臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三二九號
原 告 基鴻建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 樹香建設有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣 (下同) 九百七十五萬零九百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告與被告於民國八十五年九月二十五日簽立「合作合約書」，由兩造合作
起造坐落台北縣永和市○○段四八五、五一九之三地號等二筆土地上之「成功路十一層集合住宅新建工程」，而依據合約書第五條第二項工程營建及費用之約定，係本約營建工程雙方同意採共同作業，以小包方式將各項工程分別委託廠商負責建造，由甲、乙雙方 (即兩造) 分別與同一承攬廠商簽訂合約，依前條約定各應得之持分比例，由甲乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自依約按期支付工程費予承攬廠商。嗣兩造乃依前揭約定而將工程委託訴外人漢龍營造有限公司 (以下簡稱漢龍公司) 負責承攬起造，兩造並於八十七年六月五日與漢龍公司簽立承攬契約。而依兩造間合約書第五條第二項及兩造與漢龍公司簽立承攬合約書第四條第二項之約定，兩造各自按期給付工程款予漢龍公司，原告亦均依約履行給付工程款之義務。詎料，被告藉口對伊依約分得之系爭建物Ａ棟之結構安全有疑慮為由，即拒付工程款予漢龍公司，致使漢龍公司於八十八年十月二十日停工迄今。而因被告與漢龍公司間糾紛，連帶影響原告依約分得Ｂ棟建物之施工進度，已造成原告公司信譽及權益受損，屢經原告發函催請被告與漢龍公司儘速解決，被告仍置不理，之後漢龍公司乃依法解除承攬契約。
㈡按兩造所簽立之合約書第九條第二項約定，違約之一方與其地主、承購戶、設
計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人等所生之債務概由違約之一方自行負責理清，與他方無涉，且不得影響本合作案之進行，若因此而使他方受損害者，違約之一方應負責一切損失賠償之責任。雙方各無異議。現因被告無端拒付工程款予承攬廠商，而致兩造與承攬廠商漢龍公司間之合約，為漢龍公司解除，系爭工程亦因而延宕，顯已因被告之違約行為，造成原告損害，自應由被告依前揭規定，對原告負損害賠償責任。至於原告所受損害之計算如後：
１、依目前進度若能即刻復工，仍須一百五十日曆天方能完工。而兩造與漢龍公司約定完工期限為八十九年四月十四日，自八十九年四月十五日已因被告違約行為而遲延完工，若以八十九年七月十三日復工計算，亦須至八十九年十二月十日方可完工，總計因被告違約行為，致系爭工程將延遲二百四十日完工。
２、而原告就系爭合建土地之購地成本為九千五百萬元，已支付予漢龍公司之工程款四千五百八十四萬七千六百元，則因被告違約行為致原告受有前揭二筆款項之二百四十日法定遲延利息年息百分之五之損害，基此計算而得為四百六十九萬四千九百二十元(000000000×0.05÷12÷30×240＝0000000) 。
３、另原告公司因被告違約，而須多支應遲延期間之管銷費用，原告每月管銷費用為六十三萬二千元，合計請求八個月為五百零五萬六千元。以上二項合計九百七十五萬零九百二十元，此為原告所受之損害，應由被告負損害賠償責任。至於依兩造合約書第九條第一項約定，應由違約之一方加倍賠償他方所受之一切損失作為違約罰金，就此一倍之違約罰金，原告暫予保留請求權，併予敘明。爰依兩造所立合約書第九條第二項之約定，請求被告給付九百七十五萬零九百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
