臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一二三號
原 告 甲○○○
乙○○複代 理人 陳克亮法定代理人 庚○○
丁○○己○○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告汎錡建設股份有限公司應按如附表所示之房屋應有部分移轉所有權登記與被告楊玉英、丁○○、己○○○，再由被告楊玉英、丁○○、己○○○移轉登記與原告甲○○○、乙○○。
被告楊玉英應給付原告甲○○○、乙○○新台幣貳佰零玖萬捌仟元，及自民國九十年十月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告己○○○應給付原告甲○○○、乙○○新台幣貳佰零玖萬捌仟元，及自民國九十年十月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告甲○○○、乙○○新台幣壹佰貳拾貳萬叁仟元，及自民國九十年十月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第二項於原告甲○○○、乙○○以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告楊玉英如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告甲○○○、乙○○以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告己○○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告甲○○○、乙○○以新台幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾貳萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告汎錡建設股份有限公司（下稱汎錡公司）應按附表所示之房屋應有部分移轉所有權登記與被告楊玉英、丁○○、己○○○，再由被告楊玉英、丁○○、己○○○移轉登記與原告。
（二）被告丁○○應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號、面積三百七十九點八九平方公尺之土地應有部分三分之一移轉登記與原告。
（三）被告楊玉英、己○○○應各給付原告新台幣（下同）五百四十一萬二千二百五十元，被告丁○○應給付原告一百七十六萬四千六百二十元，及自原告準備（六）狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告二人係夫妻，被告楊玉英為原告甲○○○之兄嫂，丁○○為大胞弟，己○○○為次胞弟媳，被告楊玉英、丁○○、己○○○三人（下稱以被告楊玉英三人）於民國八十七年三月六日與原告協議，就楊玉英三人提供坐落臺北縣新莊市○○段（下或僅以段名簡稱之）七四八地號土地（下稱系爭土地）與被告汎錡公司合建之龍安大第戶別編號Ｃ６、Ｃ７一樓及戶別編號Ｃ６二至八樓（下稱系爭房屋）暨車位七個（如起訴狀附圖一、二所示）分配與原告。上開龍安大第之建物於八十八年十月五日竣工，並於同年十一月十五日經臺北縣政府工務局核發八八莊使字第一○六九號使用執照，查系爭房屋之起造人為被告汎錡公司，自應依法辦理建物所有權第一次登記，連同停車位七個，依合建契約之法律關係移轉所有權登記與楊玉英三人，並交付停車位，而楊玉英三人應依協議書之規定移轉系爭房屋所有權登記與原告並交付車位，惟楊玉英三人竟怠於行使合建契約之權利向汎錡公司請求系爭房屋所有權之移轉登記及交付車位，原告爰依協議書及代位權之法律關係請求。
（二）以一物之所有權為標的者，除當事人有特別意思表示外，其給付應解為依當事人之意思為不可分。系爭房屋所占有系爭土地，經計算應有一百五十八點四九平方公尺，系爭土地面積為三百七十九點八九平方公尺，丁○○應有部分為三分之一即一百二十六點六三平方公尺，故原告自得請求丁○○將其所有系爭土地應有部分三分之一全部移轉所有權登記與原告。
（三）被告楊玉英、己○○○亦負有移轉系爭土地之義務，惟楊玉英之被繼承人林宜宗於八十三年十二月十一日死亡，有繼承人即楊玉英（妻）、林綉真（長女）、林炳楠（長子）、林繼堯（次子）四人，按應有部分十二分之一辦理遺產分割登記（系爭土地林宜宗應有部分三分之一，繼承人四人，故應繼分為四分之一，故遺產分割後每人應有部分為十二分之一）；因林宜宗所遺上開遺產，已於八十九年十一月二十八日辦理分割繼承登記予林炳楠、林繼堯名下，則被告楊玉英顯然無法移轉系爭土地十二分之一之所有權；又己○○○之被繼承人即其配偶林宜柳於八十五年十一月二十八日死亡，有被繼承人即被告己○○○（妻）、林格名（長子）、林凱盈（長女）、林偉國（次子）四人，惟其等四人於辦妥繼承登記之後，已將林宜柳應有部分三分之一移轉登記與訴外人，是被告楊玉英、己○○○顯無法移轉系爭土地應有部分十二分之一與原告，上揭原告應取得之土地面積扣除被告丁○○給付應有部分三分之一，換算為一百二十六點六三平方公尺，尚不足三十一點八六平方公尺，自得請求債務不履行之損害賠償，系爭土地之公告現值每平方公尺為五萬一千元，則無法移轉之三十一點八六平方公尺部分，計價值一百六十二萬四千八百六十元，此因係可分之債，依民法第二百七十一條規定，自應由被告楊玉英三人各平均負擔五十四萬一千六百二十元，且此事係屬情事變更。
（四）原告依協議書應取得之編號四六、四七、四八、七四、七五、七六、七七等七個停車位，雖已依協議書之約定登記在四維段四八五八、四八五九、四八六０、四八六一、四八六二、四八六三、四八六四建號建物（即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○○號二至八樓）之建物共同使用部分，惟依汎錡公司所提之「房屋分配同意書」第二條約定，被告丁○○應有部分固為三分之一，惟楊玉英、己○○○應有部分各為十二分之一，其餘之應有部分均為林宜宗之子女林綉真、林炳楠、林繼堯，及林宜柳之子女林格名、林凱盈、林偉國各依應有部分十二分之一所有，惟其等並非協議書之當事人，則依協議書所載，被告楊玉英、己○○○無法給付其各應移轉之權利範圍三分之一差額各為十二分之三部分，原告自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求賠償損害，依汎錡公司所述每一車位售價為八十萬元，楊玉英三人雖辯稱僅
