臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第九八五號
原 告 庚○○
己○○丁○○戊○○丙○○共 同訴訟代理人 陳國雄律師複代 理 人 倪子修律師
林秋萍律師吳文升律師乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號十五樓被 告 築寳生活科技股份有限公司
住台北縣板橋市○○路○段卅一號十四樓法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 莊銘鴻律師
陳振吉律師張梅音律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附所示之房屋交付予如附表所示之所有權人。
被告應給付原告己○○新台幣肆拾伍萬陸仟玖佰貳拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾柒萬陸仟元為被告供擔保後得假執行。被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰零貳萬柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告己○○以新臺台壹拾伍萬參仟元為被告供擔保後得假執行。被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾伍萬陸仟玖佰貳拾元為原告己○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將座落於台北縣三重市○○○段菜寮小段五一○之八地號土地上之建物，建號一五○七五、一五○七四、一五○七六、一五○九五、一五○四一、一五○四三、一五○四四，門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號四樓、一八八號四樓之一、一八八號四樓之二、一九二號一樓、一九四號二樓、一九四號四樓之一、一九四號四樓之二交付予原告等（如附表），並自八十七年一月十三日起至交付日止按月給付新台幣（下同）二十三萬二千八百元予原告。
二、被告應給付原告己○○一百零三萬九千五百三十八元。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告等民國八十三年二月七日與被告築寶生活科技股份有限公司（原名造昶建設股份有限公司）間訂有合建契約書，依約於房屋興建完工後，被告即應依契約第四條第二項所示於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起一百天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並點交如後附表一所示之房屋予原告等及原告等指定之登記名義人。詎完工後，原告已依約返還被告全部之履約保證金，惟被告卻遲不交屋，嗣經原告等屢向被告催告，然被告竟以合建契約所無約定之事項，藉詞原告等應繳納營業稅後始可交屋云云推諉，不點交原告等應受分派之房屋，被告此舉，實已明顯違背雙方合建契約第四條第二項被告應於領取使用執照（即八十六年十月十四日）起一百日內接通水電並交屋之義務，自應負遲延交屋之責任。為此，原告等乃依法提起本訴請求被告履行交屋義務。
二、按民法第三百十五條：「清償期，除法律另有規定，或契約另有訂定，或不能依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」、第二百二十九條：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」。則依前所敘，被告於使用執照取得後一百日內應為交屋而不交付，復經原告數度合法催告，並召開協調會促其交付房屋仍未獲回應，當屬可歸責被告而應命其負遲延賠償，原告併爰依民法第二百卅一條至第二百卅三條，請求被告賠償因遲延而生之損害。其遲延損害金額之計算，應以被告遲延交屋，致原告未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益，而造成之利益損失，利率之計算以目前定期存款利息百分之五點一計算，以被告分屋時告知原告應分得之房屋加土地總價款約五千四百七十八萬元計算，每月利息損失約二十三萬二千八百元。爰請求如訴之聲明第一項所述。
三、復查，被告將公共設施地下室逃生設備，竟擅自改變原建築圖說所應設置之位置，未知會原告己○○即設置於應交付原告己○○之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，且因該項設備造成該房屋住宅私密性蕩然無存。按緊急逃生口為必要設計，已於建築圖說妥適規劃，被告蓄意損害原告己○○，於未知會原告己○○之情形下，即非法設置於原告己○○應分派房屋之後陽台。蓋原告己○○早已告知被告應移轉回復建築圖說之原狀，履經催促，仍未獲回復原狀，被告並拒絕補正。被告此項重大之違約事由，該房屋後陽台設置此設備，將減損房屋價值及減低該戶住宅私密性及安全性，該陽台實際上也不能使用，顯有價值減損之瑕疵。為此原告己○○爰依民法第三百五十四條、第三百五十九條及第三百六十條主張如訴之聲明第二項。復據七十七年第七次民事庭決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，原告己○○爰併同主張本項請求權基礎。添
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）本件合建契約之性質為互易與承攬之混合契約：按土地所有權人提供土地由建築公司出資合作建屋，其地主與建築公司所訂合建契約之性質為何，依司法院第一廳之研究見解，應依契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟「房屋建竣後」始將應分歸地主之房屋與分歸建築公司之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約內言明，建築公司向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築公司之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。至若契約訂明各就分得房屋，以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築公司就此部分之關係則為承攬契約。又若契約內文義隱晦欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給、房屋應由何人辦理第一次總登記、是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質。準此，依本件合建契約之內容觀察，二造既約定由原告提供土地供被告建屋，雙方同列為起造人，並於建成後依合約約定比例分配房、地產權分歸雙方取得，則揆諸二造立約真意，除互易外，顯然亦兼有以被告分得部份之房屋基地所有權，作為被告承攬完成原告分得部分房屋之代價，是本件合建契約之性質應屬互易與承攬之混合契約，合先陳明
（二）被告明知與原告簽立合建契約日期為八十一年四月一日，而營業稅法於七十七年五月廿七日總統令公布修定施行，然竟以舊法之財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函誤導 鈞院，藉此混淆被告不當聯結合建契約原告所無之給付義務，欲求脫免拒絕交付之遲延責任，自非法之所：
