臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三○八號
原 告 丙○○被 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間因債務人異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本院八十九年度執字第八七七八號拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。
（二）被告乙○○應將坐落於臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，土地面積五七九七平方公尺，新莊地政事務所於民國六十七年莊登字第八二七七號收件所設定之抵押權登記次序：０００一、權利價值新臺幣（下同）二百萬元之抵押權登記予以塗銷。
（三）被告甲○○應將坐落於臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，土地面積五七九七平方公尺，新莊地政事務所於七十年莊登字第０一三五二二號收件所設定之抵押權登記次序：０００二、權利價值四百四十五萬六千二百十三元之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）按強制執行法第十四條第二項規定「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，被告甲○○向 鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物，經 鈞院八十九年度執字第八七七八號受理，並已查封原告所有土地，有原證一之土地謄本可稽。惟查，被告甲○○之抵押權其債權已罹於時效，且未於消滅時效完成後五年間實行抵押權，依民法第八百八十條之規定，其抵押權已消滅，爰依法提起債務人異議之訴，合先敘明。
（二）按原告所有坐落於臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，土地面積五七九七平方公尺，所有權全部於六十七年四月十四日設定第一順位抵押權予被告乙○○，權利價值為二百萬元，另於七十年五月七日被告持臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號判決（原證二）設定第二順位抵押權，權利價值為四百四十五萬六千二百十三元，詳原證一之土地謄本影本。
（三）惟被告乙○○對於原告之債權二百萬元，自六十七年迄今及被告甲○○對於原告之債權四百四十五萬六千二百十三元，自六十八年迄今均已罹於十五年之時效，且自消滅時效完成後五年間，被告二人均未實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，渠等之抵押權均已消滅，爰起訴請求被告乙○○塗銷第一順位之抵押權登記如訴之聲明第二項，及被告甲○○塗銷第二順位之抵押權登記如訴之聲明第三項，並訴請撤銷本院八十九年度執字第八七七八號拍賣抵押物事件所為之強制執行程序。
（四）對於被告抗辯所為之陳述：
１、按本件系爭土地之第一順位抵押權及第二順位抵押權均超過二十年即均已罹於時效，此為原告起訴請求判令予以塗銷抵押登記之法律上原因。
２、查第一順位之抵押權人乙○○向 鈞院提起請求移轉系爭土地所有權登記之訴，經鈞院調查審理結果以八十九年度訴字第五一五號民事判決認定其請求權已罹於時效而予以駁回（原證三），即證証渠等之抵押權早已罹於時效，爰狀請明察，判令如訴之聲明。
３、被告乙○○以其妻劉素梅曾向原告聲請強制執行且被告乙○○曾與原告協商展延清償期限等情抗辯其請求權未罹於時效，惟其所陳述並非事實：
⑴、被告乙○○所提出之借據及抵押權設定契約書（詳被證一），其借據書立於六十
八年一月二十日抵押權契約書立約日期則為六十七年四月一日，足證該債權成立及抵押權登記迄今均已逾二十年，已罹於時效。
⑵、被告所提臺灣臺北地方法院六十八年度拍字第一四五二號民事裁定（詳被證三）
，其裁定日期為六十八年十月三十日雖曾聲明參與分配，然嗣後即撤回，此為其答辯狀所自承，則其迄今未實行抵押權，即為事實。
⑶、雖被告乙○○答辯稱，原告與其協商展延清償期限，然此均非事實，因如有展延
之協商則被告乙○○應會提出書面之證據，被告乙○○謂有展延清償期日之約定係其編造之詞，不足採信。
⑷、事實上，被告乙○○當初之所以撤回強制執行，係因六十八年間系爭土地為農地
且為山坡地根本不值錢，當時每平方公尺僅值二十五元，現每平方公尺公告現值一千四百元，猶如天壤之別。且該土地亦有第二順位抵押權存在，其妻為普通債權，拍賣無實益而撤回，並無協商展延清償期限之事。
⑸、劉素梅與乙○○為夫妻，雖其自陳現已離婚，惟渠等仍居住於樓上，樓上（筆錄
稱我住二樓，他住四樓），且收受法院之傳票及傳訊之地址均為相同，而不分樓上樓下，即可得知，渠等之關係仍相當密切，其證詞有偏頗之虞。
⑹、況證人對被告究竟借給原告多少錢，稱「正確數字不清楚，好像是二百萬元，當