五、六十萬元云云，自無足採；則依每一車位價額為八十萬元計算，被告楊玉英、己○○○各應賠償原告車位之損害為一百四十萬元，此節亦屬情事變更。
（五）再依協議書第二條分配明細：１、載「戶別編號Ｃ６, Ｃ７壹樓二戶合計三十六坪，超出三十六坪部分：乙方（即原告）每坪以三十萬元另行承購。」等語。茲查Ｃ６一樓之房屋依被告汎錡公司所提出之「房屋分配協議書」第二條之規定，係屬訴外人林宜銘所有，被告楊玉英三人均無所有權，而Ｃ７棟一樓（即新莊市○○街○○號），面積為一百十一點六二平方公尺，合三十三點七七坪，尚不足三十六坪，不足之數額為二點二三坪。查超出三十六坪部分，原告既需以每坪三十萬元（房屋及土地）承購，則不足三十六坪部分，同理，被告即應以每坪三十萬元賠償予原告，則此債務不履行之損害賠償數額為三十萬元乘以二點二三坪，即為六十六萬九千元，此因係可分之債，依民法第二百七十一條之規定，自應由被告楊玉英、丁○○、己○○○三人各平均分擔二十二萬三千元。又協議書第二條分配明細：２、載「戶別編號Ｃ６二至八樓計柒戶，每戶以三一點三五坪計算（銷售面積）。其每戶不足三十六坪部分，全數（即柒戶）以新台幣參佰萬元整，補貼乙方。」等語。茲查Ｃ６二至八樓，面積均相同，每一樓面積為一百零一點一平方公尺（不含車位），合三十點五八坪，每戶不足三十六坪，依上開規定，被告楊玉英三人自應以三百萬元補貼原告。而此亦係可分之債，依民法第二百七十一條之規定，自應由被告楊玉英三人各平均分擔一百萬元。此部分雖原起訴狀未及請求，惟請求之基礎事實同一，即本件各項請求均係依據協議書請求，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一條第二款及第七款之規定，自應准許原告追加請求，爰依法為訴之追加。 添
（六）末查Ｃ６棟二至八樓之房屋，依被告汎錡公司所提出之「房屋分配協議書」第二條之規定，被告丁○○權利範圍為三分之一，被告楊玉英及己○○○各
權利範圍十二分之一，則被告楊玉英、己○○○無法移轉之權利範圍各為十二分之三部分，係可歸責於債務人（即被告楊玉英、己○○○）之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條第一項之規定，原告自得對被告楊玉英及己○○○各請求二百二十四萬七千六百三十元，計算式為：Ｃ６棟二至八樓，每樓坪數為三十點五八坪，共計二百十四點零六坪，十二分之三即為五十三點五一五坪，房屋（不包括土地）每坪價值以四萬二千元計算，則楊玉英、己○○○各應負擔之損害賠償數額為二百二十四萬七千六百三十元。又此亦屬情事變更，原告自得依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定以他項請求損害賠償聲明代最初請求移轉所有權登記之聲明，爰依法為訴之變更。
（七）證人即八十七年三月六日協議書見證律師吳展旭於八十八年七月七日函覆被告楊玉英三人等函件中，明白指出「惟查，前開協議之內容，就貴當事人與汎錡建設股份有限公司為『龍安大第』合建案，將來可得分配之權利以為協議；且該協議第二項亦有明文約定找補事宜，足見本件協議約定非屬『贈與』至明。來函所述及引證法文，恐有誤解。」等語，足見證人吳展旭亦認定該協議書並非贈與性質；又證人吳展旭雖到庭證稱：「雙方當天協議簽名，但兩造簽訂協議書，我不清楚．．．」，惟同時亦證稱：「八十七年三月六日我受汎錡公司委託，他們時通知我，協議前只知是地主及地上物權利人要作協議，請我作見證。」等語，即知原告乙○○向出租人林宜宗、丁○○、林宜柳三人承租系爭合建土地六十坪建豬舍使用之租約，於七十三年十二月三十一日期滿後，出租人林宜宗、丁○○、林宜柳確有同意續租，否則焉有於八十七年三月六日雙方協議時，原告乙○○仍係「地上物權利人」，而非無權占有人，被告否認於期滿後有同意續租即無足採。
（八）被告楊玉英三人基於其等與被告汎錡公司簽訂之合建分售契約，自得請求汎錡公司將如附表一所示之房屋及附表二所示之停車位移轉所有權登記與其等，而被告汎錡公司實有依合建分售契約履行之意願，惟被告楊玉英三人竟通知被告汎錡公司不得擅自辦理所有權移轉登記與原告二人，足見被告楊玉英三人顯無行使權利之決心及具體行動，怠於行使權利甚明。又被告楊玉英三人與原告簽訂之協議書雖未約定何時履行房地移轉登記之義務，惟被告楊玉英早於八十八年七月一日即委託律師函原告謂協議書無效並拒絕履行，而系爭房屋係於八十九年一月二十一日完成建物第一次所有權登記，自斯時起被告楊玉英三人即可請求汎錡公司移轉與其等三人，再移轉與原告二人，惟被告楊玉英三人拒絕履行在前，復於建物第一次所有權登記後數月仍未履行，依一般交易觀念及誠實信用原則，顯逾相當之履行期間，應負延責任。從而原告代位被告楊玉英三人向汎錡公司請求房屋所有權登記，依法自應准許。
（九）本件除先前零星協商外，自八十七年三月四、五兩日密集連續協商才達成協議，八十七年三月六日始由建商即被告汎錡公司通知吳展旭律師前來見證，另證人丙○○全程參與協商，由其證言，可稽係因有原告租賃權被告依協議書給予原告系爭不動產為對價而要求原告搬遷，並非贈與，且原告所分配者，並非僅有房屋，尚包括土地。
三、被告抗辯之陳述：
（一）丁○○、楊玉英等四人之被繼承人林宜宗及己○○○等四人之被繼承人林宜柳等三人於五十九年五月十九日將其等所有坐落臺北縣新莊鎮（現已改制為新莊市○○○○段○○○○號、旱地目之土地約六十坪租給原告乙○○作豬舍使用，租期十五年，自五十九年一月一日至七十三年十二月三十一日，期滿後雙方同意續租，而原告乙○○承租後確建有豬舍使用，原租期屆滿後，林宜宗、丁○○、及林宜柳均同意續租，惟未定期限，亦未訂立書面契約，依法視為不定期限之租賃。被告若否認有同意續租之事實，則原告主張於租期屆滿後，原告仍為租賃物之使用收益，出租人之林宜宗、丁○○、林宜柳不即表示反對之意思表示，依民法第四百五十一條規定，視為以不定期限繼續租約。故被告抗辯原告無權占有，要無可採。