１、查舊營業稅法時期，因營業稅為外加百分之五，就合建分屋之『銷售』情形，財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函曾為如下函示：「主旨：依照營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。說明：稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」然細究上揭函示適用之情形係指：（１）合建分屋「銷售」情形。（２）七十五年舊法「外加」百分之五營業稅情形。
２、經查，自七十七年修法後，營業稅已改為內含，是營業稅已成為政府明白揭示營業人所應負擔之成本，而該稅賦之負擔為建方應之支出無疑，被告亦知之甚詳，被告遲至八十一年之與原告簽立合建契約，是就契約別未為約定之事項，即應依一般原則辦理，由營業人依法繳納毫無疑問，財政部並以八十三年十月二十台稅二發第000000000號函為相同意見之釋示，是被告援引舊釋示用以解釋新法，自非法之所許：
（１）按合建分屋建商與地主互易房地，其房屋營業稅應由何人負擔釋疑，財政部八十三年十月二十日台稅二發第000000000號函，曾為如下之釋示：「依據財政部七十七年六月廿八日台財稅第000000000號函發布之修正營業稅法實施注意事項三、（一）規定，營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅．．．又買賣雙方如有簽訂合約者，其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定，至於統一發票之開立仍依上開規定辦理，並由銷售貨物或勞務之「營業人」依法納營業稅。」
（２）依上揭釋示是本項營業稅，建商在簽約時即已明知需由自己負擔，且未與地主有任何之協議，自應依一般繳納營業稅之原則辦理，由開立統一發票之建商即被告負擔，洵無疑義。甚且財政部八十四年一月十四日台財稅第000000000號函尚明示「自七十七年七月一日營業稅法第三十二條修正施行日起，地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主。」，故被告援引舊法已不適用之釋示，混淆鈞院心證，意圖規避其遲延責任，自非法之所許。
添 ３、按地主（即原告）就稅捐之負擔，於合建契約第五條協議書明文應負擔之範
圍為「土地及房屋之一般稅捐（包括地價稅或田賦、工程受益費），自簽約以前乙方（即原告）負責繳清，自簽約後雙方按分屋比分例分擔之」，就增值稅部分因地主就此另有協議，故加註寫條款：「增值稅按雙方分配房屋比例各自負擔。」於本條建方既未特別協議其於「立於營業人立場」應負擔之「營業稅」要由地主負擔，自無許其不當聯結欲脫免其遲延及拒絕交屋之責任：
（１）所謂土地之一般稅捐，依土地稅法第一條：「土地稅分為地價稅、田賦及土地增值稅」，另依平均地權條例第六十一條規定，尚科有「工程受益費」。所謂房屋之一般稅捐，依房屋稅條例第三條：「房屋稅，以附著於土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象」。營業稅法第一條：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、第二條規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。．．．」、第三條規定：「將貨物之所有權移轉與他人，以取代價者，為銷售貨物。」。
（２）準此，殊無將建商立於營業人立場應負擔之營業稅，於未為特別協議即要求地主給付之理，則被告之狡辯，確無可採。參諸財政部已明文，依新法之內容、排除「地主」出售土地負擔「營業稅」，「建方」依商業稅法，自己應繳納之營業稅，焉有要求「地主」繳納之理：蓋營業人出售土地之銷售額免徵「營業稅」及「營利事業所得稅」，有財政部七十九年四月廿六日台財稅第000000000號函可稽。其理由謂：營業人出售土地，依營業稅法第八條第一項第一款及所得稅法第四條第十六款規定，既免徵營業稅及營利事業所得稅，應依主旨辦理。準此，縱於地主為營業人出售土地尚無庸負擔營業稅。舉重以明輕，於本件地主「非營業人」且營業人為「建商」之情形下，竟需負擔營業稅？則被告之詨詞，純屬無稽。
４、承前所敘，財政部就「舊法」時代所為之「外加百分之五營業稅向買受人（土地所有人）收取」之解釋令，早已因修法後，營業稅改為「內含」法規之內涵不同，而異其適用。就論理解釋言，所謂「外加」，尚係以營業人以外之「消費者」作為課稅主體之意，而修法後所謂「內含」之解，就商品表彰於外部之售價既為單一，消費者並無需了解，稅賦之金額為若干，而課稅之主體，亦為「營業人」。進一步言，原告等既與被告完成房地價值之結算，其地位誠與一般向建商買受房屋者無任何差異，建方於另外出售房屋之消費者之合約，就計算買賣房屋總價款，業於契約第六條第三項明文：「總價款為新台幣○○○元整（營業稅內含）。「第四項並明文」本契約簽立後，雙方均不得因物價之漲跌或其他任何理由而要求增減價款。」，而被告與原告結算之基礎，係依原證十三，包括興建完成後，每一戶之總價表中，摘取應分配於原告之七戶，加總計算而得，是以被告既將建方出售予其他承購戶之房地總價與原告作結算，並要求原告補繳差額，而結算基礎之房地總價，每一戶建商均於契約第六條明文標示，該總價係內含營業稅額之加總結果，顯知，原告與被告結算時，被告已將營業稅額灌入總價中，與原告結算，並因此向原告收取百餘萬元之差額款，今被告竟又藉詞，要原告再付乙次？蓋原告就結算時，誠已將原告不需負擔之營業稅額，包括的給付予被告，亦即原告所交付被告之土地總值達五千四百七十八萬八千零八十元，被告亦稱其結算交付予原告之房地總價亦為等值，然其中竟有九十餘萬的價值，係被告虛灌營業稅，此營業稅既屬被告應負擔，理應由被告退還才是！被告顯然倒果為因，要原告再給付乙次，以此作為其違約之藉詞，誠不足採。
５、復查財政部賦稅署於八十八年二月十二日所發台稅二發字第八八一九○○六一○號函，業已明文闡釋，建設公司與地主合建分屋，換出房屋之建設公司確為營業稅之納稅義務人，又該機關於八十八年四月十四日所發台稅二發第000000000號函，亦就「財政部七十五年十月一日台財稅0000000號函，有關『房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有權人）收取』，是否仍有適用」乙節函覆陳稱：自七十七年七月一日營業稅法第卅二條修正施行日起，地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主；地主如屬營業人者，建設公司應於統一發票上分別載明銷項稅額與銷售額。至營業稅實際係由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定之。觀上開函文之意旨，實已明確表明，自新法修正後，財政部關於「外加百分之五營業稅，向買受人土地所有權人收取」之解釋令函，已不再適用。而退萬步言，依被告與原告之結算基礎，係內含營業稅之總價，原告早已結算付清本不應負擔之營業稅額，且尚補足差額予被告，已如前敘，不另贅文，而被告出售其餘房屋，亦未聞總價之外，再額外加收百分之五營業稅之情形，何以原告以土地總值抵充買賣房屋價金之情形，被告竟要額外加收營業稅，此顯非事理之常。準此，被告藉無理之事由刁難，拒不交付房地予原告，純係心虛其未知會原告即變更建築圖說之違約，將隨時開放公眾使用逃生口設在原告應受分配房屋之陽台，損害原告利益後，藉詞混淆其違約責任，今事證誠已明確，被告誠屬違約。添
