所訂立之房屋合建契約書（參原證一），亦絲毫未提及系爭九十二萬三千元之債務，可見系爭債務係屬合建契約以外之債務，並無移轉由蕭三義承受之情事存在，原告更從未同意系爭債務由蕭三義承受。
⒊再查，依前揭合建契約（參原證一）第一條約定，被告應提供台北縣永和市○
○段五八八－二一、五八八－二二、五八八－二四三筆土地，其中除五八八－二一地號土地有明確說明由原告先出資購買外，五八八－二二地號土地理應由被告自行出資購置（參原証三借款協議書第一條），否則被告即無權取得以五八八－二二地號土地所換取之分屋坪數。然被告於繳款前向原告提出借款九十二萬三千元購買五八八－二二地號土地之要求，故此乃嗣後另外之私自借款，而與合建契約之權利義務無關，嗣後被告雖將土地及合建分屋之權益讓渡予訴外人蕭三義，但並不影響被告應清償系爭債務之義務。況原告既未同意系爭債務由蕭三義承受，則無論被告與蕭三義間如何約定，依民法第三百零一條之規定，對原告均不生效力。
⒋至於被告所稱依合建契約第一條所指應補足之土地面積，在契約第六條中已言
明為五八八－二一地號土地之二六點四平方公尺，且於契約第十六條亦說明被告之清償方式。蓋被告既仍欲取得以提供「三筆土地」方可獲取之房屋坪數及土地持分，而實際上卻只提供「二筆土地」（因五八八－二一地號土地為原告所出資購買），故自應要補分屋之「差價款」予承接建商，其數額即為原告出資購買五八八－二一地號土地之款項。故被告與蕭三義之買賣契約中所指之合建契約承受，充其量僅包括蕭三義應承受於交屋時補前揭差價款二百六十三萬二千七百五十二元及利息之債務，但並不包括系爭九十二萬三千元之私人借款債務。
⒌被告雖另抗辯若果墊付款債務並未移轉而仍應由被告償還，何以原告當初未要
求從蕭三義應支付與被告之買賣價金中直接扣還代為清償，便輕易答應提供塗銷抵押權之文件壹節，更屬「得了便宜還賣乖」的說詞。蓋當初被告聲稱蕭三義若未取得塗銷抵押權設定之文件，即不會付款與被告完成履約，被告於是以尚有借款之憑據（即被告所簽立之原證三協議書）在原告手中，要求原告先配合塗銷抵押權無需耽心，原告不疑有他方提供所需文件，好意協助被告先取得買賣價款，不料嗣後卻好心無好報，成為被告拒絕清償債務之藉口。更何況當初買賣土地是被告與蕭三義之間的事，原告並無立場要求買受人先扣除價款代為清償；而借款債務則是原告與被告之間的事，第三人蕭三義亦無立場扣除被告之價款代為清償，被告當初承諾於取得土地買賣價款後便會立即清償原告之代墊款，如今已將全部價款領走卻藉詞不清償，益見其分明有詐欺原告之企圖。
㈣訴外人蕭三義並未代被告清償系爭購地墊付款債務：被告辯稱蕭三義應已清償系
爭購地墊付款債務，否則原告不會提供文件同意塗銷抵押權登記，且文件中又含清償証明。惟查，蕭三義根本未曾清償系爭購地墊付款債務，否則應請被告提出還款資金憑證以證明還款。至於清償證明書，則僅係當初好意協助被告先塗銷抵押權設定方一併提供之相關文件，且當時被告及蕭三義均在場，根本無人清償系爭債務。尤須陳明者，原告提供文件之對象是被告而並非蕭三義，蓋當時土地之所有權尚未移轉，且原告與蕭三義間又無任何法律關係存在，故當然是針對被告而非蕭三義，被告欲以此主張蕭三義有還款之事實，純屬子虛烏有。
㈤被告不得以未交屋為理由而拒絕還款：