初去執行的應該就是這筆沒有還。」與被告乙○○所提出借據及聲請強制執行之金額為參佰萬元（詳被證三）不合，足證其所言不實。
⑺、又其主張原告有「承認」而其同意延緩二年，惟對於何時承認及何時為延緩之意
思表示，證稱「正確時間我記不得」，且又稱「當時只有我們三個人在場，沒有寫任何書面」，亦足證原告並無為承認之意思表示，否則怎可能未立任何書面或正確之時間，亦無任何印象。
⑻、另證人劉素梅稱「六十九年間他拿客票向我借一萬四千多元，後來他都沒有還，
我去執行他的土地，後來他跑出來請我寬限，後來我就撤銷執行，後來原告有跟我們說要延緩兩年，…」則據其所述有兩次寬限或延緩，劉素梅先自行撤回，至於被告乙○○之延緩二年，被告主張係於七十年間，姑不論證人稱正確時間不記得，己乏依據。又，另延緩自何時起算既未能証明，如逕依被告加二年期間即七十二年，抵押權迄至九十二年仍未消滅，均有未合。
⑼、綜上所述，被告乙○○之抵押權登記已罹於時效，應准予塗銷登記請求判令如訴之聲明。
４、被告甲○○所提答辯狀中抗辯原告於臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事判決中確認其債權之主張，而謂時效應自六十九年九月五日重行起算而主張其抵押權未罹於時效，惟查：
⑴、依被告甲○○所提出之被證一號臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號
民事判決，其訴之聲明為「被告應協同原告就坐落臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，面積０、五七九七公頃土地全部，設定債權額為新臺幣四百四十五萬六千二百十三元，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，利息及違約金均按中央銀行核定放款利率計算之抵押權登記與原告。」係請求協同為抵押權登記，而被告（即本案原告）之陳述則為「⑴被告並非不設定抵押權予原告而是因土地所有權狀在第一順位抵押權人處，以致被告無法設定抵押權予原告。⑵原告也知道所有權狀在第一順位抵押權人處，原告應對第一順位抵押權人起訴。」並無隻字片語提及債權債務，則其主張該判決有確認彼二人間債權債務之事實，自應由其負舉證之責。
⑵、另其謂於該民事判決中原告有確認債務之事，姑不論並非真正，且其主張時效應
自判決確定之日即六十九年九月四日起算，究有何依據及法律上理由，均付闕如，顯無理由。其債權顯亦罹於時效。
⑶、被告甲○○之債權借款期間為六十八年一月八日六十八年七月八日計半年，為原
証一土地登記簿所明載，亦為其答辯狀所自認。則其債權至八十三年七月七日止已罹於十五年之時效，若再加計五年實行抵押權期間則至八十八年七月七日其抵押權亦已消滅。此與系爭抵押權何時為設定登記並無關涉，並此敘明。
⑷、被告甲○○抗辯於臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事案件，因
請求、承認、起訴等事由，而時效中斷。惟查，前開臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號其起訴請求之訴訟標的為「設定登記」而非清償借款給付之訴，顯無起訴中斷時效可言。從而其主張時效重行起算應自判決確定之六十九年九月四日開始起算，亦無理由。
⑸、又其主張原告曾為「承認」債務，惟查，依 鈞院調閱臺灣臺北地方法院之前開
判決被告雖有到庭陳述，但均未有承認債務之記載（詳準備（一））狀，於茲不贅。自難以其起訴請求「設定登記」與屬不同之訴訟標的，即推論曾有「承認」，而適用中斷時效之規定。
⑹、被告甲○○主張時效自六十九年九月四日起算，當在六十九年六月十八日至同年
九月四日間之某日確定，係可得知推知，姑不論被告並無承認之証據以資證明，且其以訴訟期間之承認係其所「推知」，而推斷時效自六十九年九月四日判決確定時起算均無法律上依據，顯無理由，其抵押權顯已消滅。
⑺、就民法第一百二十九條之「請求」而言：須為債權人對於債務人發表「請求履行
債務」之意思表示（最高法院五十一年臺上字三五００號判例、二十六年鄂上字三十二號判例參照），本件原告雖積欠被告甲○○四百餘萬元債務，但被告迄至八十九年五月五日前均未對前開債務為請求給付或清償或履行債務之意思表示，則其主張依民法第一百二十九條第一項第一款之請求主張時效中斷，即有未合。
⑻、再就民法第一百二十九條之「起訴」而言：本件原告雖積欠被告四百餘萬元債務
，然被告所提臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三０號民事確定判決，係請求原告「協同辦理抵押權登記」而非請求清償四百餘萬元債務，前者為作為或不作為請求權之訴，後者為給付金錢之訴，兩者之請求權顯不相同，蓋因有借款並非一定有設定抵押權之約定，故其消滅時效期間及起算日等亦均不相同。而本件原告積欠被告四百餘萬元借款債務其「起訴」顯係指本於借款請求權而提起之給付或確認之訴而言，與「抵押權協同設定登記之訴」為兩回事，被告甲○○主張以設定抵押權之起訴及確定判決主張有民法第一百二十九條第一項起訴不中斷時效之適用及民法第一百三十七條第二項自判決確定時重行起算，顯係魚目混珠，亦有未合。