（二）原告於被告楊玉英三人所提供與建商即被告汎錡公司合建之部分土地有租賃權存在，故商請原告搬遷所給與原告之對價，此觀協議書第五條載有：「乙方（即原告二人）搬遷日期同意於八十七年四月三十日以前搬遷完畢，乙方該戶內所有登記戶籍全部辦理移登記，不得有遺漏情事。乙方如未如期搬遷，屆時現場所遺留物視為廢棄物，由甲方（即被告楊玉英三人）自行處理，乙方絕無異議。」，第七條更約定：「日後乙方不得再以任何理由向甲方要求有關之補償。」等語，果如被告主張該協議書係贈與，則焉有上開約定限期搬遷、遷徙戶口及不得再向被告楊玉英三人要求有關之補償？顯然該條文係因原告有租賃權，除依協議書給予原告之房地及車位為對價而搬遷外，恐原告會再向被告額外之要求而規定日後不得再向其等要求補償，被告辯稱該協議書係贈與契約，顯無可採。況該協議書並無贈與二字與贈與意義相同之文字或涵意。
（三）縱如被告所辯，該協議書係贈與，惟依最高法院相關見解，被告楊玉英三人仍負有移轉系爭所有權之義務，被告楊玉英三人辯稱依民法第四百零七條規定，系爭房地尚未為移轉登記，該贈與為無效，其等不負履行義務等情，自無足採。又被告楊玉英三人主張其等係出於無奈（或幾近脅迫狀態）始簽立協議書，亦非事實，原告二人均在此否認。
（四）協議書第二條分配明細，固載分配之房屋而漏未載土地，惟：１、協議書第一條已載明：「一、坐落：新莊市○○段○○○○號（即與汎錡建設股份有限公司，建物合建案，案名：龍安大地。）」等語已載明土地及合建等字句，按合建之建方與地主係各自取得應有之土地及房屋，不可能地主或建方僅有土地而無房屋，或有房屋而無土地。是分配明細雖僅載房屋，惟分配之標的既係合建之標的，則原告所分配的即係系爭房屋及坐落之土地，並非僅有房屋。２、協議書第二條分配明細：「１、戶別編號Ｃ６、Ｃ７壹樓二戶合計三十六坪，超出三十六坪部分：乙方（即原告）每坪以三十萬元另行承購。」等語，若協議書僅分配房屋，則以系爭房地之坐落地點，焉有一坪房屋不含土地值三十萬元高價之理？３、原告係於丁○○所有之系爭七四八地號土地應有部分三分之一辦理假處分查封登記，被告丁○○在對鈞院八十八年度裁全字第三二七七號假處分裁定提起抗告之抗告狀中，並未提出原告依協議書並未分配到土地之抗辯，顯然丁○○亦認依協議書規定，原告係分配到房屋坐落之土地甚明。
（五）丁○○、林宜宗及林宜柳三人與原告乙○○於五十九年五月十九日簽訂之租約書，僅載有「如果（期滿）雙方同意可續租」，並未規定續租應另訂契約之方式，租約書上亦無「租約應另訂契約」之文字，被告楊玉英三人無中生有，而謂該租約「續租應另訂契約」，自無可採。被告楊玉英三人應就租期屆滿後曾有反對原告乙○○仍為租賃物之使用收益之事實應負舉證之責。否則依民法第四百五十一條之規定應視為不定期繼續契約，且依一般實務見解，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，並不以承租人有否續繳租金為要件，故被告抗辯原告未有給付租金，如何謂有不定期租賃存在之抗辯，自無足採。況乙○○均按期給付租金，一年一期，於期初繳納，並均依指示固定於農曆年除夕當天交付訴外人即出租人林宜宗、丁○○、林宜柳之母林劉好，故乙○○絕非無權占有，彰彰甚明。
（六）被告楊玉英三人辯稱其等早已口頭撤銷贈與之意思表示，原告二人均否認之，被告楊玉英三人復稱其等以本件訴訟之答辯狀再次為撤銷意思表示之通知，惟縱以本件係贈與，然立有字據，被告楊玉英三人自不得撤銷。
（七）被告楊玉英三人主張與汎錡公司訂有房屋分配協議書，該協議書之當事人連同被告楊玉英三人共計十一人，故汎錡公司尚無義務僅將系爭房屋過戶與被告楊玉英三人，原告在此否認，且被告楊玉英三人始終未提出與汎錡公司分配協議書以實其說。
（八）林劉好收取本件「租金」，及原告之子王家維另外拿給其外婆林劉好的「紅包」，在錄音帶中分別明確說明，被告辯稱林劉好所收取者究係租金抑或紅包，意圖混淆，實無可採。又林劉好雖非出租人，但雙方有同意租金交付林劉好，此自八十六年錄音中楊玉英亦在場勸其婆婆林劉好收下，即可明知確有同意租金交由林劉好收，受否則楊玉英焉有勸林劉好收下之理？再者，在八十七年錄音中，原告交付租金予林劉好時，剛好丁○○之妻林葉素蓮亦在場，亦無異議，由此可見雙方確有同意租金交付林劉好收受。
四、證據：提出協議書影本一件、使用執照影本一件、計算書一件、土地登記謄本一件、戶籍謄本二件、租約書影本一件、租約書影本一件、相片二幀、抗告狀影本一件、計算書一件、建物登記簿謄本九張、建物登記簿謄本二件、戶籍謄本一件、錄音帶暨譯文一件、律師函影本一件為證，並聲請訊問證人丙○○、李振家。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○○三人
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告二人原本係無權占用被告楊玉英三人所有位於臺北縣新莊市○○段○○○○號土地，楊玉英三人迫於無奈（甚或幾近被脅迫之狀態）乃與原告二人簽訂協議書，惟楊玉英三人於簽立協議書後即發函主張該協議書無效，依該協議書第二條之內容觀之，本協議者係屬不動產之贈與，依民法第四百零七條之規定，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，意即無效，故協議書第二條雖以系爭不動產為贈與，系爭不動產既尚未為移轉登記，該贈與自為無效，被告楊玉英三人此一發函行為亦即確認「贈與」債之關係並未存在，而原告二人之請求標的無非係依據前揭協議書而生之系爭房屋分配請求權，然此如前述既已贈與契約不存在，被告戊○○○三人自不負擔履行協議書內容之義務。
（二）退步言之，若鈞院認此協議書有效，依債之關係相對性原則，原告亦不得向楊玉英三人以外之人為本件請求。