（三）退萬步言，縱被告所提之營業稅應屬原告需繳納，然與被告應負遲延交屋之責任絲毫無涉，被告除自始未生合法給付之提出，亦無就交屋事項行使同時履行抗辯，不安抗辯權之餘地。本件遲延交屋確可歸責於被告：
１、查民法第二百三十五條：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」、最高法院廿三年上字第九八號判例並揭示：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」，依此法理，被告附無關之條件，主張一部給付，且非現實提出交屋之給付，自不生任何提出之效力，其仍負遲延交屋之責任，灼然至明。添
２、復查五十九年台上字第八五○號判例謂：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」被告應為交屋之義務，其係應「合建契約」而生，與其所謂建方營業人應納營業稅，係依據「營業稅法」所課「營業人」地位之公法義務，毫不相干，自無主張同時履行抗辯之餘地。
３、且依最高法院五十七年台上字第三○四九號判例謂：「民法第二百六十五條之規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，與同法第二百六十四條之同時履行抗辯權異其性質。既有前者，不能仍認後者之存在。」、最高法院六十六年台上字第二八八九號判例並揭示：民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。查本件被告藉詞未肯配合交屋在先，欲強加原告合建契約所無之義務，欲藉此規避遲延責任於後，其行使權利及履行義務未依誠實及信用方法，並不當聯絡交付交屋之條件，自屬權利濫用，尚祈鈞院諒察。
４、爰被告強加原告合建契約所無之給付營業稅義務，本屬無稽，原告自無率為允受之理。詎被告反藉此不當聯結之條件拒絕辦理交屋，是雙方迄今未能完辦交屋手續，實係被告一方違約所致，而被告經原告多次促請交屋，均未合法提出給付，自難卸免其違約之責任，實彰彰明甚。原告據以請求其遲延交屋之損害賠償，誠屬有據。
（四）原告等因被告遲延交屋達三年，當然受有損害，原告等自得依法請求被告賠償：
１、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害」民法第二三一條定有明文，又參照最高法院四十三年台上字第五七五號判例：被上訴人欠上訴人在來穀雖非金錢債務。但上訴人請求被上訴人給付遲延利息，如其真意係認被上訴人若如期履行，彼有此項數額之利益，否則有同額之損害，以此為計算賠償損害之標準者，依民法第二百三十一條第一項之規定，即難指為不合。且上開判例全文內容亦明示：查債權人因債務人給付遲延而得請求依法定利率計算之遲延利息者，依民法第二百三十三條第一項，固以支付金錢為標的之債務為限，惟同法第二百三十一條第一項，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，上訴人之請求利息是否認為被上訴人若如期履行，則彼有此項數額之利益，若遲延履行，則彼有同額之損害，倘其請求賠償損害，係以此為計算之標準，以給付利息為賠償損害之方法，於法尚難謂為無據。準此，對於非金錢債務之遲延履行，債權人自得以給付利息之方式作為損害賠償之計算標準，法理至明。添
２、按民事訴訟法第二百廿二條第二項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。添查被告遲延交付原告等因合建所得分配房屋已達三年之久，原告等除因此無
法使用收益外，系爭合建房屋亦當隨時間經過而有所減損，原告當然受有重大損害，事理應然。至原告所受損害之計算方式：原告等主張參照台灣板橋地方法院八十六年度重國字第一號判決見解所採中華徵信所之鑑估基礎，以原告等於本合建案所分得房屋及土地總值五千四百七十八萬元，乘以起訴時銀行一年期定存利息百分之五點一計算，請求被告賠償原告等每月所受之利息損失廿三萬二千八百元。茲據最高法院四十三年台上字第五七五號判例見解，自無不當。
添 ３、又按就系爭應受分配之合建房地，原告等前曾經由房屋仲介人員鄭政繁先生
之仲介與人接洽買賣事宜，惟因被告違約不予交屋，終致買賣無著。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通或已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益。民法第二一六條定有明文，準此，對於因被告遲延交屋肇致原告等未能將房地出售所造成之損失，原告等自得依法訴請被告賠償。
（五）被告將地下室公用之逃生口設置於原告己○○私有之陽台中，確未經原告之同意造成系爭房屋重大瑕疵，明顯違反契約第四條第三款約定：
１、按二造合建契約第四條第三款業已明文約定「本工程內一切構造、裝設、形態，除本約特有闡明者外，均按申請執照所附設計圖樣及有關建築法規，一般施工說明等項規定辦理之，不得偷工減料或違背規定等情。但設計圖樣需經乙方於圖說中蓋章認可始得辦理，否則視甲方違約」準此，依上揭約定，有關系爭合建工程之原始設計及嗣後之變更設計圖說，自均需經原告審認同意無誤而於設計圖說蓋章認可後，被告始得據以辦理，合先敘明。
添 ２、查本件被告所設計之地下逃生設備，在實際興建後，縱發現原設計不當應予
變更為宜，亦理應變更設計遷移設置於其他公共持分土地上，如一樓社區住戶共有之花台上，且依約並應將變更後之設計圖說送交原告審認而經原告於設計圖說上蓋章認可後始得向主管機關送件辦理變更設計，詎被告卻為維護其利益，未經知會原告認可即擅自變更建築圖說，將應由社區住戶共有之地下室逃生設備之公共設施移置於原告所分得房屋之私有房屋後陽台中，造成原告分得房屋陽台無法使用之重大瑕疵，業經被告於與本合建案其他地主吳敏覺等二人之另案訴訟中自承無誤，有該案之勘驗筆錄可稽。茲據契約第四條第三款之約定，自屬違約無疑。
３、再者被告就地下室逃生出入口，未得原告同意，以故意損害原告之方法違約變更設計強加設置於原告己○○應受分配之房屋陽台上部分，其於答辯狀狡詞謂：本案之地下室逃生設備，設計時原規劃於車道旁柱壁，嗣實際建築興建後，被告見該部分通道較狹窄，恐意外發生時，人員逃生不及，衍生悲劇，故將逃生口移至原告應受分配之一九二號一樓房屋後陽台上，並標示於竣工藍曬圖，該一部分非但於消防檢查方面，經認安全無虞，亦經工務局派員查核，認被告施工與圖面符合，而發給使用執照．．．云云，並謂「如原告不願將逃生口設於斯處，應協助被告取得其管理委員會及住戶全體出具之同意書，交被告申請變更出口位置」，是依被告答辯狀所載，顯亦已自認本件地下室之逃生設備，確係被告在未經原告同意之情況下，逕行自原規劃之地下室車道旁柱壁移至原告應受分配之陽台，益彰甚明。
添 ４、被告於另案訴訟中早已自認有關逃生口位置之變更設計並未通知合建地主，
亦未經合建地主之授權。又使用執照申請書提出之目的，亦旨在取得使用執照之核發，是其上變更說明及理由項下之記載，僅在敘明系爭合建大樓就原核准之建造圖說變更設計部分，此乃依法應予載明供工務局參酌之事項，故被告既已違約擅自變更設計完成在先，於申請使用執照之際，自會片面予以填載完成。況被告既未通知原告有關變更設計之事，而且系爭使用執照申請書上亦未載明逃生出口位置之變更情況，亦未檢附相關變更設計後之圖說，原告就變更設計乙事自無所悉，且依系爭使用執照申請書上之記載，亦未見有原告授權被告辦理逃生口設置之字樣，實不足為任何之證明。被告明知於此，卻遽執使用執照申請書上就變更設計所為之單純陳述強行曲解，利用原告善意之申請使用執照，欲藉此脫免違約責任，衡情以觀，益顯被告係惡意違約，並利用原告善意配合申請使用執照之機，有意安排以將損害轉嫁於原告負擔，至為顯然。