⑼、另就民法第一百二十九條第一項之「承認」而言：依最高法院五十一年臺上字一
二一六號判例，所謂承認指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償支付利息等，亦有承認之效力。被告以所提臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三０號民事確定判決主張有承認債務之事，惟查，原告於該案中僅謂權狀放在第一順位抵押權人處，並非不予設定。並未為明示承認亦無默示承認等積極作為，詳準備（一）狀所述，於茲不贅，即無民法第一百二十九條承認之適用。又「承認」者，係自承認時起，時效重行起算，於前開判決審理過程中，被告主張原告有承認，惟究於何時為「承認」之意思表示，關涉時效之起算點，自應由被告負舉証之責，而非依其八十九年十月二十四日答辯狀主張自六十九年六月十八日或六十九年九月四日或於二者「可得推知」之某日確定期日開始起算，且究有何法律依據，被告仍未予以說明，即無理由。綜上所述，被告甲○○主張有民法第一百二十九條「請求」、「承認」、「起訴」之中斷時效事由，均不足採信，亦無理由。
５、民法第八百八十條所規定「實行」係指依強制執行法之規定向執行法院聲請強制執行，而非聲請拍賣抵押物之許可裁定：
⑴、查民法第八百八十條為抵押權消滅原因之一，而抵押物之滅失及抵押權之實行均
為抵押權消滅原因之一，而「抵押權之實行」係指一般債務人對設有抵押權之不動產聲請強制執行，抵押權人對之聲明參與分配，亦為抵押權之實行，即明指須進入強制執行方為抵押權之實行（原証四），方足以使抵押權消滅。若僅取得執行名義（拍賣之裁定）尚不得使抵押權消滅。
⑵、按拍賣抵押物之許可裁定依強制執行法第四條第一項第五款規定「抵押權人…之聲請經法院為許可強制執行之裁定者」為依法應提出強制執行之執行名義。
⑶、實務上常見已取得拍賣抵押物之民事裁定，然未聲請強制執行者，即未持許可裁
定向執行法院聲請強制執行，而進入受償債權之程序。則抵押權於時效期間十五年消滅後及五年除斥期間經過後，依民法第八百八十條亦應消滅，不因其是否曾聲請拍賣抵押物許可之民事裁定，而有所不同。
⑷、此猶如有民事確定判決之執行名義，因未聲請強制執行拍賣時亦可能因時效而消
滅係相同之理。另由抵押物拍賣之程序於舊法本係規定須先訴請法院判決確定而後演變成僅須經法院為許可之裁定（原證五），均屬同一法理，即可得知。
⑸、查民法第一百四十五條第一項規定「以抵押權…雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物…取償。」其規定為「取償」表示係須進入強制執行拍賣之程序於拍定後方得受償，此為「實行」抵押權之定義。
⑹、本件被告乙○○於六十八年即取得拍賣原告土地之執行名義詳如被證三臺灣臺北
地方法院六十八年度拍字第一四五二號，然其於強制執行之後而撤回，即等同未實行抵押權。
⑺、綜上所述，民法第八百八十條之實行抵押權應指抵押權人以執行名義即許可拍賣
抵押物之裁定向強制執行法聲請拍賣抵押物受償之行為，方為實行抵押權。從而本件被告甲○○何時聲請 鈞院為拍賣抵押物之許可裁定與「實行」抵押權無涉，而應以被告所提出八十九年五月五日（詳被證三號）向 鈞院執行處聲請強制執行之聲請時為實行抵押權之時，方為正確。
三、證據：提出左列文件為證：原證一：土地登記謄本影本一件。
二：臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事判決影本一件。
三：本院八十九年度訴字第五一五號民事判決影本一件。
四：謝在全著民法物權下冊第一二五至一二七頁影本。
五：楊與齡著強制執行論第六十三頁影本。
六：臺灣高等法院八十九年度上字第一一九九號民事判決影本一件。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告於六十八年一月二十日向被告乙○○借貸二百萬元，約定須在同年六月二十日之前清償，原告並提供伊所有位於○○鄉○○段麻竹坑小段七十九之一地號，面積五七九七平方公尺土地，設定二百萬元之抵押權予被告供作擔保。詎屆期原告未依約履行清償債務，故被告乙○○在六十八年十月份聲請取得臺灣臺北地方法院准予拍賣上開抵押物之裁定，唯原告另對被告乙○○之妻劉素梅負有債務，劉素梅在六十九年三月份取得執行名義後即對上開土地聲請強制執行，被告乙○○亦於同年六月份以上開土地之抵押權債權聲明參與分配。嗣原告前來與被告乙○○和劉素梅協商，先處理劉素梅部份之債務，故該部份之強制執行方才撤回，然原告欠被告乙○○之本件抵押債務卻無力償還，被告乙○○才又在六十九年十一月份聲請續予強制執行。及至七十年間，因原告一再表示伊願清償本件債務，唯央求能展延清償期限，被告乙○○見其當時狀況確為不佳，憐其境遇，方同意給予延展清償期限二年，隨即撤回該件之強制執行。按上開情事，業有被告乙○○所呈之借據、抵押權設定契約書與臺灣臺北方法院六十八年拍字第一四五二號民事拍賣抵押物裁定書、被告所擬在該院六十九年民執玄字第二六八九號參加分配書狀和執行處之通知與該院六十九年民執庚字第九五五三號抵押物強制執行之通知等影本可稽是實，酌以證人劉素梅到庭所證「（問：原告是否跟你有債務關係？）有，是在民國六十九年間他拿客票向我借一萬四千多元，後來他都沒有還。我去執行他的土地，後來他跑出來請我寬限，後來我就撤銷執行，後來乙○○也去執行，後來原告有跟我們說要延緩二年讓他還錢，後來錢還是沒有還。」（見 鈞院八十九年十一月七日筆錄），堪斷原告於七十年間應有承認債務，請求被告乙○○寬限清償期限二年，被告乙○○方同意撤回強制執行之情，否則被告乙○○於得實施抵押權強制執行之時，焉會毫無理由遽予撤回執行！