（三）依協議書第二條所載，移轉之標的僅限於房屋，又協議書第三條：「前述乙方（即被告楊玉英三人）所分配之『房屋』移轉登記所發生之稅費全數由甲方（即原告二人）負擔，與乙方無涉。」之約定，均可確信當事人所欲移轉之標的僅限於房屋所有權，並不及於土地所有權。是被告楊玉英三人不負擔移轉土地所有權之義務，原告主張訴之聲明第二項至第四項亦無任何依據。
（四）被告丁○○針對鈞院八十八年度裁全字第三二七七號假處分所提出之補充抗告理由（二）狀第一大點已明白指出上開協議書不負有對「土地」移轉之義務，而非如原告所稱被告丁○○並未就此進行爭執。
（五）丁○○、林宜宗及林宜柳三人於五十九年五月十九日與原告乙○○之租賃契約書第五條已載有：「十五年期滿時，地上建物乙方自行處理，旱地無條件還予甲方，如果『雙方同意』可續租。」綜觀當事人之約定，可知出租人之意為於租期屆滿後，租賃關係即歸於終止，承租人（即原告乙○○）應立即返還租賃標的物，除非出租人另有意思表示再續定租賃契約，該租約已明定「續約應另定租約」，是本件租賃契約並無民法第四百五十一條之適用。且丁○○於上開租約期滿後，均未表示同意續約，且原告並未有給付租金之情形，如何謂雙方有不定期租賃之存在？是原告乙○○屬無權占有，應無疑義。
（六）原告乙○○無權占有臺北縣新莊市○○段○○○○號土地，被告楊玉英三人迫於無奈始與原告簽訂協議書，同意贈與系爭房屋及停車位，此觀協議書全文，被告楊玉英三人並未取得任何代價，即可確認該協議書之性質，協議書縱要求原告限期搬遷，充其量僅能視為贈與契約之負擔，無礙贈與之本質。
（七）民法第四百零七條實為贈與契約之特別生效要件，既然特別要件不具備，則根本不生任何效力，倘依最高法院見解，認其已發生「一般契約之效力」，受贈人得請求贈與人移轉登記之不動產，則民法第四百零七條豈非形同具文？退步言之，倘鈞院亦認定該協議書有「一般契約之效力」時，被告亦早已多次口頭向原告表示撤銷贈與之意思表示，被告至少已於本件訴訟中數度以書狀表示撤銷意思表示，則原告亦不得依「一般契約之效力」主張被告楊玉英三人負有移轉之義務。
（八）民法第二百四十二條代位權之前提，係債之關係有效存在，且債務人已負遲延責任時，始得為之，又代位權之目的在債權之保全，須債權人有不能受清償之危險，即債權人有保全債權之必要，始得行使代位權，始得行使，被告楊玉英三人並無給付系爭房屋與原告之義務，縱有義務，被告楊玉英三人之給付並未陷於給付遲延之狀態，且被告楊玉英三人並未陷於無資力，且特定物債權之實現亦未陷於障礙，原告實無保全債權之必要。
（九）債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言，該協議書之當事人除被告楊玉英三人外，尚有訴外人林宜標等十一人，故泛錡公司尚無義務，僅將系爭房屋過戶予被告楊玉英三人。
（十）假處分之請求標的所指當然是指依原告二人假處分聲請狀所指稱者，與被告有無自認，全無關聯，原告二人一再以自己於假處分聲請狀中所指之請求標的，指稱為被告自認依據協議書之規定，原告確係分到房屋及坐落之土地，實屬蓄意曲解。
（十一）原告雖提出錄音帶作為繳付租金之證明，惟此錄音帶是否變造作假暫先不論，即自原告自行製作之譯文，完全無法判斷林劉好是否確有收取租金之行為，退步言之，縱林劉好有收受金錢之行為，其所收取者究為租金抑或紅包？亦無從自譯文中得知，且林劉好並非出租人，其行為與本租約是否續租無全無涉。
（十二）被告楊玉英三人與汎錡公司就合建契約定有房屋分配協議書，若汎錡公司有未依房屋分配協議書辦理移轉登記之情事，亦屬汎錡公司與被告間存有債務不履行之事由，與原告等完全無涉；故原告以房屋分配協議書第二條、第三條約定：編號四六、四七、四八、七四、七五、七六、七七等七個停車位，分別應登記在Ｃ６棟二至八樓共同使用部分，實際上卻登記在Ｃ６棟九樓，而變更訴之聲明，其主張顯無理由。
（十三）原告以被告陷於給付不能而變更請求損害賠償，惟給付不能之前提仍為被告有給付義務，就原告主張被告應移轉土地所有權部分，依據雙方簽訂之系爭協議書，被告自始至終皆無給付之義務，而移轉房屋所有權部分亦已無效，是被告既無給付義務，自無給付不能之可能，故原告縱變更聲明為損害賠償亦無理由。
三、證據；提出協議書影本一件、律師函影本一件、抗告理由狀影本一件、租約書影本一件、假處分聲請狀影本一件為證。
貳、被告汎錡公司部分：
一、聲明；求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）八十五年十二月十八日，被告戊○○○三人與訴外人林綉真、林炳楠、林繼堯、林格名、林偉國、林凱盈、林宜標、林宜銘與被告汎錡公司簽訂合建分售契約，雙方約定被告丁○○等人提供坐落臺北縣新莊市○○段七四六、七
四七、七四八、七四九、七五○、七五五地號六筆土地由汎錡公司出資興建房屋。詎釩錡公司依約建造完成，並於八十八年十一月十五日取得臺北縣政府工務局核發八八莊使字第一○六九號使用執照，八十九年一月間依法辦妥保存登記後，因被告戊○○○三人與原告就系爭房地有糾紛，致系爭七四八地號土地丁○○應有部八分，經鈞院八十八年度執全字第二一七五號假處分查封在案，另被繼承人林宜宗之繼承人戊○○○、林綉真、林炳楠、林繼堯等均未辦妥繼承登記，故汎錡公司無法履行移轉土地應有部分所有權。至汎錡公司雖負有移轉系爭門牌號碼新莊市○○路○○○號一樓至九樓及同市○○路○號一樓所有權及其土地應有部分並辦理交屋等義務，惟被告丁○○等亦負有協同辦理及受領之義務，故汎錡公司於八十九年二月二十一日發函予被告丁○○等促其等速解決與原告之糾紛，並於八十九年三月十日履行上開義務，是汎錡公司並無怠履行義務之情事。
（二）再者，被告丁○○等於八十九年三月一日函覆，不僅要求汎錡公司不得擅自辦理移轉所有權予原告，迄今亦未配合辦理過戶，益徵系爭房地所有權尚未移轉，實可歸責於被告丁○○等人；另依合建習慣，建商與地主間按分得房屋之面積比例計算應得土地之應有部分，在房屋面積之計算上，僅以主建物之面積為計算之基準，並不包括陽台、花台．．．等附屬建物之面積，是原告將附屬建物之面積併入主建物面積，徒以系爭房屋占系爭土地之面積，進而計算土地應有部分，即有不當。被告汎錡公司實有依合建分售契約履行義務之意願。