５、另查系爭社區管委會前已於八十七年六月三十日去函要求被告應將屬公共設施性質之逃生口陽台交由其管理。稽此，即明原告確已無從使用系爭陽台全部。且該社區管委會復於九十年二月二日再度去函被告，指稱被告公司將七樓公有之逃生避難及消防設施設置於原告等戶私有之陽台上，有違緊急逃生之功能與效益，要求被告公司儘速依法辦理變更手續，亦顯被告所稱就系爭逃生口所為變更設計，係本於公共安全之考量，洵與事實不符，顯為狡飾卸責之詞添
（六）系爭房屋因被告違約變更逃生出入口於原告私有之陽台，顯有瑕疵，系爭房屋雖未得被告交付，然因被告拒絕補正，且亦無法補正，原告自得行使瑕疵擔保請求權：
１、按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵。又民法第三百五十四條第二項亦明定：物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔任其物於
危險移轉時，具有其所保證之品質。以危險移轉作為判斷買賣標的物是否有瑕疵之時點，其立法意旨無非為使出賣人對契約成立前、成立後所發生之瑕疵，均應負責，且使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵，依此規範目的，買受人就買賣標的物於交付前已有之瑕疵，於該瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願意為之者，在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，始符公平，上開法律見解亦為實務所肯認（最高法院八十三年度台上字第一七二號判決、七十二年台上字第三七八七號判決、八十七年度台再字第一０九號判決）。準此，查系爭房屋（門牌號碼台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓）後陽台因被告違約變更設計設置龐大之逃生設備，已令該陽台無法使用，且造成該房屋住宅私密性蕩然無存，顯然具有減少其通常效用之瑕疵，系爭房屋雖尚未得被告交付，然已達契約應為交付房屋之履行期，經原告以存證信函定催告期間催告被告交屋，並促其改善，惟被告非但未為改善，更昧於事實表示並無瑕疵而拒絕補正。再者，被告亦於答辯理由中自承在未得全體住戶同意配合申請變更前，被告依法並無變更該逃生設備出口設置之權限，亦顯見被告並無補正系爭瑕疵補正之可能，是揆諸前揭判決見又參照最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨，出賣人就其交付買賣標的物所存之瑕疵，如因可歸責於出賣人之事由所致者，除物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人並得視瑕疵之得否補正，分別適用民法第二百廿六條第二項、第二百卅二條之規定，拒絕受領該不完全給付並請求賠償。從而本件買賣標的物縱未交付，亦不影響原告對於被告不完全給付之損害賠償請求權之行使。
（七）被告未經原告等同意將地下室公用逃生口設置於原告私有之陽台中，被告因此重大違約行為，致使系爭房屋造成重大瑕疵，自應賠償原告不能使用該陽台及減少交易價值之全部損害：
１、查本件被告所設計之地下逃生設備，在實際興建後，縱發現原設計錯誤不利逃生動線，亦理應變更設計遷移設置於其他公共持分土地上，如一樓社區住戶共有之花台上，焉能將社區住戶共有之地下室逃生設備之公共設施設置於私人專有之陽台？如此一來，非但導致原告住家之私密性蕩然無存，亦有礙於社區住戶之逃生使用，顯然影響公共安全，其不合情理之處，至為明顯。
２、另查系爭逃生口所示面積經實地測量結果雖僅為一平方公尺，惟被告應賠償之範圍實應按全部陽台之面積計四點０九平方公尺補償，茲予敘明於次：系爭陽台扣除該逃生口之面積一平方公尺後，雖尚餘三點九平方公尺，惟該剩餘陽台面積又經分隔為二部分，逃生出入口左右部分各均僅餘一平方公尺餘，且原告就系爭逃生口至陽台出口間亦應留置一逃生通道，承此，原告之系爭陽台實無其他面積可資利用。再者，緊急避難事故係隨時均可能發生，且何時發生亦無人得預知，是為免除阻礙突發事故之緊急逃生，原告平時自不得於系爭陽台推置任何物品，亦不得將陽台上鎖，致阻礙緊急事故發生時之逃生，否原告亦因而將擔負刑事公共危險罪責。此外，原告就該不得使用之陽台因其產權仍登記為原告私有，故原告雖無使用權利，卻仍應計付房屋稅、地價稅、管理費等費用。甚者，該社區管委會亦於八十七年六月三十日來
函要求原告應將屬公共設施性質之逃生口陽台交由其管理。稽此，益明原告確已無從使用系爭陽台全部，另該社區管委會並於九十年二月二日去函被告指稱被告公司將七樓公有之逃生避難及消防設施設置於原告等戶私有之陽台
上，有違緊急逃生之功能與效益，要求被告公司儘速依法辦理變更手續，亦顯被告所稱就系爭逃生口所為變更設計，係本於公共安全之考量，洵與事實不符，顯為狡飾卸責之詞。又系爭陽台因緊連原告室內建物，且四周除原告室內建物外，亦別無其他通道可資出入，顯然社區住戶利用系爭逃生出入口時，亦必需經由原告私有之建物室內始得為之，是原告就室內建物自亦需隨時開放供緊急避難之用，顯然亦有因而危害居住安全之虞，而影響其銷售價格。承此，原告因該逃生口設置於陽台上所受損害，誠難以數計，則原告僅以整個陽台價值計算系爭逃生口設置瑕疵之賠償實尚不足以完全彌補原告所受損害，事理至明。爰原告一再表示，被告如將系爭逃生出入口遷移離開系爭私有陽台，原告即不請求任何損害賠償，顯見原告之誠意，實因被告拒絕遷移，原告始不得不為系爭損害賠償之請求，併此敘明。
３、復就陽台無法使用部分之減損價值，縱依被告主張系爭房屋之總面積應加計公共設施部分之面積加以計算，惟該房屋所分擔之公共面積亦僅為九．七七平方公尺，該戶建物所分擔之公設一五九六建號，其持分雖為254/10000，惟其中224/10000係屬車位產權持分，自不在房地面積範圍而應予以除外，是原告所分擔之公設持分僅為30/10000，面積為3256.84X30/10000＝9.77，按陽台面積四．０九平方公尺，以該房地總價新台幣一千八百零五萬三千四百元計，總面積共八０．０八平方公尺，按比例計算，該部分給付，約少價值新台幣玖拾貳萬貳仟零伍拾捌元。
參、證據：合建契約書一件、使用執照影本一件、執照圖影本一件、竣工圖影本一件、建築圖說影本一件、存證信函一件、建物謄本、財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函、財政部八十三年十月二十日台稅二發第000000000號函、財政部八十四年一月十四日台財稅第000000000號函、財政部七十九年四月廿六日台財稅第000000000號函、房屋預定買賣契約書一件、房屋底價表一件、計算書一件、財政部賦稅署於八十八年二月十二日所發台稅二發字第八八一九○○六一○號函、八十八年四月十四日所發台稅二發第000000000號函、勘驗筆錄一件、存證信函一件。並請求傳訊證人鄭政繁。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、 原告之訴駁回。
二、 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、被告並無給付遲延，原告要求遲延賠償並無理由：