（二）原告對於曾向被告乙○○在六十七年間借款二百萬元與設定抵押權乙情未予爭執，伊係以時效消滅作為本件之攻擊防禦方法。原告另稱被告乙○○被證一之借據立據時間係於六十八年一月二十日，然本件抵押權設定則在六十七年四月十四日日，故稱債權憑證有誤云云，唯原告於上開抵押權設定時係以伊所交付之支票作為兩方借款之憑據，然伊嗣後無法清償，方補具正式收據予被告乙○○，故被告乙○○所呈被證一之收據確為系爭抵押權之債權憑據，特予澄明。
（三）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「消滅時效自請求權可行使時起算。」，民法第八百八十條與第一百二十八條前段有所明文，又債務人承認債務為消滅時效中斷之事由，於同法第一百二十九條第一項亦有規定。按一般金錢借貸其請求權之消滅時效為十五年，如加計上開法律規定得在請求權時效消滅後五年實行抵押權之法定延長時間，則設定抵押權之債權其權利得受法律保護期間為二十年。然查原告在七十年間曾承認本件債務，並與被告協定延展清償期限二年，則請求清償之請求權應自七十二年間方得行使，即消滅時效係由此時才開始計算。按加計法定保護期間二十年，本件法定抵押權行使權益期間，係至九十二年方才屆滿，則原告在本件所為請求，顯難適法。
三、證據：聲請訊問證人劉素梅；並提出借據影本與抵押權設定契約書影本各一件、他項權利證明書影本與土地登記謄本影本各一件、臺灣臺北地方法院裁定書影本一件、聲請狀影本四件與臺灣臺北地方法院民事執行處通知影本三件為證。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按「消滅時效，因請求承認、起訴等事由而中斷」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時重行起算，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」，民法第一百二十九條第一項、第一百三十七條第一、二項訂有明文。查原告丙○○於六十八年一月八日向被告甲○○借貸四百四十五萬六千二百十三元，約定借款期間為六十八年一月八日起，至六十八年七月八日止，計半年，利息及違約金均按中央銀行核定放款利率計算，並提供其所有臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號土地全部作為抵押，簽定抵押擔保借款同意書及借據等，原告卻以土地所有權狀在他人處為藉口，拖延不辦，經臺灣臺北地方法院以六十九年度訴字第六三一０號民事判決，確認被告甲○○之主張為真實，並為准許設定抵押權登記之判決並確定在案。
（二）從上開就雙方間設定抵押權登記事件所為判決觀之，由於抵押債權與抵押權設定登記間有主從關係，為准許從權利之抵押權設定之判決時，必就主權利之抵押債權予以確認，是臺灣臺北地方法院於判決時，於准許為抵押設定之同時，亦確認雙方間有四百四十五萬六千二百十三元之抵押債權存在，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，及利息與違約金等，載諸該民事判決主文欄及事實理由欄內，是該判決之效力應及於雙方間抵押債權之確認，而且亦為原告丙○○所承認，徵之首揭法律規定，該債權之請求時效自應重行起算。
（三）經查上開判決日為六十九年六月十八日，同年九月四日判決確定，或謂上開案卷已逾保留期限燒燬而不知判決確定日期，惟該當在六十九年六月十八日至同年九月四日間之某日確定，則可得推知，則雙方間抵押債權請求時效，應自六十九年六月十八日至九月五日之間之某日重行起算十五年，被告甲○○於債權請求權時效消滅後之五年內，即八十九年五月五日申請強制執行，實行抵押權，依民法第八八０條規定，其抵押權尚未消滅，自得依法拍賣抵押物，以資求償。
（四）按給付之訴者，為要求法院命被告為一定行為或不行為之判決之訴。申言之，原告在此種訴訟，對被告主張其有私法上特定給付之請求權存在，要求法院以判決確認其存在，並命被告為給付者。而被告甲○○在臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號之訴中，要求原告丙○○協同辦理抵押權設定登記，即為要求法院命丙○○為一定行為之判決之訴，參諸前揭說明，應是給付之訴。再被告甲○○在該給付之訴中，主張：丙○○向其借貸四百四十五萬六千二百十三元，借貸半年，提供土地抵押，並簽定抵押擔保借款同意書，詎借得款項後，卻拖延未辦設定登記等，是其起訴，亦在要求法院以判決確認其抵押債權之存在。況臺灣臺北地方法院在該判決主文亦更確認：「設定債權額為新臺幣四百四十五萬六千二百十三元，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，利息即違約金均按中央銀行核定放款利率計算」等，是該起訴除命被告為給付外，亦由法院以判決確認其抵押債權之存在。