依兩造於八十五年元月十日所簽訂之協議書（參原證三）第一條雖約定：「．．．因本人甲○○應購之永和市○○段○○○○○○○號之購地金額，雙方先請乙○○先生代為繳納，於合建交屋同時再還給乙○○先生，．．．」，但如前所述，被告既已將合建分屋之權益連同土地，一併以高達一千五百九十六萬四千元之代價讓渡與訴外人蕭三義，則依合建契約應交屋之對象已係蕭三義而非被告，且嗣後蕭三義亦已取得合建房屋，被告自不得再藉口未交屋而拒不返還系爭借款。
㈥原告並未違約：
有關被告所言原告違約之事，更屬斷章取義，移花接木之說詞。蓋被告於八十七年一月十八日即簽立同意書同意原告及晉恆公司將建商權益買賣移轉與晉洲建設股份有限公司（下稱晉洲公司），且在晉恆公司與晉洲公司於八十七年二月十五日（實為八十七年三月十五日）簽約（參原證十三）後，被告於八十七年五月十四日隨即將土地及合建權益移轉與訴外人蕭三義（參原證十），故此時間開始地主已為蕭三義而非被告，而起造人名義於八十七年五月二十八日完成起造人變更手續（參原證十二），是自起造人變更為晉洲公司後，要與地主續約或提出銀行保證之對象應該是蕭三義而非被告，根本無需知會被告，亦無違約可言。嗣後晉洲公司因故無法付款，故再轉由勝弘建設有限公司（八十七年七月三十一日成立）承接，並於八十七年十月二十九日與晉恆公司正式簽立建商權益之買賣契約，故事實並非如被告所言。
㈦綜上所陳，被告所辯均屬斷章取義、模糊焦點之說詞，與事實明顯不符，且又無證據得加佐證，為此，請求判決如聲明欄所示。
三、證據：提出下列證物為證，並聲請訊問證人蕭三義。原證一：合約書影本乙份。
原證二：財政部國有財產局繳款通知書影本乙份。
原證三：協議書影本乙份。
原證四：支票影本、台支本票影本、繳款書影本各乙紙。
原證五：轉帳傳票、支出証明單影本各乙紙。
原證六：支票影本、台支本票影本、繳款書影本各乙紙。
原證七：存証信函影本兩份。
原證八：土地登記謄本影本。
原證九：協議書及土地登記謄本影本。
原證十：不動產買賣契約書及土地登記謄本影本。
原證十一：同意書影本。
原證十二：建造執照影本。
原證十三：買賣契約書影本。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告固提供土地與原告合建，而被告應分得面淡水河前棟，即Ａ棟第八層A3棟、
A4棟兩戶及分配地下室前棟壹樓平面式停車位兩位，此有兩造所簽訂之合約書第四條（參原證一）及八十六年十二月二日協議書（見被證一）第一條規定可稽，又兩造簽訂之八十五年元月十日協議書（見被證二）第一條規定「‧‧‧因本人甲○○應購之永和市○○段○○○○○○○號之購地金額，雙方協議先請乙○○先生代為繳納，於合建交屋同時再還給乙○○先生，其發生之利息以每個月一分利計算由開始繳納日起到交屋日止同時還本金及利息。‧‧‧」等語。則協議書明白約定被告返還代墊購地款係以原告交付上揭被告依合建應分得房屋之同時為停止條件，原告迄今尚未交付合建之房屋，則條件尚未成就，依法尚不發生被告返還系爭墊款及其利息之義務。原告八十九年六月二十九日準備書狀雖謂被告既已將合建分屋之權益連同土地一併讓渡與訴外人蕭三義，故伊交屋之對象係蕭三義而非被告云云，惟查買賣契約書附記條款明白約定：「本約土地乙方（即被告）原提供乙○○君訂立房屋合建契約書（訂約日期為八十三年九月二十三日），自本約產權登記完畢成立起，其權利義務由甲方（即蕭三義）承受，雙方各無異議。」，則原告據而主張交屋之權利已移轉為蕭三義，惟所讓與者並非僅係權利，連同義務亦一併讓與，故蕭三義亦應承受返還墊付款之義務。從而，原告向被告請求返還墊付款，顯無理由。