（一）緣被告與原告於八十三年三月七日訂定合建契約後，被告即依約興建，並於八十六年間完成建造，被告於八十六年十二月間即以書面及電話方式通知原告於八十六年十二月十七日辦理交屋手續，但原告置若罔聞不予理會，被告並已於八十六年十二月二十日檢附交屋結算明細表，以板橋郵局第三十四支局存證信函字第六四一號函，寄發交屋通知單與原告，惟原告仍不予理會。被告又分別於八十六年十二月三十一日以板橋二十四支局存證信函第六七二號函及於八十七年二月廿八日以板橋二十四支局第二九二號函催告原告完成點交系爭房屋，惟仍為原告所拒，從而，本事件被告已依約於使用執照領取日起一百天內通知原告等交屋，並無原告所指摘遲延交屋之事，準此原告所訴請求按月給付二十三萬二千八百元予原告云云，實有未洽，殊無理由。
（二）原告自始即一再以存證信函函請原告辦理交屋手續，故被告早已依合約約定，在領取使用執照起一百日內通知原告交屋，惟原告卻未能配合，肇致本事件之發生，究實以言，被告未能辦理交屋又無法對系爭房屋為實際使用收益，卻須負擔保管等責任及其他費用之支出。職是，系爭房屋之未能交屋，對被告而言，自係無利可圖，則本件系爭房屋之遲延交屋，咎非可歸責於被告，其理甚明況且，原告請求被告按月給付原告二三萬二千八百元予原告，僅係以原告主觀之想像，空泛主張，並無積極之實據，俾證實之，依民事訴訟法第二百七十二條規定，原告自應受不利益之判決，準此，原告之訴殊無理。
（三）被告誠意地提出和解及交屋條件，原告均不予配合，是被告並無給付遲延：
１．被告曾提議「原告將系爭應給付之營業稅款提存於公正之第三人，而由被告先交付系爭房屋予原告，待前例有法院判決確定結果以定奪營業稅究由何方繳納」，原告並不理會。２．被告復提議「保留系爭房屋一戶不予交屋，其餘系爭房屋先行交屋予原告」，原告亦不理會。
二、原告聲稱營業稅法於民國七十七年五月二十七日經總統令公佈修正施行，將加值型營業稅制改為內含型營業稅，故財政部七十五年十月一日台財稅第0000000號函釋，於新稅制時期即無適用之餘地，伊並引財政部八十三年十月二十日台稅二發第000000000號函據以佐證其說詞。經查：
（一）「依照營業稅法施行細則第十八條及第廿五條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。．．．．房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」財政部七十五年十月一日台財稅第七五一二二號函，明白示釋在案。本件原告自承提供土地與被告公司合作興建大樓，共受分配房屋七戶，依首揭財政部示釋，就其受分配之七戶房屋之營業稅，即應由被告公司向其收取，故被告公司請求原告給付，於法應無不合。詎原告等藉詞未肯配合交屋在先，再將遲延責任轉嫁被告於後，則其行使權利履行義務未依誠實及信用方法，有權利濫用之嫌，昭然若揭，本件被告交屋並未遲延，自不能苛責以負擔遲延賠償之責任。
（二）「建設公司出資與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時，其銷售額之計算及憑證之開立，仍應依本部台財稅字第七五五○一二二號函之規定辦理。惟自七十七年七月一日營業稅法第三十二條修正施行日起，地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主。」財政部八十四年一月十四日台財稅第000000000號函明白釋示在案。則新制營業稅固自七十七年間修正施行，然而財政部七十五年十月一日就合建分屋因房地互易所生之營業稅負擔之前揭函釋，於新制實施後，仍有其適用，並仍經財政部於八十四年一月十四日再度確認，焉能任由原告自行主張無效，而誣詆被告誤導 鈞院；原告故意隱匿首揭財政部八十四年一月十四日函釋，包藏混淆 鈞院認定之惡意，不釋自明。
（三）原告雖分別援引財政部八十三年十月二十日台稅二發第00000000號函及八十四年一月十四日台財稅第000000000號函，用證系爭營業稅應由被告負擔，惟不論前揭二份函釋，均在釋明新制營業稅統一發票開立之方式，與稅賦應由何人負擔本無關聯。況原告引用釋示卻故意省略其重要部份，冀達扭曲原貌之目的，居心叵測矣。第查，新制營業稅因採內含百分之五營業稅於標售價格內，財政部始作出解釋：「‧‧‧營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，買受人非營業人時，應依定價金額開立統一發票，買受人為營業人時，應將定價金額依規定公式計算銷售額與銷項稅額於統一發票上分別載明。是故營業人銷售貨物或勞務，其定價均已內含營業稅額，無論買受人為營業人或非營業人，其開立發票之金額均屬一致，差別只在於是否將稅額單獨列出。」（八十三年十月二十日函及八十四年一月十四日函參照），則營業稅固應由銷售貨物之營業人依法於售出貨物或勞務時繳納，然該一稅賦究應由何人負擔，依主管機關財政部之見，仍以「契約自由原則，由雙方協議決定」為宜。若未有約定，其最終應負擔之人，依該部七十五年十月一日函，則仍由買受人（即地主）負擔，其理至明，詎原告將法律上規定之納稅義務人與實際應負擔之人混為一談，殊有誤會。
（四）按我國新制營業稅，雖自七十七年間將營業稅自另加於貨價外，向買受人收取，改變為逕內含於貨價標售，惟其本質仍屬於消費稅，均需由消費者 (即買受人) 自行負擔；原告表示自七十七年稅制變更後起，營業稅已內含於互易價值內，即無再外加營業稅向其收取之可言，參諸稅制之變更，固非無見，然此一推論卻與財政部之見解不符，亦即依首開營業稅制，則建商與地主互易土地與房屋之價格，應係土地及房屋價格並含營業稅金額後，二者相等，然依財政部賦稅署八十七年十一月二十六日以台稅二發第000000000號函回覆鈞院時，則謂：「．．．因此，合建分屋互易之房屋及土地之銷售額應屬相等，亦即不含營業稅之房屋價格應等於土地之價格．．．」，從而，財政部對建商與地主因合建而互易房屋土地時，仍要求於售價外，另加計營業稅，實至為明顯，故原告聲稱本件並無營業稅問題，應有誤會。
（五）查現行營業稅法第十六條第一項規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業額不在其內。」亦即，銷項稅款係屬外加性質，並不包括於銷售額之內。職是，營業稅在財稅法上之性質，屬消費稅之一種，理應由最後一手消費者負擔，惟為減化稽征程序並避免課稅困擾，故將其納稅義務人明定為銷售貨物或勞務之營業人，雖然如此，然終無解於其為消費稅之本質，財政部七十五年十月一日始會作出於房價外，再加百分之五營業稅，向地主收取之解釋。
（六）查依被告所呈資誠會計師事務所薛明玲會計師（八八）綜字第Ｐ４２２號函所示，本件百分之五之營業稅應由買受人（即土地所有人）負擔，由此可見營業稅與系爭房屋之過戶有對價關係，如同一般商品買賣買受人，須連同營業稅一起給付，出賣人始交付商品一樣。兩造於交屋當時因原告是否須再給付營業稅有爭執（原告一則主張營業稅歸被告負擔；一則主張房屋訂價已含營業稅，不再另行給付營業稅，莫終一是）被告遂主張同時履行抗辯，是無給付遲延可言。
三、原告至今未繳百分之五之營業稅，被告自得主張「同時履行抗辯權」：
（一）本件百分之五之營業稅如同本契約所約定其他地價稅、工程受益費等公法上應繳納之稅捐，經約定或依交易習慣，應由買受人（地主）負擔，該部分之稅捐即為契約內容之一部分，為債務人應履行之附隨義務，與系爭房屋之過戶當然具有對價關係，不因該類稅捐為公法上之義務，即排除於雙務契約履行義務群之外，因此，被告基於原告等拒絕履行附隨義務，而主張「同時履行抗辯權」拒絕交付房屋，自屬正當，是並無給付遲延可言。