三、證據：聲請訊問證人廖啟昌；並聲請本院向臺灣臺北地方法院調閱六十九年度訴字第六三一０號民事判決全卷，以明時效中斷實際情形；且提出臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事判決影本一件、民事判決確定證明書影本一件、本院民事執行聲請狀及繳款收據影本各一件為證。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度拍字第一五四五號卷、八十九年度執字第八七七八號卷、八十九年度訴字第五一五號卷。
理 由
一、本件係因不動產涉訟，而不動產所在地屬本院管轄，則本院對於本案自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：按強制執行法第十四條第二項規定「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，被告甲○○向 鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物，經 鈞院八十九年度執字第八七七八號受理，並已查封原告所有土地，有原證一之土地謄本可稽。惟查，被告甲○○之抵押權其債權已罹於時效，且未於消滅時效完成後五年間實行抵押權，依民法第八百八十條之規定，其抵押權已消滅，爰依法提起債務人異議之訴，合先敘明。按原告所有坐落於臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，土地面積五七九七平方公尺，所有權全部於六十七年四月十四日設定第一順位抵押權予被告乙○○，權利價值為二百萬元，另於七十年五月七日被告持臺北地院六十九年度訴字第六三一０號（原証二）設定第二順位抵押權，權利價值為四百四十五萬六千二百十三元，詳原證一之土地謄本影本。惟被告乙○○對於原告之債權二百萬元，自六十七年迄今及被告甲○○對於原告之債權四百四十五萬六千二百十三元，自六十八年迄今均已罹於十五年之時效，且自消滅時效完成後五年間，被告二人均未實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，渠等之抵押權均已消滅，爰請求判決如訴之聲明等語。
三、
（一）被告乙○○方面：被告乙○○則以：緣原告於六十八年一月二十日向被告借貸二百萬元，約定須在同年六月二十日之前清償，被告並提供伊所有位於○○鄉○○段麻竹坑小段七十九之一地號，面積五七九七平方公尺土地，設定二百萬元之抵押權予被告乙○○供作擔保。詎屆期原告未依約履行清償債務，故被告乙○○在六十八年十月份聲請取得臺灣臺北地方法院准予拍賣上開抵押物之裁定，唯原告另對被告乙○○之妻劉素梅負有債務，劉素梅在六十九年三月份取得執行名義後即對上開土地聲請強制執行，被告乙○○亦於同年六月份以上開土地之抵押權債權聲明參與分配。嗣原告前來與被告乙○○和劉素梅協商，先處理劉素梅部份之債務，故該部份之強制執行方才撤回，然原告欠被告乙○○之本件抵押債務卻無力償還，被告乙○○才又在六十九年十一月份聲請續予強制執行。及至七十年間，因原告一再表示伊願清償本件債務，唯央求能展延清償期限，被告乙○○見其當時狀況確為不佳，憐其境遇，方同意給予延展清償期限二年，隨即撤回該件之強制執行。按上開情事，業有被告乙○○所呈之借據、抵押權設定契約書與臺灣臺北方法院六十八年拍字第一四五二號民事拍賣抵押物裁定書、被告乙○○所擬在該院六十九年民執玄字第二六八九號參加分配書狀和執行處之通知與該院六十九年民執庚字第九五五三號抵押物強制執行之通知等影本可稽是實，酌以證人劉素梅到庭所證「（問：原告是否跟你有債務關係？）有，是在民國六十九年間他拿客票向我借一萬四千多元，後來他都沒有還。我去執行他的土地，後來他跑出來請我寬限，後來我就撤銷執行，後來乙○○也去執行，後來原告有跟我們說要延緩二年讓他還錢，後來錢還是沒有還。」（見 鈞院八十九年十一月七日筆錄），堪斷原告於七十年間應有承認債務，求請被告寬限清償期限二年，被告乙○○方同意撤回強制執行之情，否則被告乙○○於得實施抵押權強制執行之時，焉會毫無理由遽予撤回執行！原告對於曾向被告乙○○在六十七年間借款二百萬元與設定抵押權乙情未予爭執，伊係以時效消滅作為本件之攻擊防禦方法。原告另稱被告乙○○被證一之借據立據時間係於六十八年一月二十日，然本件抵押權設定則在六十七年四月十四日日，故稱債權憑證有誤云云，唯原告於上開抵押權設定時係以伊所交付之支票作為兩方借款之憑據，然伊嗣後無法清償，方補具正式收據予被告乙○○，故被告乙○○所呈被證一之收據確為系爭抵押權之債權憑據，特予澄明。再按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「消滅時效自請求權可行使時起算。」，民法第八百八十條與第一百二十八條前段有所明文，又債務人承認債務為消滅時效中斷之事由，於同法第一百二十九條第一項亦有規定。按一般金錢借貸其請求權之消滅時效為十五年，如加計上開法律規定得在請求權時效消滅後五年實行抵押權之法定延長時間，則設定抵押權之債權其權利得受法律保護期間為二十年。然查原告在七十年間曾承認本件債務，並與被告協定延展清償期限二年，則請求清償之請求權應自七十二年間方得行使，即消滅時效係由此時才開始計算。按加計法定保護期間二十年，本件法定抵押權行使權益期間，係至九十二年方才屆滿，則原告在本件所為請求，顯難適法等語，資為抗辯。