（三）系爭房地合建地主計有林宜標、林宜銘、丁○○、林繼琦、林峰毅、楊玉、林綉真、林炳楠、林繼堯、林劉好、己○○○、林格名、林偉國、林凱盈等十四人，彼等依照合建分售契約第十條第二項之約定，指示被告汎錡公司須按照分配同意書第二條之要求，就其等得受分配之房屋、停車位等，按地主間之協議方式移轉登記於彼等地主。按房屋分配同意書第二條明定系爭房地中，Ｃ０６─２Ｆ即四八五八建號、Ｃ０６─３Ｆ即四八五九建號、Ｃ０６─４Ｆ即四八六○建號、Ｃ０６─５Ｆ即四八六一建號、Ｃ０６─６Ｆ即四八六二建號、Ｃ０６─７Ｆ即四八六三建號、Ｃ０６─八Ｆ即四八六四建號（上述房屋門號碼為臺北縣新莊市○○街○○○號二至八樓）、Ｃ０７─１Ｆ即四八六六建號（門牌號碼為臺北縣新莊市○○街○號）等八間房屋之房地所有權暨停車位編號Ｂ２Ｆ─４５、Ｂ２Ｆ─７３、Ｂ２Ｆ─４６、Ｂ２Ｆ─４７、Ｂ２Ｆ─４８、Ｂ２Ｆ─７４、Ｂ１Ｆ─７５、Ｂ１Ｆ─７６、Ｂ１Ｆ─７７等七個停車位所有權人均應登記為丁○○（權利範圍為三分之一）、楊玉英、林格名、林凱盈、林偉國、林繼堯、林綉真、林炳楠（權利範圍各為十二分之一）共有，Ｃ０６─１Ｆ即四八五七建號之房地所有權應登記於訴外人即其他地主林宜銘所有。綜上所述，錡公司對於合建地主得受分配之房屋、停車位等，均須按前項之方式移轉登記於九名地主之名下，則原告請求被告汎錡公應將如原告狀載之附表一內所示之房屋所有權，僅移轉登記與被告楊玉英三人，以及汎錡公司應將前述編號之停車位既權利範圍更正登記為如原告狀載之附表二所示，即非有理由。亦即汎錡公司依據合建契約，負有按合建地主如前述第二項之指示，移轉彼等應受分配房地暨停車位之義務，而原告所據主張被告楊玉芙三人負有移轉所有權登記之憑據乃係彼兩造之協議書，其他合建地主與汎錡公司並非該協議書之義務人，該協議書對其他合建地主與汎錡公司並無拘束力，是原告無從主張如其準備書狀第一項及第四項之請求。
三、證據：提出律師函影本一件、丁○○等人覆函影本一件、房屋分配協議書影本一件為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第四款、第七款定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明原為：（一）被告汎錡公司應將附表一所示之房屋辦理建物所有權第一次登記後，將所有權移轉登記與被告楊玉英、丁○○、己○○○，再由被告楊玉英、丁○○、己○○○移轉所有權登記與原告。（二）被告楊玉英應與林琇真、林炳楠、林繼堯先將林宜宗所遺系爭土地面積參柒玖點捌玖平方公尺應有部分參分之壹辦理繼承登記後，再按被告楊玉英、林琇真、林炳楠、林繼堯各應有部分壹拾貳分之壹辦理分割登記。被告楊玉英再移轉應有部分000000000000分之0000000000之所有權與原告。（三）被告丁○○應將系爭土地面積參柒玖點捌玖平方公尺應有部分參分之壹移轉所有權登記與原告。（四）被告己○○○應與林格名、林凱盈、林偉國先將林宜柳所遺系爭土地面積參柒玖點捌玖平方公尺應有部分參分之壹辦理繼承登記後，再按被告己○○○、林格名、林凱盈、林偉國各應有部分壹拾貳分之壹辦理分割登記。被告己○○○再移轉應有部分000000000000分之0000000000之所有權與原告。（五）被告楊玉英、丁○○、己○○○應將臺北縣政府工務局核發捌捌莊使字第壹零陸玖號使用執照之建築物地下一層如附圖一所示之編號七四、七五、七六、七七號及地下二層如附圖二所示之編號四六、四七、四八號停車位交付原告，惟其後原告對非為協議書當事人之被告林炳楠等七人部分撤回起訴，及被告楊玉英三人於被告汎錡公司建物竣工後所為之分配房屋協議與上開協議書之分配不同而產生之情事變更，因而為訴之變更、追加及縮減如事實欄原告聲明所示，本院認均符合上開法律規定，為謀訴訟經濟原則，及在不甚礙被告之防禦之狀況下，原告所為之訴之變更及追加，自應予以准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：（一）被告楊玉英三人於八十七年三月六日與原告協議，就楊玉英三人提供系爭土地與被告汎錡公司合建之系爭房屋（含土地）暨車位七個分配與原告。上開建物於八十八年十月五日竣工，並於同年十一月十五日核發使用執照，查系爭房屋之起造人為被告汎錡公司，自應依法辦理建物所有權第一次登記，連同停車位七個，依合建契約之法律關係移轉所有權登記與楊玉英三人，並交付停車位，而楊玉英三人應依協議書之規定移轉系爭房屋所有權登記與原告並交付車位，惟楊玉英三人竟怠於行使合建契約之權利向汎錡公司請求系爭房屋所有權之移轉登記及交付車位；系爭房屋所占系爭土地面積經計算應有一百五十八點四九平方公尺，系爭土地面積為三百七十九點八九平方公尺，丁○○應有部分為三分之一即一百二十六點六三平方公尺，故原告自得請求丁○○將其所有系爭土地應有部分三分之一全部移轉所有權登記與原告；（二）又被告楊玉英、己○○○亦負有移轉系爭土地之義務，惟原為其二人之被繼承人林宜宗、林宜柳應有部分各三分之一土地所有權，經相關繼承人辦理繼承登記後，已分別辦理移轉登記與予林炳楠、林繼堯名下（林宜宗部分）及其他訴外人（林宜柳部分），是楊玉英、己○○○顯無法移轉其等應有部分各十二分之一之系爭土地與原告，原告可分得土地扣除丁○○給付應有部分三分之一，換算為一百二十六點六三平方公尺，尚不足三十一點八六平方公尺，此部分自得請求被告楊玉英三人各平均負擔五十四萬一千六百二十元之損害賠償；又車位雖已依協議書登記，惟楊玉英、己○○○應有部分僅各為十二分之一，未達協議書之三分之一，差額各為十二分之三部分，原告自得依民法第二百二十六條第一項之規定，請求楊玉英、己○○○各應賠償原告車位之損害為一百四十萬元損害；（三）又戶別編號Ｃ６一樓之房屋，係屬訴外人林宜銘所有，被告楊玉英三人均無所有權，而Ｃ７棟一樓，面積，尚不足三十六坪，不足之數額為二點二三坪，被告楊玉英三人即應各平均分擔二十二萬三千元。（四）又Ｃ６二至八樓，均同為一百零一點一平方公尺，合三十點五八坪，均不足三十六坪，被告楊玉英三人自應各以一百萬元補貼原告。