（二）再查，二造所簽訂房屋合建契約，係屬互易契約之性質，則營業稅自屬因系爭合建契約所衍生之費用，如同本契約所約定其他地價稅、工程受益費等公法上應繳納之稅捐，依合建契約第五條：「３、土地及房屋之一般稅捐（包括地價稅、田賦、工程受益費）自簽約以前由乙方（即地主）負責繳清」，即應由買受人（地主）負擔，該部分之稅捐即為契約內容之一部分，仍為債務人應履行之附隨義務。退萬步言，是若該類稅捐之繳納為公法上之義務，與契約上之義務無對價關係，則繳納營業稅與辦理系爭房屋過戶登記均係為達成雙務契約之履行，難謂無密切之牽連關係，而基於法律公平原則，非無類推適用同時履行抗辯之餘地（參照最高法院八十九年度台上字第一六五八號判決）。據此，附帶上訴人基於附帶被上訴人等拒絕繳納稅捐，而主張「同時履行抗辯權」拒絕交付房屋，自屬正當。
四、原告主張因遲延每月損失約為二十三萬二千八百元，惟查：
（一）按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極的損害，最高法院四十八年台上字第一九三四號判例可資參照；又依已定計畫、設備或特別情事可得預期之利益，須在客觀上可以預期會取得之利益始足當之，若僅係一種希望或可能，則非屬所失之利益。本件原告謂因未能使用收益系爭房屋或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失云云，然未能舉證以證明因被告之遲延交屋所生之損害若干，其空言主張受有：以所分得之房屋加土地總價款按月依一年期定存利率之損失，即屬無據，此部分請求為無理由，應予駁回。
（二）原告所舉證人鄭政紊不能證明原告有任何出售房屋計劃，亦不能證明原告可以將系爭房屋出售，證人亦未接受原告委任處理出售房屋，其證詞不足證明原告有任何損失。
（三）原告主張其應得房屋加土地總價款約五千四百七十八萬元，每月利息損失二十三萬二千八百元之遲延損失，惟查：債權人因債務人給付遲延，而得請求依法定利率計算之遲延利息者，依民法第二三三條第一項規定，必須以支付金錢為標的之債務為限，本件並非支付金錢為標的，自不得請求遲延利息，原告若主張其有相當於遲延利息之損害，必須證明被告若如期交付系爭房屋，其（包括其指定登記之人）得立即出售且取得現金五千四百七十八萬元，不能空言受有利息損失。
五、本件系爭房屋尚未交付，原告依法尚不得主張瑕疵擔保責任：
（一）民法第三百五十四條第一項：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」、第三百七十三條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」，即出賣人應否負物之瑕疵擔保責任，原則上以物之交付為斷。換言之，標的物之危險如未移轉於買受人時，買受人即無主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任可言，最高法院七十三年度台上字第三一九五號判決要旨、最高法院七十七年台上字第一二六○號判決要旨著有明文。本件原告主張系爭標的物雖尚未交付但已有瑕疵，被告應負瑕疵擔保責任，惟該主張顯然與上開條文、判決意旨所稱危險移轉時有瑕疵之規定不合。因此原告主張被告應負瑕疵擔保責任，洵與法相違，顯無可採。
（二）次按，物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條定有明文。因此出賣人並不負有給付無瑕疵之物的義務，除非具有民法第三百六十條品質保證、第三百六十四條種類買賣的情形，否則出賣人應交付者，乃依其現狀存在之特定物，交付之物縱具有瑕疵，出賣人仍應履行其契約上之給付義務，並不構成給付義務之部分不履行。出賣人所承擔者，係一種附加之擔保責任，其目的在使買受人因物之瑕疵不能得到相當之對價時，能有適當之救濟，以維持對價平衡原則，實現契約正義。然原告竟以系爭房屋有瑕疵為由，進而主張被告應負不完全給付損害賠償責任，顯然對於瑕疵擔保制度之精神係在維持對價平衡而非促進債務之履行有所誤解，故原告主張因物之瑕疵而請求不完全給付之損害賠償，顯與法相悖。
六、原告主張被告將公共設施地下室逃生設備改設置於其房屋後陽台上，致使該陽台無法使用，應給付渠一百零三萬九千五百三十八元作為陽台補償之標準，殊為無理。經查：
（一）按地下室逃生設備位置之變更，誠基於安全之考量，以避免意外發生所為。查地下室逃生口原規劃於車道旁柱壁，致使通往逃生口之通道寬度縮小約為「七十公分」，而與一般通道應有安全寬度「一百二十公分」，有五十公分差距之譜，一旦意外發生，輒釀悲劇。為尊重生命，避免災禍，故將逃生口變更移至原告應受分配之一九二號一樓房屋後陽台上；絕非如原告所謂「被告蓄意損害」云云。
（二）被告為此曾經委託張煥章建築師事務所，向工務局申請變更系爭建築物使用執照地面壹樓緊急避難出口位置（即回復至原建照圖之位置），而工務局駁回申請謂：「．．．經查該緊急避難梯出口（即原建築圖說所應設置之位置）不利逃生動線，無法准予報備，仍請依原核准使用執照竣工圖設置緊急避難梯出口（即前述後陽台現處），．．．」。是以工務局亦認為原設計規劃於地下室逃生設備極為不妥，益見被告並非原告所誣指「被告蓄意損害原告」，誠然系出於尊重生命、財產，而為安全考量所為之變更。
（三）系爭建物逃生口緊鄰板橋市○○街○巷，乃為既成巷道，因而逃生口位置設於系爭建物之陽台乃系出於公共安全之考量而置，此由被告應原告等要求向工務局提出變更逃生口位置之申請，遭該主管單位以回復原設計圖說設置之位置，不利逃生動線為由遭拒，職是，被告實因慮及橋市○○街○巷為既成巷道便於逃生之安全考量始變更逃生位置，非如原告所稱為增設一停車位而將逃生口位置變更。又為逃生設備設置爭議，被告乃依建築師建議，擬將預定設置逃生設備計劃之處加蓋平台，復於外牆處開設逃生梯地面出口如圖所示 (被證十七)，如此原告既可以使用平台上面積，逃生地面出口設置亦不會影響原告使用整個後陽台之權益。然因營業稅爭議，而未能設置，足認被告非如原告所指，故意侵害其權益。
（四）退步以言，即使被告應負瑕疵擔保責任，亦非前開金額之譜，蓋上開房屋之後陽台面積為四．○九平方公尺，而逃生口雖位於房屋陽台上，然該逃生口僅供緊急避難之用，平日並無人員進出之問題，縱其應提供為全體住戶緊急使用，所受影響之部份，亦僅該出口處所占之區域，其餘空間，原告仍可利用。職是之故，應認被告所應補償之範圍以該逃生口所占面積為「一平方公尺」堪稱允當。
（五）系爭建物每平方尺之價金為二十二萬三千四百三十三元，計算方式如下：主建物面積六六．九四平方公尺、陽台面積四．○九平方公尺及公共設施面積
九．七七平方公尺（公設建號1596，總面積3256．84平方公尺，該戶建號15095占公設持分為30/10000，故計算式為3256．84×30/10000=九．七七平方公尺），而兩造約定該戶房地之總價為一千八百零五萬三千四百元，準此，系爭建物每平方公尺之金額為二十二萬三千四百三十三元（計算式為00000000÷80．8=223433.1元以下四捨五入），因此被告應賠償原陽台面積之損失為二十二萬三千四百三十三元。
參、證據：提出存證信函二件、，財政部賦稅署八十七年十一月二十六日以台稅二發第000000000號函一件、地下一層平面圖一件、建築藍曬圖一件、工務局函一件、使用執照申請書影本一件、空地面積計算圖一件、逃生口照片影本四張。
丙、本院依職權履勘現場。理 由