（二）被告甲○○方面：被告甲○○則以：按「消滅時效，因請求承認、起訴等事由而中斷」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時重行起算，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」，民法第一百二十九條第一項、第一百三十七條第一、二項訂有明文。查原告丙○○於六十八年一月八日向被告甲○○借貸四百四十五萬六千二百十三元，約定借款期間為六十八年一月八日起，至六十八年七月八日止，計半年，利息及違約金均按中央銀行核定放款利率計算，並提供其所有臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號土地全部作為抵押，簽定抵押擔保借款同意書及借據等，原告卻以土地所有權狀在他人處為藉口，拖延不辦，經臺灣臺北地方法院以六十九年度訴字第六三一０號民事判決，確認被告甲○○之主張為真實，並為准許設定抵押權登記之判決並確定在案。從上開就雙方間設定抵押權登記事件所為判決觀之，由於抵押債權與抵押權設定登記間有主從關係，為准許從權利之抵押權設定之判決時，必就主權利之抵押債權予以確認，是臺灣臺北地方法院於判決時，於准許為抵押設定之同時，亦確認雙方間有四百四十五萬六千二百十三元之抵押債權存在，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，及利息與違約金等，載諸該民事判決主文欄及事實理由欄內，是該判決之效力應及於雙方間抵押債權之確認，而且亦為原告丙○○所承認，徵之首揭法律規定，該債權之請求時效自應重行起算。經查上開判決日為六十九年六月十八日，同年九月四日判決確定，或謂上開案卷已逾保留期限燒燬而不知判決確定日期，惟該當在六十九年六月十八日至同年九月四日間之某日確定，則可得推知，則雙方間抵押債權請求時效，應自六十九年六月十八日至九月五日之間之某日重行起算十五年，被告甲○○於債權請求權時效消滅後之五年內，即八十九年五月五日申請強制執行，實行抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權尚未消滅，自得依法拍賣抵押物，以資求償。按給付之訴者，為要求法院命被告為一定行為或不行為之判決之訴。申言之，原告在此種訴訟，對被告主張其有私法上特定給付之請求權存在，要求法院以判決確認其存在，並命被告為給付者。而被告甲○○在臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號之訴中，要求原告丙○○協同辦理抵押權設定登記，即為要求法院命丙○○為一定行為之判決之訴，參諸前揭說明，應是給付之訴。再被告甲○○在該給付之訴中，主張：丙○○向其借貸四百四十五萬六千二百十三元，借貸半年，提供土地抵押，並簽定抵押擔保借款同意書，詎借得款項後，卻拖延未辦設定登記等，是其起訴，亦在要求法院以判決確認其抵押債權之存在。況臺灣臺北地方法院在該判決主文亦更確認：「設定債權額為新臺幣四百四十五萬六千二百十三元，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，利息即違約金均按中央銀行核定放款利率計算」等，是該起訴除命被告為給付外，亦由法院以判決確認其抵押債權之存在，故原告之訴為無理由，爰請求判決如主文所示等語，資為抗辯。
四、原告主張：原告所有坐落於臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，土地面積五七九七平方公尺，所有權全部於六十七年四月十四日設定第一順位抵押權予被告乙○○，權利價值為二百萬元，另於七十年五月七日被告甲○○持臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號判決設定第二順位抵押權，權利價值為四百四十五萬六千二百十三元等情，業據提出卷附系爭土地之登記謄本與臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事判決各一件為證，上情並為被告所不爭執，堪信為真實。再原告主張被告甲○○於八十九年四月七日始向本院聲請拍賣抵押物，並於同年五月五日始以該裁定向本院聲請強制執行系爭土地等情，業據本院依職權調閱本院八十九年度拍字第一五四五號卷、八十九年度執字第八七七八號卷審核無訛，上情並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、細繹兩造之主張及陳述，兩造之爭執要旨應係被告對於原告之系爭土地之抵押權，是否已罹於時效而消滅，故不得再行行使上開抵押權，且被告有塗銷系爭抵押權之義務？經查：