（四）末查Ｃ６棟二至八樓之房屋，被告楊玉英及己○○○各權利範圍十二分之一，則無法移轉各為十二分之三應有部分，原告自得對被告楊玉英及己○○○各請求二百二十四萬七千六百三十元，為此提出本件訴訟。
三、被告楊玉英三人則以：原告二人原本係無權占用被告楊玉英三人所有之系爭土地，楊玉英三人迫於無奈（甚或幾近被脅迫之狀態）乃與原告二人簽訂協議書，惟楊玉英三人於簽立協議書後即發函主張該協議書無效，依該協議書第二條之內容觀之，本協議者係屬不動產之贈與，且未為移轉登記前，其贈與不生效力；縱謂有效，則依協議書第二條所載，移轉之標的僅限於房屋，不及於系爭土地，又原告二人本係無權占有系爭土地，根本無不定期租賃契約存在，原告乙○○無權占有系爭土地，被告楊玉英三人迫於無奈始與原告簽訂協議書，同意贈與系爭房屋及停車位，此觀協議書全文，被告楊玉英三人並未取得任何代價，即可確認該協議書之性質，協議書縱要求原告限期搬遷，充其量僅能視為贈與契約之負擔，無礙贈與之本質；另民法第二百四十二條代位權之前提，係債之關係有效存在，且債務人已負遲延責任時，始得為之，本件被告楊玉英三人並無給付系爭房屋與原告之義務，縱有義務，被告楊玉英三人之給付並未陷於給付遲延之狀態，且被告楊玉英三人並未陷於無資力，；另債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言，該協議書之當事人除被告楊玉英三人外，尚有訴外人林宜標等十一人，故泛錡公司尚無義務，僅將系爭房屋過戶予被告楊玉英三人等情為辯；另被告汎錡公司則以：系爭房屋及土地經原告查封，復有部分繼承人未辦妥繼承登記，故汎錡公司無法履行移轉土地應有部分所有權，無怠履行義務之情事。再者，被告丁○○等於八十九年三月一日函覆，不僅要求汎錡公司不得擅自辦理移轉所有權予原告，迄今亦未配合辦理過戶，益徵系爭房地所有權尚未移轉，實可歸責於被告丁○○等人；是原告將附屬建物之面積併入主建物面積，徒以系爭房屋占系爭土地之面積，進而計算土地應有部分，即有不當等情置辯，均請求駁回原告之訴。
四、原告起訴主張被告楊玉英三人於八十七年三月六日與原告二人協議，就楊玉英三人提供系爭土地與被告汎錡公司合建之系爭房屋（含土地）暨車位七個分配與原告。上開建物於八十八年十月五日竣工，並於同年十一月十五日核發使用執照，惟楊玉英三人竟怠於行使合建契約之權利向汎錡公司請求系爭房屋所有權之移轉登記及交付車位，故依協議書及代位權之法律關係為本件之請求等語，固據其提出協議書一件為證，被告楊玉英三人及汎錡公司均對上開協議書之真正並不爭執，惟被告楊玉英三人先以：原告二人原本係無權占用被告楊玉英三人所有之系爭土地，楊玉英三人迫於無奈（甚或幾近被脅迫之狀態）乃與原告二人簽訂協議書，惟楊玉英三人於簽立協議書後即發函主張該協議書無效，且依該協議書第二條之內容觀之，本協議者係屬不動產之贈與，而以楊玉英三人自系爭土地搬遷為條件，性質上為附負擔之贈與，且在未為移轉登記前，其贈與不生效力等情為辯；經核原告二人與被告楊玉英三人簽立之協議書，除第二條已明訂分配之不動產明細外，尚於第五條約定：「甲方（即被告楊玉英三人）支付乙方之搬遷費新台幣三百萬元整（見九十年七月二十三日言詞辯論筆錄），於立協議書同時交付。」等語明確，被告楊玉英三人亦自認已交付三百萬元搬遷費與原告二人等情，且亦自認簽訂協議書之起因，係其等與被告汎錡公司之合建契約因原告在占有系爭土地而無法履行，因而簽訂等語，參諸上揭被告三人同意將如協議書第二項之不動產及車位移轉所有權，並交付高達三百萬元之搬遷費與原告，而原告依此協議書負有自系爭土地搬遷之義務，則原告與被告楊玉英三人因簽立協議書而互負有相當之義務，是此協議書之性質，並非被告辯稱「附負擔之贈與」；又被告楊玉英三人另辯稱原告先前固於五十九年五月十九日向丁○○、林宜宗（楊玉英之夫）及林宜柳（己○○○之夫）承租系爭土地，惟租期自五十九年一月一日至七十三年十二月三十一日，然自七十三年十二月三十一日後兩造即未再續約，原告二人應係無權占有系爭土地，惟為原告否認，並以原告與丁○○、林宜宗、林宜柳已就系爭土地依民法第四百五十一條成立「不定期限之租賃」等情為辯，惟不論原告二人就系爭土地之使用之法律關係為何，被告楊玉英三人既抗辯原告二人係無權占有，自應尋求合法訴訟程序以解決上開紛爭，然楊玉英三人既於嗣後與原告二人簽立協議書，即應認兩方簽立協議書，即在解決上述之爭執，即就原告於簽立協議書前使用系爭土地之法律關係不再爭執，而逕依協議書上之約定處理，是原告二人於簽立協議書前使用系爭土地究係何種法律關係，自不影響嗣後簽立協議書之效力；另被告楊玉英三人辯稱於八十七年三月六日簽立協議書，是在迫於無奈（甚或幾近被脅迫之狀態）之狀況下，惟楊玉英三人於簽立協議書後即發函主張該協議書無效等情，惟為原告所否認，訊據證人即協議書之見證人丙○○、見證律師吳展旭之證言，均未證述簽立協議書當時有何脅迫之情事，且被告楊玉英三人所謂「迫於無奈」、「幾近被脅迫」之狀態究係為何，均未見其舉證，其等所稱「幾近被脅迫」之狀態，亦與脅迫有間，其等雖於八十八年七月一日委託律師發函原告表示上開協議書係屬無效，然查上開協議，並未見有何無效之情形，是被告楊玉英三人此部分之辯解，均乏依據，無足妨礙原告二人得依此協議書為相關之請求。