一、本件原告起訴主張：原告等於八十三年二月七日與被告間訂立合建契約書，依約於房屋興建完工後，被告即應依契約第四條第二項所示於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起一百天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並點交如後附表一所示之房屋（下稱系爭房屋）予原告等及原告等指定之登記名義人，嗣經原告等屢向被告催告，被告竟以合建契約所無之事項藉詞原告應納營業稅云云推諉，不點交原告等應受分派之房屋，是被告自負有交付房屋之責，並應賠償因其遲延交屋，致原告等未能使用收益或未能將房地於市場出售，其售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失。以被告分屋時告知原告應分得之房屋加土地總價款約五千四百七十八萬元計算，每月利息損失約二十三萬二千八百元。爰請求如訴之聲明第一項。又被告將公共設施地下室逃生口，竟擅自改變原建築圖說所應設置之位置，未知會原告即將之設置於應交付原告己○○之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，且因該項設備造成該房屋住宅私密性蕩然無存，顯有價值減損之瑕疵。履經原告催促，仍未獲回復原狀，被告並拒絕補正。是依瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求如訴之聲明第二項等語。
被告則以：被告與原告於八十三年三月七日訂定合建契約後，被告即依約興建，並於八十六年間完成建造，被告於八十六年十二月間即以書面及電話方式通知原告於八十六年十二月十七日辦理交屋手續，但原告置若罔聞不予理會，被告並已於八十六年十二月二十日檢附交屋結算明細表，以存證信函寄發交屋通知單與原告，又於八十六年十二月三十一日、八十七年二月二十八日發函催告原告完成點交系爭房屋，是被告並無遲延交屋之情事。至原告就其分得房屋應負擔之營業稅，本即應由原告負擔，原告拒絕繳納，被告自得主張同時履行抗辯。又地下室逃生口位置之變更，係基於安全之考量，被告應原告等要求向工務局提出變更逃生口位置之申請，遭該主管單位以回復原設計圖說設置之位置，不利逃生動線為由遭拒。被告擬依建築師建議，將預定設置逃生設備計劃之處加蓋平台，解決爭議。且即使被告應負瑕疵責任，應認被告所應補償之範圍以該逃生口所占面積為「一平方公尺」堪稱允當等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十三年二月七日訂立合建契約書，依約於房屋興建完工後，被告即應依契約第四條第二項所示於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起壹佰天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並交付系爭房屋予原告及原告等指定之登記名義人，惟被告以合建契約所無之事項，藉詞原告應納營業稅始願辦理點交，至迄今未交付系爭房屋予原告及其指定之人之事實，業據原告提出合建契約書一件為證，被告就兩造間有合建契約及系爭房屋尚未交付原告或其指定之人等情，並不爭執，惟抗辯稱就系爭房屋之營業稅，依法應由原告負擔，原告拒絕支付，被告自得主張同時履行抗辯云云。經查：
（一）按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。營業稅法第二條第一款定有明文。又依財政部八十三年十月二十日台稅二發字第八三一六一六七○九號函釋，營業人銷售貨物或勞務，其「定價」均已「內含」營業稅額，無論買受人為營業人或非營業人，其開立發票之總金額均屬一致，差別只在於是否將稅額單獨列出。又買賣雙方如有簽訂合約者，其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，宜由雙方協議決定，至於統一發票之開立，仍依上開規定辦理，並由銷售貨物或勞務之營業人依法繳納營業稅。是營業稅雖應由營業人負責繳納，惟其稅額則附加於營業人所出售之貨品「定價」內，由買受人負擔。亦即一般買賣交易過程中，除買賣雙方另有約定外，出賣人所提出之出售價格（定價），即已將該次買賣之營業稅額計算在內，如買受人同意買受後，其所交付之買賣價金自已包含應負擔之營業稅額，要無依該次買賣價額另行再計營業稅之餘地。
（二）又按土地所有權人提供土地由建築公司出資合作建屋，其地主與建築公司所訂合建契約之性質為何，應依契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後始將應分歸地主之房屋與分歸建築公司之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約內言明，建築公司向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築公司之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。至若契約訂明各就分得房屋，以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築公司就此部分之關係則為承攬契約。又若契約內文義隱晦欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給、房屋應由何人辦理第一次總登記、是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質。經查，就本件合建契約之內容觀之，兩造係約定由原告提供土地供被告建屋，兩造同列為起造人，並於房屋建成後依合約約定比例將房屋、土地產權分歸雙方取得，是兩造立約真意，除互易外，顯然亦兼有以被告分得部份之房屋基地所有權，作為被告承攬完成原告分得部分房屋之代價，是本件合建契約之性質應屬互易與承攬之混合契約。
從而被告係屬銷售貨物（房屋）及勞務（承攬）之營業人，本件有關營業稅額之負擔，自應依首揭說明認定之。
（三）查兩造所訂立之上開合建契約書，僅於第五條約定原告應負擔之範圍為「土地及房屋之一般稅捐（包括地價稅或田賦、工程受益費），自簽約以前乙方（即原告）負責繳清，自簽約後雙方按分屋比分例分擔之」。另就增值稅部分約定「增值稅按雙方分配房屋比例各自負擔。」，是兩造就營業稅之負擔並無特別約定。又原告主張兩造於房屋興建完成後，辦理房地價值之結算，其結算之基礎，係依被告提出房屋興建完成後每一戶之出售之總價表中，摘取應分配於原告之七戶，加總計算而得，被告並因此向原告收取百餘萬元之差額款等語，有原告提出之房屋底價表、建物面積價格表、分屋明細表、計算書等件在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實，顯見被告係以房屋出售之價格為基礎，計算其與原告互易之房屋價格及承攬報酬等，揆諸首開說明，兩造間就營業稅之負擔既無特別約定，則被告所提出以為結算標準之房屋售價，自應已包含原告應負擔之營業稅額在內，而已由原告經由移轉土地所有權及另行補貼差額之方式支付完畢。
（四）從而本件合建契約所生之營業稅額，於兩造結算後，已經原告給付完畢，被告抗辯稱就系爭房屋之營業稅，原告拒絕支付營業稅，其得主張同時履行抗辯云云，自非足採。是原告依合建契約之約定請求被告應將其分得之系爭房屋交付予原告及其指定之人（如附表所示之所有權人），為有理由，應予准許。
三、原告另主張：因被告遲延交付系爭房屋，致原告未能使用收益或未能將房地於市場出售，將售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失，其利率之計算以目前定期存款利息百分之五點一計算，以被告分屋時告知原告應分得之房屋加土地總價款約五千四百七十八萬元計算，每月利息損失約二十三萬二千八百元，是請求被告自依契約應交付系爭房屋之翌日即八十七年一月十三日起，按月賠償上開金額等語。被告則抗辯：其已於契約約定時間內通知原告點交房屋，係原告不願配合云云。經查：