㈡系爭土地之合建案，晉恆公司於興建結構體至第三層樓時，即因缺乏資金而無法
繼續興建，而將所有合建之權利義務先轉讓予晉洲公司，再轉讓予勝弘公司，則原告已無法依合約書（見原證一）第五條履行「領到建築執照為開工日起壹仟零玖拾伍個日曆天完工，申請使用照執，完成交屋。」之約定，原告顯然違約，依合約書第十一條規定原告應以新台幣伍佰萬元整及賠償相關損失，作為違約金，及依協議書（見被證一）備註欄規定晉恆公司應以伍佰萬元作為違約金。因原告不願賠付違約金，故要求被告將所有合建之權利義務讓與訴外人蕭三義承受，被告因而將系爭土地在原告之同意下出售予訴外人蕭三義，並於買賣契約書附記條款中明白約定：「本約土地乙方（即被告）原提供乙○○君訂立房屋合建契約書（訂約日期為八十三年九月二十三日），自本約產權登記完畢成立起，其權利義務由甲方（即蕭三義）承受，雙方各無異議。」，則上揭附記條款已明白載明權利義務由蕭三義承受，是返還系爭購地墊付款之債務即由蕭三義承受。由於原告乙○○墊付之購地款九十二萬三千元，被告係以系爭合建土地即永和市○○段第五八八之二二及二四兩筆土地共同設定債權額九十二萬三千元之抵押權予原告乙○○為擔保（見原證九號），因「本約土地‧‧‧權利義務由甲方（即蕭三義）承受，‧‧‧。」，則本約土地所設定抵押之債權債務，即由蕭三義承受，是返還系爭購地墊付款之債務即由蕭三義承受，故於買賣契約書附記條款續為載明「本約土地乙方（即被告）原設定抵押權部分，其中設定予乙○○君者，其抵押權由甲方（即蕭三義）負責塗銷之。其他抵押權乙方（即被告）於增值稅單完納前塗銷之。」，即明確將系爭土地所設定抵押權之抵押債務，區分為設定予原告乙○○者及設定予其他人者兩部分，並約定前者由蕭三義負責塗銷，後者由被告負責塗銷，故已將系爭土地上之抵押債務，究應由何人負責償還以塗銷抵押權予以約明，而系爭土地設定抵押權予原告乙○○君者，僅有債務人（義務人）甲○○於八十五年四月五日設定債權額九十二萬三千元之抵押權予原告乙○○（見原證九號），依上揭附記條款規定即應由訴外人蕭三義負責償還以便乙○○塗銷之。從而，返還系爭購地墊付款之義務應由蕭三義承擔，實已灼然。又上揭買賣契約附記條款明白約定合建之權利義務由蕭三義承受，並約定蕭三義應負責塗銷設定給原告乙○○之債權額九十二萬三千元之抵押權登記，其真意即為返還購地墊付款之債務由蕭三義承受，按解釋意思表示應探求當事人之真意，契約之雙方拙於文句，而未如原告所稱「就被告應償還原告之購地墊付款債務九十二萬三千元由蕭三義承受」之記載，惟所載文句已有返還購地墊付款由蕭三義承受之真意，故原告稱被告係斷章取義而為曲解云云，自無可採。
㈢買賣契約附記條款又載「右開與乙○○君訂立之房屋合建契約書之承受事，業經