五、債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第二百四十二條、第二百四十三條分別定有明文。原告次主張被告楊玉英三人基於其等與被告汎錡公司簽訂之合建分售契約，自得請求汎錡公司將如附表所示之房屋及停車位移轉所有權登記與其等，而被告汎錡公司實有依合建分售契約履行之意願，惟被告楊玉英三人竟通知被告汎錡公司不得擅自辦理所有權移轉登記與原告二人，足見被告楊玉英三人顯無行使權利之決心及具體行動，怠於行使權利等情，惟為被告所否認，被告楊玉英三人並以：其等三人並無給付系爭房屋與原告之義務，縱有義務，協議書並未約定期限，被告楊玉英三人之給付並未陷於給付遲延之狀態，且被告楊玉英三人並未陷於無資力，且特定物債權之實現亦未陷於障礙，原告實無保全債權之必要，又合建之當事人除被告楊玉英三人外，尚有訴外人林宜標等十一人，故泛錡公司尚無義務，僅將系爭房屋過戶予被告楊玉英三人等情為辯；被告汎錡公司則以：其依約建造完成並取得使用執照，八十九年一月間依法辦妥保存登記後，因系爭土地丁○○應有部分遭假處分查封在案，另有他人未辦妥繼承登記，故汎錡公司無法履行移轉，且被告楊玉英三人亦負有協同辦理及受領之義務，是楊玉英三人要求汎錡公司不得移轉，汎錡公司並無怠履行義務之情事等情置辯。經核協議書上所載，固未約定原告履行期間，惟於汎錡公司竣工並領得使用執照後，依一般社會常情，原告已得向被告楊玉英三人依協議書移轉相關房地，嗣經原告一再催促被告楊玉英三人履約，惟楊玉英三人非但置之不理，尚函要求汎錡公司不得片面移轉相關房地所有權登記與原告二人，是被告楊玉英三人顯係怠於行使其向汎錡公司取得相關房地所有權移轉登記之權利，已足以影響原告二人依協議書取得之權利，是原告二人依民法第二百四十二條前段，對被告楊玉英三人及汎錡公司為相關之主張，自係符合上開規定，至於被告楊玉英三人抗辯其等並無移轉義務，且並未遲延云云，自非有理，而不足採信。
六、原告主張依協議書之約定及代位權，請求移轉協議書上分配之建物、土地及停車位，然為被告楊玉英三人否認，並以：依協議書第二條所載，移轉之標的僅限於房屋，又協議書第三條：「前述乙方（即被告楊玉英三人）所分配之『房屋』移轉登記所發生之稅費全數由甲方（即原告二人）負擔，與乙方無涉。」之約定，均可確信當事人所欲移轉之標的僅限於房屋，並不及於土地等情為辯。經核協議書第二條分配明細，固載分配之「房屋」，而漏未載「土地」，惟協議書第一條已載明：「一、坐落：新莊市○○段○○○○號（即與汎錡建設股份有限公司，建物合建案，案名：龍安大地。）」等語，已載明土地及合建等字句，且依一般合建慣例，建方與地主係各自取得應有之土地及房屋，不可能地主或建方僅有土地而無房屋，或有房屋而無土地，是分配明細雖僅載房屋，惟分配之標的既係合建之標的，則原告所分配的即係系爭房屋及坐落之土地；次以協議書第二條分配明細，如原告就戶別編號Ｃ６、Ｃ７壹樓二戶合計超出三十六坪部分，原願以告每坪以三十萬元另行承購等語以觀，若協議書僅分配房屋，則以系爭房地之坐落在臺北縣新莊市境內，以行情言，如不含土地，一坪單價自無達三十萬元高價之理，自此諸點論之，本件協議書之分配，自包含房屋及土地甚明；然原告於前開陳述中，均陳明被告楊玉英三人之所以與其等簽立協議書，旨在解決楊玉英三人與汎錡公司合建問題，而汎錡公司係與被告楊玉英三人及另訴外人林宜標等十一人，合計地主有十四人，簽立合建契約書，而地主十四人提供之土地，除系爭土地外，尚有新莊市○○段七四六、七四七、七四九、七五○、七五五地號等五筆土地；是原告雖依原證十一之計算方式，其參考訴外人連秀玲（其所有門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號一樓，即四維段四六六七建號建物）、徐添來（其所有門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號二樓，即四維段四六六八建號建物）（按連秀玲、徐添來二人均係「龍安大第」住戶）比對，計算後連秀玲一樓建物占有土地面積為零點00000000000，徐添來二樓建物占有土地面積為零點00000000000，經此比例，原告二人分得Ｃ６棟二至八樓七幢建物共可分得土地面積為一百二十六點五四平方公尺（小數點第二位數後四捨五入），分得Ｃ６棟一樓及Ｃ７棟一樓二幢建物共可分得土地面積為三十一點九五平方公尺，是原告應得土地為一百五十八點四九平方公尺，而系爭土地面積三百七十九點八九平方公尺，是得向丁○○請求應有部分三分之一，而其餘不足部分則向楊玉英、己○○○請求損害賠償等情；然核原告提出訴外人連秀玲、徐添來所有四維段四六六七、四六六八建號建物登記謄本，該二幢建物坐落基地係四維段七四六地號，惟其二人因所有建物可分得之土地除四維段七四六地號土地之應有部分外，尚分得同段七四七、七四八地號二筆土地之應有部分，此亦有原告提出四維段七四六、七四七、七四八地號三筆土地關於連秀玲、徐添來部分之土地登記簿謄本在卷可查，是系爭土地既與同段七四六、七四七、七四九、七五○、七五五地號共六筆土地一同由汎錡建設公司合建，則每一住戶所分得之土地，除坐落之基地外，尚可能分得其餘五筆地號土地之應有部分，是在被告楊玉英三人及其他訴外土地共有人與汎錡公司簽立合建契約書，在汎錡公司建築完成並進行分配後，則系爭土地，被告丁○○是否仍保有應有部分三分之一權利，及被告戊○○○、己○○○二人縱未將其原自繼承分得之應有部分十二分之一移轉所有權登記與他人，目前是否尚能保有此十二分之一之應有部分？抑或因建物完成而全部打算？原告均無法為相當之舉證，而原告既已明知簽立協議書係為解決上述合建之延宕，其應可得而知系爭土地之應有部分於合建之建物完工進行分配後，可能打散由全體社區之共有人共有，而非再由系爭土地所有人依原應有部分比例共有等情，是原告仍持協議書之記載，進而向被告丁○○請求系爭土地應有部分三分之一，並向被告楊玉英三人請求其餘不足部分各五十四萬一千六百二十元之損害賠償，為無理由，其復無法舉證證明其分得系爭建物中，可分得確實地號土地、應有部分之證明，是原告二人本件固得依協議書請求相關之土地，惟非原告於本件請求之方式，是原告是否得依協議請求被告楊玉英三人因合建而受分配之系爭土地及所有權應有部分，尚無從確定，乃逕予被告丁○○移轉系爭土地所有權應有部分，及被告楊玉英、己○○○賠償分配不足土地之損害云云，自有未合，應予駁回。
七、原告二人得依協議書及代位權之法律關係，請求其於協議書可得相關之房屋及車位部分（至於土地部分業已駁回，已如上述），至於其主張得予准許，茲分論敘述如下：