１、按被告之答辯理由，無非係以本工程停工係由於承攬人工作物存有嚴重瑕疵，並非可歸責於被告，且依法原告亦應對承攬人就其委託興建之部份要求承攬人修補，原告捨此不為，而向被告主張損害賠償，實無任何理由為其主要答辯內容。惟查，本工程之工作物固存有部分瑕疵，惟該等瑕疵，一經被告提出，承攬人漢龍公司即已負責維修完畢，有偏心柱補強結果報告書及蜂巢改善結果報告書可證，被告認承攬人未負責維修，恐有誤會。
２、再查，被告另主張因建物結構安全問題，伊仍說服原告能進行鑑定，雙方更於八十九年五月二十二日成立調解，其內容明白記載為「兩造願意於八十九年五月三十日前共同聘請相關工程安全鑑定公會鑑定，若鑑定結果為安全結構無虞，兩造同意於鑑定報告送達後一星期復工」，惟原告於調解成立後並未主動與被告聯繫進行聘請鑑定事宜，因此被告只有單獨請求鑑定機構鑑定云云，亦與事實不符。蓋兩造於成立調解後，原告即由負責人甲○○以永和郵局第一支局六二三號存證信函通知被告公司負責人，惟被告公司均未依調解書內容所約定八十九年五月三十日前完成鑑定，此係由被告所造成，詎料，被告竟誣指係原告公司不配合，殊屬不當。
３、續查，系爭建物若有被告主張諸多瑕疵，為何被告未向承攬人起訴主張權利，反係一再拖延不付其應付之工程款予承攬人，致系爭工程為承攬人停工，而致影響原告權益，被告所為難謂於兩造所立契約無違。基此，被告公司未經原告公司同意即逕自委託財團法人台灣營建研究院實施鑑定，就此鑑定報告原告認難昭公允，爰依法否認真正。
４、原告主張依目前進度復工，仍須一百五十日曆天方能完工之遲延損害，已提出承攬人漢龍公司開具之證明書為證，被告認原告未舉證證明，恐有誤會。
至於被告認證明書之計算根據何在？自可傳訊承攬人到庭說明，用供為證。
又原告提出買賣契約書，用供證明興建系爭工程，原告所支付之購地成本為九千五百萬元，則若原告未支付九千五百萬元，系爭土地之地主焉有可能將土地過戶予原告，俾原告起造房屋，被告所辯純係飾卸之詞，不足採信。
５、何況依兩造所簽立合約書第九條第二項規定「違約之一方與其地主、承購戶、設計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人等所生之債務概由違約之一方自行負責理清，與他方無涉，且不得影響本合作案之進行，若因此而使他方受損害者，違約之一方應負一切損失賠償之責任」，據此，本件雖被告與承攬廠商漢龍公司發生爭執，然依前揭規定，由被告負責理清，不得影響原告，則縱認被告所有之Ａ棟建物確有被告主張之瑕疵存在，被告亦應與漢龍公司理清，然被告未與漢龍公司理清，更甚而影響原告，是以無論Ａ棟建物有無瑕疵，無論被告拒付工程款予承攬廠商有無可歸責之情形，均與原告無關。查兩造間合約書第五條第二項規定「本約營建工程雙方同意採共同作業，以小包方式將各項工程分別委託廠商負責建造，由甲、乙雙方分別與同一承攬廠商簽訂合約，依前條約定各應得之持分比例，由甲、乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自『依約』按期支付工程費予承攬廠商」，該所謂「依約」是指依照兩造的約定之意，故依兩造之約定，應各自按期支付工程費予承攬廠商，被告未按期支付工程款予承攬廠商，即屬違反該合約書第五條第二項，依該合約書第九條第二項規定，被告應賠償原告之損失。
三、證據：提出合作合約書、承攬合約書、存證信函、漢龍公司八十九年七月十三日函、工期證明單、土地買賣契約書、偏心柱補強結果報告書、蜂巢改善結果報告書為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠查兩造間雖確實於八十五年九月二十五日簽訂「合作契約書」，雙方就各自坐