（一）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」、「消滅時效自請求權可行使時起算。」，民法第八百八十條與第一百二十八條前段有所明文。按一般金錢借貸其請求權之消滅時效為十五年（參見民法第一百二十五條），如加計上開法律規定得在請求權時效消滅後五年實行抵押權之法定延長時間，則設定抵押權之債權其權利得受法律保護期間為二十年，合先敘明。
（二）被告乙○○主張：原告於六十八年一月二十日向被告借貸二百萬元，約定須在同年六月二十日之前清償，原告並提供伊所有位於○○鄉○○段麻竹坑小段七十九之一地號，面積五七九七平方公尺土地，設定二百萬元之抵押權予被告乙○○供作擔保等情，為原告所不爭執，並有卷附系爭土地之登記謄本一件可稽，堪信為真實。再被告乙○○主張：詎屆期原告未依約履行清償債務，故被告乙○○於六十八年十月份聲請取得臺灣臺北地方法院准予拍賣上開抵押物之裁定，唯原告另對被告乙○○之妻劉素梅負有債務，劉素梅在六十九年三月份取得執行名義後即對上開土地聲請強制執行，被告乙○○亦於同年六月份以上開土地之抵押權債權聲明參與分配。嗣原告前來與被告乙○○和劉素梅協商，先處理劉素梅部份之債務，故該部份之強制執行方才撤回，然原告欠被告乙○○之本件抵押債務卻無力償還，被告乙○○才又在六十九年十一月份聲請續予強制執行。及至七十年間，因原告一再表示伊願清償本件債務，唯央求能展延清償期限，被告乙○○見其當時狀況確為不佳，憐其境遇，方同意給予延展清償期限二年，隨即撤回該件之強制執行等情，業據提出卷附借據影本與抵押權設定契約書影本各一件、他項權利證明書影本與土地登記謄本影本各一件、被告乙○○於六十八年九月十四日聲請拍賣抵物狀與臺灣臺北地方法院六十八年度拍字第一四五二號裁定影本、劉素梅於六十九年三月間聲請強制執行系爭土地狀影本一件、被告乙○○於六十九年六月間聲請參加分配狀影本一件、被告乙○○於六十九年十一月間聲請繼續強制執行狀一件與臺灣臺北地方法院民事執行處通知三件為證。抑且，證人劉素梅到庭證稱：「（原告是否跟你有債務關係？）有，是在民國六十九年間他拿客票向我借一萬四千多元，後來他都沒有還。我去執行他的土地，後來他跑出來請我寬限，後來我就撤銷執行，後來乙○○也去執行，後來原告有跟我們說要延緩二年讓他還錢，後來錢還是沒有還。」、「（乙○○是否同意原告延緩兩年還款後才撤回執行？）對，這是在我家講的。當時只有我們三個人在場。沒有寫任何書面，因為他苦苦哀求。」等語（見本院八十九年十一月七日言詞筆錄）。足徵被告乙○○主張原告於七十年間有承認債務，請求被告乙○○寬限清償期限二年，被告乙○○方同意撤回強制執行之情，誠非無據，否則被告乙○○於得實施抵押權強制執行之時，焉會毫無理由遽予撤回執行？原告雖以劉素梅係被告乙○○之前妻，二者又住在同一棟大樓，彼二人之關係相當密切，故證人劉素梅之前開證詞不可採云云，惟縱劉素梅與被告乙○○有前開密切之關係，亦不得遽謂該等證人之證詞無證據能力，即本院仍得依論理法則、經驗法則，斟酌其他事證予以判斷該等證詞之可信度（最高法院四十年度臺上字第一一九二號判例、二十九年度上字第一二六一號判例參照）。因被告乙○○於六十九年間已對有抵押權之系爭土地聲請強制執行，後彼撤回強制執行，益徵被告乙○○所述與證人劉素梅所證之原告於七十年間應有承認債務，請求被告乙○○寬限清償期限二年，被告乙○○方同意撤回強制執行之情，並非無稽，否則被告乙○○於得實施抵押權強制執行之時，毫無理由遽予撤回執行，實不合常理。故本院參酌前開卷附被告乙○○與劉素梅於六十八年、六十九年間聲請強制執行之文件（按本院曾行文臺灣臺北地方法院調閱前開執行卷宗，惟經該院以年代久遠業已銷燬該等卷宗致無法借閱函覆在案），認證人劉素梅之證詞為可採，是原告既在七十年間曾承認本件債務，並與被告乙○○協定延展清償期限二年，已如前述，而按債務人承認債務為消滅時效中斷之事由，民法第一百二十九條第一項亦有明文，故被告乙○○對於原告之債權請求請求權應自七十二年（按七十間承認系爭債務，加上緩期清償二年，即為七十二年），即消滅時效係由此時才開始計算。況揆諸首開說明，抵押權之法定保護期間二十年，本件法定抵押權行使權益期間，係至九十二年方才屆滿，則原告主張被告乙○○對於系爭土地之抵押權，業已消滅云云，洵屬無據。