（一）關於車位部分原告主張依協議書應取得之編號四六、四七、四八、七四、七五、七六、七七等七個停車位，被告汎錡公司已依協議書之約定登記在四維段四八五八、四八五九、四八六０、四八六一、四八六二、四八六三、四八六四建號建物（即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○○號二至八樓）之建物共同使用部分，惟依汎錡公司所提之「房屋分配同意書」第二條約定，被告丁○○應有部分固為三分之一，惟楊玉英、己○○○應有部分各為十二分之一，其餘之應有部分均為林宜宗之子女林綉真、林炳楠、林繼堯，及林宜柳之子女林格名、林凱盈、林偉國各依應有部分十二分之一所有，惟其等並非協議書之當事人，則依協議書所載，被告楊玉英三人除應依如附表所示之應有部分，移轉如附表所示之停車位外，被告楊玉英、己○○○無法給付其各應移轉之權利範圍三分之一差額各為十二分之三（即三分之一減去十二分之三）部分，原告依民法第二百二十六條第一項之規定，請求楊玉英、己○○○賠償損害，雖為被告楊玉英三人所否認，惟楊玉英、己○○○二人於簽立協議書時，既已知其等二人均尚子女多人，是其二人之被繼承人即林宜宗、林宜柳之權利義務非由其二人得概括承受，竟仍出面訂立協議書，同意將全部轉讓與原告二人，是原告依照協議書，雖不得向非契約當事人即楊玉英、己○○○二人之子女請求，然此部分自係可歸責於楊玉英、己○○○之事由，自得向其二人請求損害賠償；原告復主張依汎錡公司以每一車位售價為八十萬元為計，被告楊玉英、己○○○各應賠償原告車位之損害為一百四十萬元等情，惟為被告楊玉英三人所否認，並以：價值沒有那麼高，僅有五十萬元左右等情為辯；雖汎錡公司陳稱一個車位售價八十萬元，惟此建物於八十八年十月十五竣工，同年十一月十五日取得使用執照，均發生在八十八年九月二十一日大地震之後，迄今是否將車位全部售畢？且依目前景氣狀況，是否仍有此等高價？均不無疑問。而原告復無法舉證證明一個車位價額高於五十萬元之證明，是一個車位應以五十萬元計，被告楊玉英、己○○○各應賠償原告車位之損害為八十七萬五千元（計算方式：五十萬元乘以七（車位數）乘以二分之一無法給付之應有部分）除以二（楊玉英及己○○○二人）所得），逾此部分之請求，尚乏依據。
（二）戶別編號Ｃ６棟一樓（即四維段四八五七建號建物）、Ｃ７棟一樓（四維段四八六六建號建物）二戶部分原告依協議書第二條分配明細：１、載「戶別編號Ｃ６, Ｃ７壹樓二戶合計三十六坪，超出三十六坪部分：乙方（即原告）每坪以三十萬元另行承購。」等語，為相關之主張，經查Ｃ６一樓（四八五七建號）之房屋依被告汎錡公司所提出之「房屋分配協議書」第二條之規定，係屬訴外人林宜銘所有，被告楊玉英三人均無所有權，而Ｃ７棟一樓（即四八六六建號建物）係分配與楊玉英三人與訴外人林炳楠七人，則原告自得依代位權之法律關係，請求汎錡公司應依如附表所示之應有部分，移轉如附表所示四維段四八六六建號之建物與楊玉英三人，再由楊玉英三人移轉登記與原告；惟經計算後，此建物之面積為一百十一點六二平方公尺（含層次面積、附屬建物及共同使用部分），合三十三點七七坪，尚不足三十六坪，不足之數額為二點二三坪，且於協議書分配明細第一款兩造已約定「．．．超出三十六坪部分：乙方（即原告）以每坪三十萬元承購。」，則前述不足三十六坪部分，同理，被告即應以每坪三十萬元賠償予原告，則此債務不履行之損害賠償數額為三十萬元乘以二點二三坪，即為六十六萬九千元之主張，經核並無不合，且此因係可分之債，依民法第二百七十一條之規定，自應由被告楊玉英、丁○○、己○○○三人各平均分擔二十二萬三千元，此部分之請求為有理由。
（三）戶別編號Ｃ６二至八樓（依序分別為四維段四八五八、四八五九、四八六○、四八六一、四八六二、四八六三、四八六四建號建物）七戶部分原告依協議書第二條分配明細：２、載「戶別編號Ｃ６二至八樓計柒戶，每戶以三一點三五坪計算（銷售面積）。其每戶不足三十六坪部分，全數（即柒戶）以新台幣參佰萬元整，補貼乙方。」之條件，除可請求相關之應有部分外，因此七戶坪數不足，另請求補償等語，經核，此七戶既經汎錡公司與土地所有人協議分配與楊玉英三人與訴外人林炳楠七人，則原告自得依代位權之法律關係，請求汎錡公司應依如附表所示之應有部分，移轉如附表所示四維段四八五八、四八五九、四八六○、四八六一、四八六二、四八六三、四八六四建號建物與楊玉英三人，再由楊玉英三人移轉登記與原告；惟經計算後，四維段四八五八、四八五九、四八六○、四八六一、四八六二、四八
六三、四八六四建號七幢建物之建物登記謄本，每戶面積均相同，每一樓面積為一百零一點一平方公尺（含層次面積、附屬建物及共同使用部分，但不含車位），合三十點五八坪，每戶均不足三十六坪，依上開約定，被告楊玉英三人應以三百萬元補貼原告，而此亦係可分之債，依民法第二百七十一條之規定，自應由被告楊玉英三人各平均分擔一百萬元，是原告此部分之請求，核與協議書之約定無違，亦應准許。
八、從而，原告依協議書及代位權之法律關係，訴請被告汎錡公司應按附表所示之房屋應有部分移轉所有權登記與被告楊玉英三人，再由被告楊玉英三人移轉登記與原告，及請求被告楊玉英、己○○○應各給付原告二百零九萬八千元，被告丁○○應給付原告一百二十二萬三千元，及自原告準備（六）狀繕本送達被告之翌日即九十年十月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經核並無不合，應予准許；其餘逾此部分之請求，則於法無據，自應予以駁回。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經查原告如主文第二項、第三項及第四項勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告，惟判決主文第一項，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第一百三十條之規定，應於判決確定後，視為被告已為該意思表示，自不得宣告假執行，原告此部分之聲請，自有未洽，至原告其餘部分假執行之聲請，則因訴訟駁回而失所附麗，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 鍾啟煌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日~B法院書記官 李威賜