落永和市○○段○○○○號及五一九之三地號持分之土地，委託營造廠負責建造，且雙方進而於八十七年六月五日與漢龍公司簽訂承攬契約，約定自八十七年六月五日正式開工，自開工日起算六百日曆天取得使用執照，而就工程款之給付係由兩造依約定之比例負擔，因此如承攬人能依約完工，且工作物具有通常使用之品質而無瑕疵者，被告自應依約履行給付工程款之責任。惟查，就本工程結構體施工之部分，被告有鑑於台北縣許多建築物於九二一地震發生建築物嚴重損害均係由於承攬人於施工時偷工減料且違反建築技術規則，致建築物無法達到設計之強度而倒塌，致使許多無辜同胞因而葬身其中，因此被告就本工程結構體之施工即特別加以注意。果不其然，被告於承攬人就各樓層結構體施工灌漿後，即對結構體進行檢視，赫然發現承攬人就樑柱鋼筋之箍筋部分根本未遵照圖說及建築技術規則第三百七十二條之規定施作一百三十五度或九十度之彎鉤，且鋼筋之間距亦與建築技術規則之規範不符，以及其他種種造成建築物抗震力減低之施工缺失，與九二一震災房屋倒塌後檢驗施工缺失如出一轍。因此，被告公司興建本工程之目的雖然與原告相同，均係為出售房屋賺取利潤，但如建築物施工之品質確實有嚴重瑕疵之情形，被告公司寧可損失鉅額利息及其他費用之支出，亦要求建築物應達到規範要求之品質，以免再有地震時又發生人員傷亡之不幸事件。故被告強烈要求承攬人修補上開所述之瑕疵。
㈡而在被告主動告知原告就原告公司委託承攬人興建之部分亦有如上開所述之嚴
重瑕疵時，惟原告卻只要求承攬人能準時完工，因此並未要求承攬人就施工瑕疵之部分一定要修補完成始能繼續施工，反而無視於此而任令承攬人將瑕疵處以水泥漿修飾了事，而被告為恐原告係不知結構體瑕疵之嚴重性，還特別提供現場照片予原告公司人員，提醒其注意，惟原告事後並未要求承攬人修補瑕疵，亦未就該施工瑕疵部分進行鑑定是否符合施工圖說及建築技術規則之規定，因此被告公司只有在迫於無奈之情形下，於八十八年十月間依民法第四百九十七條之規定，在工程進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，而要求承攬人改善，否則繼續興建只有使建築物結構體瑕疵更形擴大。而且為使承攬人了解瑕疵之嚴重性，被告公司除屢次發函告知承攬人施工諸多缺失影響結構安全，要求承攬人進行鑽心檢測混凝土強度，或請承攬人公司之主任技師簽認安全無慮證明，在要求未果後，被告更自費請求鑑定單位進行鑑定，經其鑑定之結果證明確有瑕疵而有進行補強之必要，被告公司提出該項鑑定結果要求承攬人須修補瑕疵始能繼續施工，惟承攬人之負責人員竟充耳不聞，反而一味要求被告同意其繼續施工。
㈢承上所述，原告不但未依法要求承攬人修補瑕疵，且於承攬人主張原告應對所
謂「被告未依約給付工程款」之部分負責任時，竟置承攬人違法且違約之瑕疵於不顧，而為早日完工將房屋出售謀利，與承攬人一同主張被告係「藉口對依約分得之系爭建物Ａ棟之結構安全有疑慮為由，即拒付工程款予漢龍公司，致使漢龍公司於八十八年十月二十日停工迄今」，就此部分不但與事實不符，且果真結構體安全性符合規定，則被告公司興建房屋亦以出售賺取合法利潤為目的，為何甘願迄今按月向銀行繳交為興建本工程之鉅額貸款，而不願早日完工領得使用執照出售房屋？如此一來被告公司不但不用再繳交利息，而且有鉅額收入，何樂而不為？其理由就是商業道德及為免日後建物因結構之安全問題，造成購屋者生命財產之損失。而被告為說服原告公司能進行鑑定，雙方更於八十九年五月二十二日成立調解，其內容明白記載為「兩造願意於八十九年五月三十日前共同聘請相關工程安全鑑定公會鑑定，若鑑定結果為安全結構無虞，兩造同意於鑑定報告送達後一星期復工」。惟原告於調解成立後並未主動與被告聯繫進行聘請鑑定事宜，因此被告只有單獨請求鑑定機構鑑定，其鑑定結果確認結構體確有瑕疵，依兩造與承攬人簽訂之合約書第八條之規定，承攬人未能或不依照合約規定期限完工，係承攬人應按逾期之日數，每日賠償原告及被告合約總價千分之一罰款。詎料原告不但無視於公共安全，亦放棄主張其契約上之權利，轉而無理要求被告負完全之賠償責任，實令人感到不可思議。