（一）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。又損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第第二百三十一條、二百十六條定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極的損害，最高法院四十八年台上字第一九三四號著有判例可資參照；又依已定計畫、設備或特別情事可得預期之利益，須在客觀上可以預期會取得之利益始足當之，若僅係一種希望或可能，則非屬所失之利益。
（二）查本件被告雖抗辯其有於契約約定期間內通知原告點交房屋云云，並提出存證信函三件為證，惟查，被告所提上開存證信函內容，均表明原告應繳清一切款項後始辦理交屋手續，所列繳款項目包含合建房地互易營業稅八十八萬八千三百八十元，然原告並無另行計付營業稅額予被告之義務，已如前述，從而被告上開通知原告交屋之行為，附有兩造契約所未約定之條件，難認係依債之本旨而提出給付，自不生提出之效力，是被告自應負給付遲延之責甚明。
（三）依兩造合建契約約定，被告應於使用執照領取日（即八十六年十月二十四日）起一百天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電並點交系爭房屋予原告及原告等指定之登記名義人之事實，有合建契約一件可佐，且為兩造所不爭執，被告遲延交付原告因合建所應得分得之房屋，致始原告無法就系爭房屋為使用收益，系爭房屋亦因時間經過而有所減損，原告因被告之遲延交屋而受有損害，應堪認定。惟原告主張以未能將房地於市場出售，將售屋款運用於貨幣市場正常使用收益而造成之利益損失，即以年利率百分百分之五點一計算，原告受有每月二十三萬二千八百元之損失云云，雖以證人鄭政繁為證，惟查，證人鄭政繁僅證稱：原告己○○當時有請依幫忙仲介賣屋，但因伊只是代書並非仲介業，所以只向原告說一些有關仲介出售應注意的事，但是並沒有去找仲介公司，後來就沒有下文等語，是尚難認原告已完成售屋計劃，客觀上有可預期取得之利益，從而揆諸上開法文判例說明，原告主張以房屋出售可得之總價款按月依一年期定存利率計算之損失，尚嫌無據。原告就其因被告遲延交屋所受之損害究為若干一節，未能另行舉證以實其說，其此部分請求，即無從准許，應予駁回。
四、原告另主張被告未知會原告即擅自變更設計，將地下室逃生口設置於應交付原告己○○之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，且因該項設備造成該房屋住宅私密性蕩然無存，顯有價值減損之瑕疵，故請求被告賠償陽台面積之價值等語。被告自承設計圖變更未通知原告（見本院八十九年九月四日言詞辯論筆錄），惟抗辯：系爭房屋尚未交付，原告依法尚不得主張瑕疵擔保責任。且被告擬將逃生口處加蓋平台，復於外牆處開設逃生梯地面出口，如此原告既可以使用平台上面積，逃生地面出口設置亦不會影響原告使用整個後陽台之權益云云。經查：
（一）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔任其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第三百五十四條定有明文。又物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件，惟在瑕疵移轉以前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，則其確定的拒絕擔保時，尚難認買受人不得行使瑕疵擔保之相關權利。
（最高法院七十二年台上字第三七八七號判決、八十三年度台上字第一七二號判決、八十七年度台再字第一０九號判決意旨參照）。是民法第三百五十四條規定之立法意旨，無非為使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵，亦應負責，且使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵，但於物之瑕疵已不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願意為之時，在危險移轉前，買受人自亦得行使擔保請求權，此方符合事理之平。
（二）原告主張系爭房屋中應移轉交付予原告己○○之門牌號碼台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓，其後陽台內遭設置地下室逃生口之事實，已據本院於九十年三月七日現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可佐，並有現場照片六張附卷足稽，被告亦不否認上情，原告上開主張可信為真實。上開地下室逃生口設置於上開房屋之陽台內，使陽台得使用之面積減少，對該陽台之使用效能亦有減損，顯然具有減少上開房屋之通常效用及價值之瑕疵。被告雖抗辯稱：其擬在逃生口處加蓋平台，復於外牆處開設逃生梯地面出口，如此即不影響原告使用云云，惟查，被告所述上開修補方法，雖可使緊急逃生之人，由上開逃生口逃出時，可以不經過房屋內部，而直接由外牆開設之出口逃生，但此修補方法就逃生口設於陽台內，對該屋所造成之陽台使用面積減少、效能減損等瑕疵，並無任何填補之效能，且被告亦自承逃生口已沒有辦法移往他處（見本院九十年三月十六日言詞辯論筆錄），顯見上開瑕疵已無法修補。又上開房屋依兩造之合建契約係由原告己○○分得，是就此房屋部分原告己○○與被告有互易之關係存在，依民法第三百九十八條準用關於買賣之規定，是揆諸前開法文及判決說明，雖上開房屋尚未交付，但有無法修復之瑕疵存在，原告己○○尚非不得請求被告負瑕疵擔保責任。又此瑕疵係因可歸責於被告之事由所致，原告庚○○自亦得本於不完全給付之規定，請求被告賠償因瑕疵所受之損害。
（三）原告己○○主張其所受損害應以全部陽台之面積計四點○九平方公尺計算之云云，惟查：上開房屋之後陽台面積為四點Ｏ九平方公尺，有房屋所有權狀暨土地登記簿謄本可參，而該逃生口位於陽台左方，所占面積為一平方公尺，業經本院現場履勘測量屬實，本院斟酌上開逃生口所在位置、面積、對原告己○○使用陽台效能之影響等情，認原告己○○所受之損害，應以陽台面積二分之一計算為允當。查：上開房屋之實際登記面積為主建物面積六十六點九四平方公尺、陽台面積四點Ｏ九平方公尺及公共施設面積九點七七平方公尺（公設建號一五九六，總面積3256.84平方公尺，該戶建號一五０九五占公設持分為30/10000，故計算式為3256.84×30/10000=9.77），此有建物登記簿謄本可稽，而兩造約定該戶房地之總價為一千八百零五萬三千四百元，為兩造所不爭執。準此，系爭建物每平方公尺之金額為二十二萬三千四百三十三元（計算式為00000000÷80.8= 223433.1元以下四捨五入），因此被告應賠償陽台瑕疵之損失為四十五萬六千九百二十元（計算式為223433×4.09×1/2=456920，元以下四捨五入），原告己○○此部分之請求為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告應將系爭房屋交付予原告等及原告等指定之登記名義人即如附表所示之所有權人，及被告應給付原告己○○四十五萬六千九百二十元之部分為有理由，應予准許，至其餘請求部分，均為無理由，應予駁回。
六、原告及被告就原告勝訴部份，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 白光華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日~B書 記 官 李錦輝