乙○○同意。」，並經原告乙○○於簽訂買賣契約之同時簽字表示同意，則原告乙○○在場，且同意購地墊付款返還債務由蕭三義承擔，原告乙○○稱當初兩造根本未提及購地墊付款債務由蕭三義承受，且伊亦未同意債務由蕭三義承受云云，實無足採。蓋果無協商購地墊付款債務由蕭三義承擔，則焉有上揭附記條款約定由蕭三義負責塗銷抵押權之事。至原告主張當初被告將系爭土地出賣予蕭三義時，蕭三義要求先塗銷抵押權才要付被告買賣價金，被告遂要求原告先行配合塗銷抵押權，待取得買賣價金後即清償積欠原告之債務云云，完全子虛烏有，絕非事實，被告否認之。按原告乙○○係民國000年0月0日出生，並非三歲孩童，若非蕭三義已經清償或伊已取得相對擔保，焉有可能提供他項權利證明書、抵押權設定契約書、債務清償證明書、身分證影本及印鑑證明書等文件辦理塗銷抵押權設定登記？又，果墊付款並未移轉而仍應由被告償還，則焉有原告不與蕭三義及被告協商由蕭三義應支付與被告之買賣價金中代為扣除應給付伊之墊付款並直接由蕭三義交付墊付款予伊，而就輕率提供塗銷抵押權之文件交付蕭三義，致伊債權受損害之理？依原證十號之不動產買賣契約書附件所載最後一次付款，蕭三義原應給付之二百萬元，係扣除一千六百元之被告應補貼之地價稅後之餘額一百九十九萬八千四百元給付之，可稽果系爭購地墊付款並未移轉而仍應由被告償還時，則焉有蕭三義僅扣一千六百元，而非連同九十二萬三千元一併扣除之理？故原告上開主張顯不合情理，自無足採。又原告所提供之債務清償證明書，係提供給蕭三義持往地政事務所辦理抵押權塗銷登記，原告稱係伊簽立給被告云云，被告否認。再，鈞院向台北縣中和地政事務所調閱該宗土地辦理抵押權塗銷登記案卷中，原告就該案卷中伊所簽立之債務清償證明書亦承認真正，足稽原告確有出具債務清償證明書予蕭三義，且系爭購地墊付款之債務業已清償。
㈣被告因原告之要求而將所有合建之權利義務讓與蕭三義，並將合建之土地出賣予
蕭三義之不動產買賣契約書，於第三條約定：付款期限為簽約時付款三百九十六萬四千元為定款；第二次付款一千萬元於增值稅單核發完納同時付清；第三次付款二百萬元於產權登記完畢五日內付清（見原證十），蕭三義均按期付款，從無拖延（請見原證十不動產買賣契約書附件收款人簽章欄），故蕭三義之付款係根據該不動產買賣契約書付款之約定，且上揭不動產買賣契約中並無蕭三義取得塗銷抵押權設定之文件後始為付款之約定，原告謂「當初蕭三義若未取得塗銷抵押權設定之文件即不會付款與被告完成履約」云云，純屬子虛烏有，要無可採。又返還購地墊付款之債務既已由蕭三義承受，即與被告無關，自無原告所主張之「被告於是以尚有債權之憑據在原告手中，要求原告先行配合塗銷抵押權」及「被告當初承諾於取得土地買賣價款後便會立即清償原告之代墊款」之情事，原告上揭主張自無足採。
㈤又查被告原依八十三年九月二十三日與原告之合約書第四條規定可取得之建物室
內實坪六十七坪，樓梯間、電梯間及陽台七‧六五坪，公共設施等六‧七坪，以上合計為八十一‧三五坪，每坪新台幣二十一萬元，計被告應取得合建房屋之價值為一、七０八‧三五萬元。又應分得平面式停車位兩位，每位價值為一六０萬元，計三二０萬元。故被告原依合建契約可取得房屋及停車位之價值即為二千零二十八萬三千五百元，被告出售系爭合建土地予蕭三義之價格為一千五百九十六萬四千元，其間差額為四百十三萬九千五百元，部分即係因系爭購地代墊款九十二萬三千元由蕭三義承受之故，否則被告焉有平白損失四百餘萬元差額還負擔九十二萬三千元負債之理？由於兩造間於被告與訴外人蕭三義簽訂買賣契約當時，已將兩造間之權義關係處理清楚，而互不相欠，亦即返還購地墊付款之債務已由蕭三義承受，被告已無對原告負有任何債務存在，故被告亦願不向原告請求給付違約金，而將合建保證票二百五十萬元及五百萬元本票交還原告，此有上揭買賣契約書附記條款載「‧‧‧原乙○○君開立之兩張商業本票，面額各為新台幣貳佰伍拾萬元正及伍佰萬元正，由乙○○取回。」等語，並由乙○○簽收取回。果被告還對原告負有任何債務，焉有不抵銷而甘願將上揭保證本票全數返還之理？㈥依八十三年九月二十三日之合約書第一條規定「土地產權分配：甲方（即甲○○