㈣再查縱使就停工有無理由之部份不論，就原告主張依目前進度若能即刻復工，
仍須一百五十日曆天方能完工之根據，竟然是原承攬人漢龍公司所出具之證明單。其根據之理由為何？計算之基準何在？均未有任何說明，何能作為計算損害賠償之基礎？且系爭工作物之瑕疵，其發生係可歸責於承攬人已如前述，承攬人拒絕修補所有瑕疵，已屬違約，其尚應對原告及被告負損害賠償責任，則原告卻以債務人漢龍公司片面自行出具之所謂復工進度，主張已提出證明，自無理由。再查原告所謂購地成本為九千五百萬元之證據，係其與第三人間之買賣契約，原告並未證明其是否真正支出九千五百萬元與出賣人，且縱設支出該九千五百萬元為真，該筆款項之支出與本件工程停工是否有因果關係，原告亦未能證明。蓋原告支出款項係取得土地之對價，並非興建房屋之對價，縱使停工有損失，亦應與購地成本無涉。
㈤原告主張漢龍公司已修復瑕疵乙節並非事實：
原告提出偏心柱補強結果報告書及蜂巢改善結果報告書主張系爭工作物已修補完畢，惟細繹該二報告之內容，就所謂蜂巢改善結果之部分，其形式上記載其施工根本僅係承攬人自行聘請之土木技師用印而已，則何來所謂承攬人已負責修復完畢？又針對偏心柱補強結果報告書根本未列出究竟有幾處偏心柱？又所有之偏心柱是否均已修復？則原告以此作為偏心柱已修復之證明，顯屬無據。退萬步言，縱認承攬人已修復該部分瑕疵（被告仍否認之），惟被告於八十九年五月間再委託具公信力之鑑定人進行鑑定，其所出具之鑑定報告認定系爭工作物確仍有瑕疵且有進行補強之必要，則原告主張工作物所有瑕疵已於八十八年十二月間均已維修完畢，顯非真實。針對上開部分之爭議，鈞院於被告與承攬人漢龍公司八十九年重訴字第三七九號判決，已明確認定本件建物仍有瑕疵存在，且迄今並未改善完竣，足證原告主張系爭工作物已修復之部份，並無足採。
㈥兩造間並未有於八十九年五月三十日前「完成」鑑定之約定：
查被告為說服原告公司能進行鑑定，雙方於八十九年五月二十二日成立調解，其調解內容明白記載為「兩造願意於八十九年五月三十日前共同聘請相關工程安全鑑定公會鑑定，若鑑定結果為安全結構無虞，兩造同意於鑑定報告送達後一星期復工」，其內容明白記載係聘請相關鑑定機構進行鑑定，並無原告所謂「五月三十日前完成鑑定」之約定，因此原告就此部分之主張顯非事實。且原告於調解成立後至八十八年五月三十日前並未主動與被告聯繫進行聘請鑑定事宜，被告主動聯繫原告亦未得原告之答覆，因此被告只有於五月底單獨自費請求鑑定機構鑑定，鑑定結果確認結構體確有瑕疵，則原告於事前不聞不問，事後被告自費委請鑑定機關作出鑑定，原告竟置其根本未履行調解約定之事實於不顧，反誣指被告不配合，進而空口主張該鑑定報告難召公允云云，自不足採。
㈦原告主張被告自行委託財團法人台灣營建研究院實施鑑定，就此鑑定報告難昭公允之部分：
查財團法人台灣營建研究院為台北市政府依台北市建築爭議協調處理及評審作業程序規定所准予核備之鑑定單位之一，且依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序第五條規定，鑑定單位如為法人組織之建築、土木學術研究機構，其組織章程應包括相關營建研究項目且經其事業主管機關核准備查有案，則台灣財團法人營建研究院既經台北市政府工務局准予備查為處理建築爭議之鑑定單位之一，其具備建築相關之檢驗鑑識專業能力應無可疑，此亦為鈞院八十九年度重訴字第三七九號判決所是認，原告空言被告自行委託財團法人台灣營建研究院實施鑑定，就此鑑定報告難昭公允云云，亦屬無據。
㈧原告主張如建物有諸多瑕疵，為何被告未向承攬人起訴主張權利，致影響原告權益之部分：