（三）又按消滅時效，因請求、承認、起訴等事由而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時重行起算，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第一百二十九條第一項、第一百三十七條第一、二項定有明文。被告甲○○主張原告於六十八年一月八日向被告甲○○借貸四百四十五萬六千二百十三元，約定借款期間為六十八年一月八日起，至六十八年七月八日止，計半年，利息及違約金均按中央銀行核定放款利率計算，並提供其所有臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號土地全部作為抵押，簽定抵押擔保借款同意書及借據等，原告卻以土地所有權狀在他人處為藉口，拖延不辦，後經臺灣臺北地方法院以六十九年度訴字第六三一０號民事判決，確認被告甲○○之主張為真實，並為准許設定抵押權登記之判決並確定在案等情，業經被告甲○○提出卷附前開臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事判決與確定證明書各一件為證，而本院向臺灣臺北地方法院調閱該卷宗，經該院以年代久遠業已銷燬該等卷宗致無法借閱惟提供前開判決原本函覆在案。觀諸臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號民事判決主文係記載：「被告（即本案之原告）應協同原告（即本案之被告甲○○）將坐落於臺北縣○○鄉○○段麻竹坑小段七九之一地號，土地面積０．五七九七公頃土地全部，設定債權額為新臺幣四百四十五萬六千二百十三元，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，及利息與違約金均按中央銀行核定放款利率計算之抵押權登記與原告（即本案之被告甲○○）。」，從上開判決觀之，由於抵押債權與抵押權設定登記間有主從關係，為准許從權利之抵押權設定之判決時，必就主權利之抵押債權予以確認，故臺灣臺北地方法院於為前開判決時，於准許為抵押權設定之同時，亦確認雙方（指本案之原告與被告甲○○）間有四百四十五萬六千二百十三元之抵押債權存在，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，及利息與違約金等，載諸該民事判決主文欄及事實理由欄內，此有前開判決在卷可稽。是該判決之效力應及於雙方間抵押債權之確認，徵之首揭法律規定，該債權之請求權時效自應重行起算。經查，上開判決日期為六十九年六月十八日，該院所出具之卷附民事判決確定證明書僅載該判決業已確定，惟未載確定日期為何，然該確定證明書之發文日期係同年九月四日，或謂上開案卷已逾保留期限燒燬而不知判決確定日期，惟該當在六十九年六月十八日至同年九月四日間之某日確定，則可得推知，故雙方間抵押債權請求時效，應自六十九年六月十八日至九月五日之間之某日重行起算十五年，抵押權則自六十九年六月十八日至九月五日之間之某日重行起算二十年內，均尚未消滅，即以作最有利於原告之方式計算，被告甲○○於八十九年六月十八日前對於系爭土地之抵押權尚未消滅，而被告甲○○係於八十九年五月五日聲請強制執行系爭土地實行抵押權，業經本院調閱本院八十九年度執字第八七七八號卷，審核無誤，是被告甲○○既於八十九年六月十八日前之八十九年五月五日實行抵押權，依前開民法第八百八十條條規定，其抵押權尚未消滅，自得依法拍賣抵押物，以資求償。雖原告主張前開臺灣臺北地方法院之判決，僅係判斷原告是否有協同被告甲○○辦理系爭土地抵押權之設定義務，對於彼二人之債權、債務未有何判斷，故不生民法第一百二十九條第一項第三款、第一百三十七條第二項所規定之起訴中斷時效時由云云。惟按給付之訴者，為要求法院命被告為一定行為或不行為之判決之訴。申言之，一方在此種訴訟，對他方主張其有私法上特定給付之請求權存在，要求法院以判決確認其存在，並命他方為給付者。而被告甲○○在臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第六三一０號之訴中，要求原告丙○○協同辦理系爭土地之抵押權設定登記，即為要求法院命丙○○為一定行為之判決之訴，參諸前揭說明，應是給付之訴。再被告甲○○在該給付之訴中，主張：（原告）丙○○向其借貸四百四十五萬六千二百十三元，借貸半年，提供土地抵押，並簽定抵押擔保借款同意書，詎借得款項後，卻拖延未辦設定登記等，是其起訴，亦在要求法院以判決確認其抵押債權之存在。況臺灣臺北地方法院在該判決主文亦更確認：「設定債權額為新臺幣四百四十五萬六千二百十三元，借款期間為六十八年一月八日起至六十八年七月八日止，利息即違約金均按中央銀行核定放款利率計算」等，是該起訴除命原告丙○○為給付外，亦由法院以判決確認其抵押債權之存在，否則臺灣臺北地方法院如認未有該等抵押債權存在，該院焉會判決中命原告丙○○有協同辦理設定系爭土地抵押權與被告乙○○之義務？是該等判決自有中斷消滅時效之效力，此為當然之理。故原告主張該判決無中斷消滅時效之效力云云，並不足取。
六、綜上所述，原告主張被告對於系爭土地之抵押權均已消滅，並無理由。從而，原告訴請本院塗銷被告二人對於系爭土地之抵押權登記，與撤銷被告實行抵押權即本院八十九年度執字第八七七八號強制執行程序，洵屬無據，均應予以駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭
法 官 許必奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
書記官 許清琳