）提供台北縣永和市○○段五八八－二一、五八八－二二、五八八－二四等三筆土地，其中同段五八八－二一地號，原是巷道畸零地，產權為國有財產局所有，乙方（即乙○○）同意先出資購買二六‧四平方公尺（合捌台坪），本應甲方所得，但先由乙方出資承購登記於乙方名下，‧‧‧乙方（即乙○○）應在交屋前，按合約第四條所規定甲方可分得之樓板面積及土地產權比例，扣除中正段五八八－二二、五八八－二四地號的土地面積，其土地面積不足的部分由五八八－二一地號過戶給甲方以補足其應持有之土地面積。」。查五八八－二一地號土地於八十五年二月二十九日登記在原告乙○○名下（見原證八），依上開規定，原告尚應就該土地補足依合建契約應給予被告之土地面積。被告出售予蕭三義之不動產買賣契約書並不括原告乙○○名下之五八八－二一地號土地。惟不動產買賣契約書已載明被告與原告所訂立房屋合建契約書之權利義務，自產權登記完畢成立日起由蕭三義承受。若合建契約之權利義務非由蕭三義承受，則原告乙○○豈不應將五八八－二一地號移轉應給予被告之土地面積，惟五八八－二一地號土地，原告亦已移轉所有權登記予蕭三義所有，足稽合建契約之權利義務確已移轉由蕭三義承受，故本件系爭購地代墊款之返還義務自亦一併移轉予蕭三義承受，從而，原告向被告請求系爭購地代墊款，則顯無理由。
㈦末查晉恆公司於興建結構體至第三層樓時，即因缺乏資金而無法繼續興建，欲將
權利義務讓由晉洲公司承受，被告雖曾出具同意書（見原證十一），惟該同意書第三條規定「晉洲建設股份有限公司應遵守原契約內容施工，並加註原契約簽約手續。」；第四條規定「晉洲建設股份有限公司應提出銀行履行保證，銀行保證內容應原契約書人加註原契約書，銀行簽章以上條件，甲○○同意晉洲公司承受。」，故被告同意由晉洲公司承受係附有上揭條件，然原告、晉恆及晉洲公司均未履行，條件並不成就，自不發生被告同意合建契約之權利義務移轉予晉洲公司之效力。又依上揭同意書第三條應由晉洲公司在原合建契約書加註為合建契約之當事人，惟依原證一號之合約書，顯未加註晉洲公司為合約當事人，故原告主張合建契約之權利義務已移轉予晉洲公司及再移轉予勝弘公司一節，被告並不知情，亦與被告無關。且此強行將合建契約之權利義務移轉予他人，未經被告同意，在在證明原告確實違約。
㈧此外系爭五八八之二二地號土地由被告甲○○於八十五年四月十三日移轉登記予
訴外人張燿澄名下，再於八十五年七月二十九日移轉登記予被告之妻陳碧蓮名下（見原證九號），惟移轉登記予訴外人張燿澄，亦係經原告之同意，與兩造間之權利義務關係，並無影響，有協議書可稽（見原證九號），並無不法情事。附此併敘。
三、證據：提出下列證物為證。被證一：協議書影本一件。
被證二：協議書影本一件。
被證三：存證信函、晉恆公司函件、台北市國稅局中北稽徵所函、會議紀錄影本各一件。
丙、本院依職權向台北縣中和地政事務所調閱訴外人陳碧蓮所有坐落台北縣永和市○○段第六００地號土地應有部分拾萬分之壹肆玖柒，原由被告為債務人及義務人，於八十五年三月二十八日八五北中地登字第一七一二五號收件，八十五年四月五日登記為原告之債權額九十二萬三千元之抵押權，該抵押權塗銷登記之全部案卷。