查被告於本件工作物瑕疵發生後，即不斷要求承攬人修補瑕疵，承攬人就此部分應負損害賠償責任者，其損害賠償之範圍尚包括被告須另行交由其他營造廠承攬所支出之額外費用及修補上開瑕疵之費用，其金額尚難確定，加上原告一再向被告宣稱縱使被告與承攬人解約，其亦執意由承攬人繼續施工，迫使被告須考慮改由兩個不同承攬人施工後是否能取得使用執照之問題。因此基於上開諸多考量，被告目前未向承攬人提出訴訟，並非即代表被告無請求之權利，且本件關鍵亦在原告與被告係以同一建築執照施工方式興建房屋，原告未正視工作物瑕疵影響居住安全之問題，不依約要求承攬人改善，如今卻反指被告未提出請求係違約之行為，實無理由。
㈨按兩造間系爭合約書第九條第二項開宗明義即規定係指有「違約之一方」之情
形始適用之，並非約定應負無過失之賠償責任，而所為「違約之一方」究竟係指違反系爭契約或者違反該方與其地主、承購戶、設計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人間之契約，由於語意不明，因此若係指系爭契約者，其前提須被告違反系爭契約之相關規定。惟細繹系爭契約之相關規定，被告並未有違反規定之情事。而如係指被告與承攬營造廠商間簽訂之承攬契約者，與本件有相關聯者亦僅有兩造間系爭合約書第五條第二項之規定，其規定「本約營建工程雙方同意採共同作業，以小包方式將各項工程分別委託廠商負責建造，由甲、乙雙方分別與同一承攬廠商簽訂合約，依前條約定各應得之持分比例，由甲、乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自依約按期支付工程費予承攬廠商」，則成立被告「違約」之前提，必係被告違反與承攬營造廠商簽訂之承攬契約。惟就此部分業經鈞院八十九年度重訴字第三七九號判決認定被告並無任何違反承攬契約約定之情形，而係承攬營造廠商未依法令規定施作，而有施工粗劣之情形，被告依約自得暫停給付工程款，何來違約之情形？原告主張只要被告未支付工程費，不論係有無法律上之理由，即屬違約，其主張並無法律上之理由。且依被告與承攬人簽訂之承攬契約及兩造簽訂之系爭合約書上均無如此約定，原告執此主張，顯無任何理由。
㈩針對本件系爭工作物存有瑕疵之部分，依鈞院上開八十九年度重訴字第三七九
號判決已屬明確，本工程停工係由於承攬人漢龍公司工作物存有嚴重瑕疵，並非可歸責於被告，且依法原告亦應對承攬人就其委託興建之部分要求承攬人修補，原告捨此正當主張不為，竟反向被告主張損害賠償，顯無任何理由。
三、證據：提出照片、存證信函、財團法人台灣營建研究院結構檢視工作報告書、調解書、本院八十九年度重訴字第三七九號民事判決為證。並聲請鑑定系爭建物之混凝土強度。
理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十五年九月二十五日簽立「合作合約書」 (下稱系爭合約書) ，由兩造合作起造坐落台北縣永和市○○段四八五、五一九之三地號等二筆土地上之「成功路十一層集合住宅新建工程」，依據系爭合約書第五條第二項工程營建及費用之約定係「本約營建工程雙方同意採共同作業，以小包方式將各項工程分別委託廠商負責建造，由甲、乙雙方 (即兩造) 分別與同一承攬廠商簽訂合約，依前條約定各應得之持分比例，由甲、乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自依約按期支付工程費予承攬廠商」，嗣兩造乃依前揭約定而將工程委託訴外人漢龍公司負責承攬，兩造並於八十七年六月五日與漢龍公司簽立承攬契約。
又系爭合約書第九條第二項約定「違約之一方與其地主、承購戶、設計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人等所生之債務概由違約之一方自行負責理清，與他方無涉，且不得影響本合作案之進行，若因此而使他方受損害者，違約之一方應負責一切損失賠償之責任。雙方各無異議」，查原告均依約履行給付工程款予漢龍公司之義務，詎料，被告藉口對其依約分得之系爭建物Ａ棟之結構安全有疑慮為由，無端拒付工程款予漢龍公司，致使漢龍公司於八十八年十月二十日停工迄今，而兩造與漢龍公司間之承攬契約，亦為漢龍公司解除，影響原告依約分得Ｂ棟建物之施工進度，造成原告損害。查依兩造之約定，應各自按期支付工程費予承攬廠商，被告未按期支付工程款予承攬廠商，即屬違反系爭合約書第五條第二項，依系爭合約書第九條第二項規定，被告應賠償原告之損害。按依目前進度若能即刻復工，仍須一百五十日曆天方能完工，若以八十九年七月十三日復工計算，亦須至八十九年十二月十日方可完工，總計因被告違約行為，致系爭工程將延遲二百四十日完工。而原告就系爭合建土地之購地成本為九千五百萬元，已支付予漢龍公司之工程款四千五百八十四萬七千六百元，則因被告違約行為致原告受有前揭二筆款項之二百四十日法定遲延利息年息百分之五之損害，即四百六十九萬四千九百二十元。另原告公司因被告違約，而須多支應遲延期間之管銷費用，原告每月管銷費用為六十三萬二千元，八個月合計為五百零五萬六千元。以上總計九百七十五萬零九百二十元，爰依系爭合約書第九條第二項之約定，請求被告給付九百七十五萬零九百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：兩造間雖確實於八十五年九月二十五日簽訂系爭合約書，雙方就各自坐落永和市○○段○○○○號及五一九之三地號持分之土地，委託營造廠負責建造，且雙方進而於八十七年六月五日與漢龍公司簽訂承攬契約。惟查，被告於承攬人漢龍公司就各樓層結構體施工灌漿後，即對結構體進行檢視，發現承攬人就樑柱鋼筋之箍筋部分根本未遵照圖說及建築技術規則第三百七十二條之規定施作一百三十五度或九十度之彎鉤，且鋼筋之間距亦與建築技術規則之規範不符，以及其他種種造成建築物抗震力減低之施工缺失，因此被告在迫於無奈之情形下，於八十八年十月間依民法第四百九十七條之規定，在工程進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，而要求承攬人改善，否則繼續興建只有使建築物結構體瑕疵更形擴大。惟在要求未果後，被告乃自費請財團法人台灣營建研究院進行鑑定，經其鑑定之結果證明確有瑕疵而有進行補強之必要，被告提出該項鑑定結果要求承攬人須修補瑕疵始能繼續施工，惟承攬人仍充耳不聞，反而一味要求被告同意其繼續施工。而原告不但未依法要求承攬人修補瑕疵，竟置承攬人違法且違約之瑕疵於不顧，為早日完工將房屋出售謀利，與承攬人一同主張被告係「藉口對依約分得之系爭建物Ａ棟之結構安全有疑慮為由，即拒付工程款予漢龍公司，致使漢龍公司於八十八年十月二十日停工迄今」，實與事實不符。按系爭合約書第九條第二項開宗明義即規定係指有「違約之一方」之情形始適用之，並非約定應負無過失之賠償責任，而被告「違約」之前提，必係被告違反與承攬營造廠商簽訂之承攬契約。惟就此部分業經本院八十九年度重訴字第三七九號判決認定被告並無任何違反該承攬契約約定之情形，而係承攬營造廠商未依法令規定施作，而有施工粗劣之情形，被告依約自得暫停給付工程款，何來違約之情形？本工程停工係由於承攬人漢龍公司工作物存有嚴重瑕疵，並非可歸責於被告，且依法原告亦應對承攬人就其委託興建之部分要求承攬人修補，原告捨此正當主張不為，竟反向被告主張損害賠償，顯無任何理由等語資為抗辯。