理 由
甲、兩造爭執要旨：
一、原告係晉恆公司之負責人，因晉恆公司興建房屋需要，原告於八十三年九月二十三日先以自己名義與被告簽訂合約書，約定由被告提供台北縣永和市○○段五八八－二一、五八八－二二、五八八－二四地號三筆土地以供合建，惟其中同地段部份土地產權屬國有財產局所有，故被告須先向國有財產局繳納購地款以取得所有權，而其中五八八－二二地號系爭土地之價金即為九十二萬三千元。為繳交系爭土地之購地款，兩造於八十五年一月十日另簽立借款協議書，雙方協議先由原告代為繳納系爭土地之購地款計九十二萬三千元，俟合建交屋同時，被告再返還原告系爭借款。原告遂開立票號為ＩＴ0000000，票面金額為九百二十四萬九千元之支票（包含地號五八八－二一之金額五百零八萬六千元正，地號五八八－，二二之金額九十二萬三千元正、地號五八八－二三之金額三百二十四萬元正），及票號ＩＴ0000000，票面金額為四百零八萬元正之支票共二紙，向合作金庫兌換票號為ＢＢ0000000，票面金額為一千三百三十二萬九千元正之台支本票乙紙，並於八十五年一月十二日持該台支本票前往財政部國有財產局北區辦事處繳款。惟嗣後原告於合建交屋後向被告請求返還系爭借款九十二萬三千元正，被告均藉故推拖，拒不返還，為此爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付九十二萬三千元及自八十五年一月十二日起至清償日止，按月利百分之一計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以其雖提供土地與原告合建，惟依兩造於八十五年元月十日簽訂之協議書第一條規定：「‧‧‧因本人甲○○應購之永和市○○段○○○○○○○號之購地金額，雙方協議先請乙○○先生代為繳納，於合建交屋同時再還給乙○○先生，其發生之利息以每個月一分利計算由開始繳納日起到交屋日止同時還本金及利息。‧‧‧」，協議書既約定被告返還代墊購地款係以原告交付上揭被告依合建應分得房屋之同時為停止條件，原告迄今尚未交付合建之房屋，則條件尚未成就，依法尚不發生被告返還系爭墊款及其利息之義務。又系爭土地之合建案，晉恆公司於興建結構體至第三層樓時，即因缺乏資金而無法繼續興建，而將所有合建之權利義務先轉讓予晉洲公司，再轉讓予勝弘公司，足見原告已無法依合約書第五條履行「領到建築執照為開工日起壹仟零玖拾伍個日曆天完工，申請使用照執，完成交屋。」之約定，原告顯然違約，依合約書第十一條規定，原告應以五百萬元及賠償相關損失，作為違約金，及依協議書備註欄規定晉恆公司應以五百萬元作為違約金。因原告不願賠付違約金，故要求被告將所有合建之權利義務讓與訴外人蕭三義承受，被告因而於八十七年五月十四日在原告之同意下將系爭土地出售予訴外人蕭三義，並於買賣契約書附記條款中明白約定：「本約土地乙方（即被告）原提供乙○○君訂立房屋合建契約書（訂約日期為八十三年九月二十三日），自本約產權登記完畢成立起，其權利義務由甲方（即蕭三義）承受，雙方各無異議。」、「本約土地乙方（即被告）原設定抵押權部分，其中設定予乙○○君者，其抵押權由甲方（即蕭三義）負責塗銷之。其他抵押權乙方（即被告）於增值稅單完納前塗銷之。」，是以返還系爭購地墊付款之債務即由訴外人蕭三義承受。