三、查原告主張兩造於八十五年九月二十五日簽立系爭合約書，由兩造合作起造坐落台北縣永和市○○段四八五、五一九之三地號等二筆土地上之「成功路十一層集合住宅新建工程」，約定由原告分得Ｂ棟、由被告分得Ａ棟，依據系爭合約書第五條第二項工程營建及費用之約定係「本約營建工程雙方同意採共同作業，以小包方式將各項工程分別委託廠商負責建造，由甲、乙雙方 (即兩造) 分別與同一承攬廠商簽訂合約，依前條約定各應得之持分比例，由甲、乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自依約按期支付工程費予承攬廠商」，嗣兩造乃依前揭約定而將工程委託訴外人漢龍公司負責承攬，兩造並於八十七年六月五日與漢龍公司簽立承攬契約。嗣被告以其依約分得之系爭建物Ａ棟之結構安全有疑慮為由，未付工程款予承攬人漢龍公司，漢龍公司於八十八年十月二十日停工迄今，漢龍公司且主張解除與兩造之間之承攬契約等情，為被告所不爭執，且有系爭合作合約書、承攬合約書、漢龍公司八十九年七月十三日函在卷可稽，以上事實堪信為真實。
四、次查，本件原告係主張系爭合約書第九條第二項之約定「違約之一方與其地主、承購戶、設計人、監造人、營造廠商、貸款行庫及其他債權人等所生之債務概由違約之一方自行負責理清，與他方無涉，且不得影響本合作案之進行，若因此而使他方受損害者，違約之一方應負責一切損失賠償之責任。雙方各無異議」，而向被告請求賠償其因工程遲延所受之損害，而查，依上開約定之意旨，須契約之一方有違約之事實時，他方始得就因該違約行為致影響合作案進行而致其所受損害，請求違約之一方賠償。是本件應審究之重點在於：被告有無系爭合約書第九條第二項所指「違約」之事實？經查，原告指被告有「違約」之事實，係指被告違反系爭合約書第五條第二項約定，亦即有「未按期支付工程款予承攬廠商」之情事，故認被告違約。惟查，系爭合約書第五條第二項固約定「‧‧‧依前條約定各應得之持分比例，由甲、乙雙方分擔所需之營建工程費，並各自依約按期支付工程費予承攬廠商」等語，然該條項既明定兩造應各自「依約」按期支付工程款予承攬廠商，可見並非一有未按期支付工程款予承攬廠商情形即屬違約，而係未「依約」按期給付支付工程款予承攬廠商時，始屬違反該條項約定。又原告謂此「依約」二字是指依照兩造的約定之意云云，衡情亦非可採，蓋若該條項意旨為如原告所主張：兩造約定應各自按期支付工程款予承攬廠商之意，則「依約」二字豈非贅詞？又兩造應按期付款當如何按期？尤其，該條項明定兩造應「各自」「依約」按期支付工程款予承攬廠商，既為兩造「各自」「依約」按期付款，該「依約」二字，自係指依兩造與承攬廠商間之承攬契約之意甚明。是被告主張該「依約」是指依與承攬廠商所訂承攬契約之意，應屬可採。
五、再查，被告主張承攬人漢龍公司所承攬興建之系爭建物結構體有瑕疵，而有施工粗劣之情形，被告依承攬契約得暫停給付工程款等情，有被告提出之財團法人台灣營建研究院結構檢視工作報告書在卷，及卷附承攬合約書第七條第三項之規定可稽。又承攬人漢龍公司曾另案向被告訴請給付承攬報酬，經判決駁回漢龍公司之請求，該案判決理由亦認「原告所承攬興建之建物，有樑、柱、版、牆等多處因施工不良所造成之瑕疵，原告顯有施工粗劣之情事，‧‧‧被告依據兩造合約約定，自得暫停給付工程款予原告」等語，有本院八十九年度重訴字第三七九號民事判決在卷可按，可見被告雖有未按期支付工程款予承攬人漢龍公司之事實，但此乃因被告依約有權暫停給付工程款，並非違反承攬契約，亦即，被告就系爭合約書第五條第二項關於兩造應「各自依約按期支付工程費予承攬廠商」之約定，並無何違反約定之情形。從而，原告指被告違反系爭合約書第五條第二項約定，而謂被告有「違約」之事實，進而主張依系爭合約書第九條第二項之約定，向違約之被告請求賠償損害九百七十五萬零九百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，被告聲請鑑定系爭建物之混凝土強度，核無必要，至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 戴嘉清右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 月 日~B書記官 李宏明