又倘非訴外人蕭三義業已清償借款或原告已取得相對擔保，原告焉有可能提供他項權利證明書、抵押權設定契約書、債務清償證明書、身分證影本及印鑑證明書等文件辦理塗銷抵押權設定登記？果墊付款並未移轉而仍應由被告償還，則焉有原告不與訴外人蕭三義及被告協商由蕭三義應支付與被告之買賣價金中代為扣除應給付伊之墊付款並直接由訴外人蕭三義交付墊付款予伊，而就輕率提供塗銷抵押權之文件交付訴外人蕭三義，致擔保債權之抵押權塗銷？從而，原告請求被告返還系爭借款，顯無理由云云，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其係晉恆公司之負責人，因晉恆公司興建房屋需要，原告於八十三年九月二十三日與被告簽訂合約書，約定由被告提供台北縣永和市○○段五八八－二一、五八八－二二、五八八－二四地號三筆土地以供合建，惟其中同地段部份土地產權屬國有財產局所有，故被告須先向國有財產局繳納購地款以取得所有權，而其中五八八－二二地號系爭土地之價金即為九十二萬三千元。為繳交系爭土地之購地款，兩造於八十五年一月十日另簽立借款協議書，雙方協議先由原告代為繳納系爭土地之購地款計九十二萬三千元，俟合建交屋同時，被告再返還原告系爭借款。原告遂於八十五年一月十二日持台支本票前往財政部國有財產局北區辦事處繳款。惟嗣後原告於合建交屋後向被告請求返還系爭借款九十二萬三千元，被告迄今不返還之事實，業據合約書、財政部國有財產局繳款通知書、協議書、支票影本、台支本票影本、繳款書、轉帳傳票、支出證明單等件影本各乙件為證，被告亦不加爭執，堪信為真正。
二、經查，系爭土地於八十五年二月八日移轉登記為被告所有，再輾轉登記為被告之妻即訴外人陳碧蓮所有。嗣於八十七年五月十四日，被告以其係訴外人陳碧蓮之代理人之身分，與訴外人蕭三義簽立不動產買賣契約，出售同段第六００地號土地（由同段五八八－二一、五八八－二二即系爭土地、五八八－二三及其他同段他地號土地合併）予訴外人蕭三義等情，有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書影本各一件附卷可稽，兩造亦無爭執，被告辯稱：其於八十七年五月十四日在原告之同意下，將系爭土地出售予訴外人蕭三義，並於買賣契約書附記條款中明白約定：「本約土地乙方（即被告）原提供乙○○君訂立房屋合建契約書（訂約日期為八十三年九月二十三日），自本約產權登記完畢成立起，其權利義務由甲方（即訴外人蕭三義）承受，雙方各無異議。」、「本約土地乙方（即被告）原設定抵押權部分，其中設定予乙○○君者，其抵押權由甲方（即蕭三義）負責塗銷之。其他抵押權乙方（即被告）於增值稅單完納前塗銷之。」，是以返還系爭借款債務即由訴外人蕭三義承受云云，雖據提出不動產買賣契約影本一件為證，然經原告否認其同意系爭借款由訴外人蕭三義承受，觀諸不動產買賣契約附註欄記載：「有關PS1.與乙○○君訂立之房屋合建契約書之承受事，業經乙○○君（即原告）同意。」，與前開附註欄第一、二點之約款對照，原告同意者係渠等間關於合建契約之概括承受，對於被告與訴外人蕭三義就系爭墊款債務約定由訴外人蕭三義承受乙節，難以遽認業經原告之同意，蓋細譯附註欄第二點係約定系爭抵押權由訴外人蕭三義負責塗銷，而抵押權塗銷之原因非僅清償一途，縱系爭墊款債務由訴外人蕭三義負責清償而辦理塗銷程序，僅係訴外人蕭三義所負契約之義務，系爭墊款債務之債務人主體並非變更。職是，被告前開所辯，不足採信。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，而借用人執有貸與人立具債務清償證明書，貸與人已受借款之清償應屬常態，未受借款之清償則屬於變態，主張變態事實之當事人，應負舉證責任。徵論原告是否同意系爭墊款債務由訴外人蕭三義承受？查被告為擔保其欠負原告系爭借款九十二萬三千元及利息，提供原為其所有之系爭土地，設定債權額九十二萬三千元之抵押權予原告，嗣系爭土地經原告移轉與訴外人張燿澄，再移轉與被告之妻陳碧蓮，並於八十六年十二月十六日與其他同段土地合併為同段第六００地號土地，訴外人陳碧蓮之權利範圍為應有部分十萬分之一四九七。系爭土地之買受人即訴外人蕭三義嗣於八十七年五月二十八日檢附身分證明、印鑑證明、債務清償證明書、他項權利證明書等文件，向臺北縣中和地政事務所申請塗銷前揭設定之抵押權等情，有土地登記簿謄本附卷可稽，且為兩造所不爭，並經本院依職權向台北縣中和地政事務所調閱訴外人陳碧蓮所有坐落台北縣永和市○○段第六００地號土地應有部分拾萬分之壹肆玖柒，原由被告為債務人及義務人，於八十五年三月二十八日八五北中地登字第一七一二五號收件，八十五年四月五日登記為原告之債權額九十二萬三千元之抵押權，該抵押權塗銷登記之全部案卷無訛，並有該案卷所附身分證明、印鑑證明、債務清償證明書、他項權利證明書等件影本在卷足考，卷附債務清償證明書係原告所出具，為其自認在卷，參諸其上載明：「．．．．茲以所借款項業已清償，原設定之抵押權應請塗銷．．．．」之意旨，衡情酌理，該債務應業已清償或因其他原因而不存在，始由原告簽具清償證明以憑塗銷抵押權。按有設定抵押權擔保之債權，如放棄抵押權之擔保，則形同單憑債務人之信用以為清償，該債權受償之可能性，即大為降低，此為眾所週知之事實，職是，設原告在系爭債權未獲清償之際，衡情論理應不致願意出具債務清償證明書及同意塗銷抵押權設定，以喪失系爭債權擔保受償之利益，是以原告雖主張被告聲稱訴外人蕭三義若未取得塗銷抵押權設定之文件，即不會付款與被告完成履約，被告於是以尚有借款之憑據（即被告所簽立之原證三協議書）在原告手中，要求原告先配合塗銷抵押權無需耽心，並承諾於取得土地買賣價款後便會立即清償原告之代墊款，原告不疑有他方提供債務清償證明書云云，業經被告否認其真正，復未據原告舉證以實其說，自不足憑信，應認被告所辯系爭墊款債權已因訴外人蕭三義清償而不存在為可採。
四、綜上所述，原告對於其出具債務清償證明書予訴外人，並非基於系爭借款業經訴外人蕭三義清償抑或其他原因而不存在乙節，並未舉證以實其說，自應依卷附債務清償證明書所載：「．．．．茲以所借款項業已清償，．．．．」之意旨，推認系爭墊款債務業已清償而不存在，從而，原告基於消費借貸之法律關係，請求被告給付九十二萬三千元及自八十五年一月十二日起至清償日止，按月利百分之一計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
六、本件事證以臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 徐福晉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日~B書記官 陳金鳳