臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三七九號
原 告 漢龍營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）七百三十二萬四千九百二十八元及自支付命令送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息。
添 二、原告願供擔保請准宣告假執行。添
貳、陳述：
一、原告承攬被告位於台北縣永和市○○路十一層集合住宅新建工程，有兩造簽訂之合約書可憑，該建物工程結構頂版於民國（下同）八十八年八月二十三日完工，有建築師林長勳、主任土木技師費平侯建築物勘驗紀錄表可證，並已完成屋頂突出物及內部隔間，依兩造合約第七條付款辦法之約定，被告應於八十八年八月二十三日完成前開結構頂版時，給付第十期、第十一期、第十二期及第十三期承攬報酬，計百分之十四之款項，即共計七百三十二萬四千九百二十八元，然被告迄今仍未給付上開款項，爰依兩造承攬合約之法律關係，請求被告給付如訴之聲明。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）依據兩造合約第三十五條仲裁約定：甲乙雙方對本工程所發生之問題，均應就本合約有關之條文，雙方竭誠加以協調後尋求解決，倘在本合約條文以外之事件，或雙方對於條文解釋之不同有所爭議時，得用仲裁方式解決之。本件為承攬報酬請求，非對於合約條文以外之事件，亦非對於條文解釋之不同，非仲裁約定得用仲裁之範圍。況兩造合約係約定得用仲裁，而非應經仲裁程序，原告捨仲裁而選擇以訴訟方式解決爭執，應非法所不許被告之抗辯顯有誤解。添
（二）被告拒不付款之理由無非以：「原告施工粗略或錯誤，經被告函達改善五日內未見執行者」或「使用材料粗劣經被告函達更換，五日內未見改善者」，被告（定作人）有權可暫停付款。惟：
１、被告從未來函表示該公司欲暫停付款。添
２、被告主張地下室施工時出現樑柱面嚴重蜂窩之瑕疵及偏心柱部分，說明如下：
（１）原告均依設計圖施工，縱有少數瑕疵者，亦已補正，因此，被告委任之監造人林長勳建築師對於原告之施工並未提出糾正。添
（２）有關肋筋及箍筋之彎鉤部分：按建築技術規則建築構造編第三六二條第一項第三款規定，肋筋及箍筋只須九十度或一三五度圓彎加六倍鋼筋直徑長，但不得小於六點五公分之延伸。建築設計圖依建築技術規則設計，原告按圖施工，彎鉤係以九十度為原則，一三五度為例外，設計圖有關肋筋及箍筋之彎度既為九十度，原告無需施作一三五度，且每一層樓於鋼筋綁好時，均通知監造人及主任技師到場勘驗，認可合格後始灌漿，豈有被告委任之監造人認為合格，而事後起造人（被告）又不認帳之理。因此，有關鋼筋部分，係按圖施工，而非偷工減料。至於被告提出箍筋需五個，相片相片顯示只有二個部分，係被告要求將蜂窩部分水泥全部清除，因箍筋太密無法清除，將箍筋剪除，俟水泥全部清除後，再將箍筋復原，被告即利用原告清除前開蜂窩水泥，剪斷箍筋時，加以照相，並斷章取義，提示於鈞院，但事實並非如相片所示。
（３）被告拒不付款，亦不說明原因，迄八十八年十一月二十九日原告委請蘇清文律師催告付款後，被告主張工程具有瑕疵，兩造即於八十八年十二月六日由蘇清文律師會同兩造及另一起造人訴外人基鴻建設股份有限公司（下稱基鴻公司）、監造人林長勳建築師事務所，在工地召開協調會，達成九項決議。原告於八十八年十二月八日提出之證六蜂巢改善結果報告書及證七偏心柱補強結果報告書，均經原告於八十八年十二月八日以原告八十八漢成工字第０三０號函通知林長勳建築師事務所及起造人基鴻公司及被告公司，該改善計劃被告公司及基鴻公司均表同意並無異議。另林長勳建築師事務所亦於八十八年十二月十六日以八八勳字第０二一號函函覆原告、被告與基鴻公司，並具體說明：蜂巢修補方法依承商技師所提之方法施作。另車道柱偏心移位補強建議：上部鋼板由60CM加強長至80CM，底座增加鋼板圍至樓板上60CM，並請承商技師檢核該柱之圍束力，如無問題可依承商技師所提之方法施作。因此，兩造於八十八年十二月六日於系爭工地檢視之瑕疵，均已修復並由被告之監造人及原告之主任技師、土木技師簽認無訛，並經原告以八十九年二月廿四日八十九漢工字第０二九號函提送補強完成結果報告書及八十九年二月一日八十九年漢工字第０二一號提送蜂巢補強完成報告書，應無影響結構安全之瑕疵存在。
（４）八十八年九月二十一日九二一大地震時本件建物結構全部己完工，經數百次餘震，系爭建物無任何損害，足證安全無虞，此事實勝於一切鑑定。
（５）被告所提出之相片，均係原告應被告之請求將有些許蜂窩之處全部打除以高壓水槍沖洗乾淨，以收縮水泥灌注，在灌注前被告加以照相，並將相片提出鈞院認為係瑕疵，但於訴訟時早已補正。
（６）被告所提鑑定報告並非全部鑑定報告，並無鑑定全文，僅將其中九二一大地震資料作為證據，顯係斷章取義。系爭建物之起造人為被告及訴外人基鴻公司，基鴻公司均按期付款，並未主張有被告所提出之瑕疵，而認為被告提出之瑕疵為施工階段存在之正常現象，因施工之進度之往前推移自然加以修補，此有與基鴻公司來往之文件及基鴻公司部分已完工之建物相片正本二張可證。
（７）有關被告提出台北縣永和市○○路○段○○○巷住宅大樓結構檢視工作報告書部分：
①、前開檢視報告書製作單位為財團法人台灣營建研究院，實際檢視人員為
何人？有無建築師、土木技師、結構技師之資格則不明。且未署名無可負責之人，又不會同原告或監造人或訴外人基鴻建設參與，實不足以作為認定瑕疵之依據。又雖經傳喚被告主張到場檢視之人即證人張光甫到場證述：初勘的時候我有去，檢視報告書我有看過才發給委託單位，當時我們接受委託是檢驗施工狀況是否有瑕疵，但瑕疵是否影響結構我們建議再進行詳細鑑定，我們受委託鑑定部分發現樑、柱、版、牆的瑕疵是施工不良所致，施工瑕疵都不是正常施工下造成的。至於事後是否可以修補及修補的方式，牽涉瑕疵對結構的影響程度來決定，所以需要就結構影響程度來決定，所以需要就結構影響部分進行詳細鑑定後才能決定，依據我的專業判斷本件的瑕疵如果沒有做適當的修復有可能影響結構。故檢視報告應非張光甫製作，且為其非專業判斷之詞不足作為證據添。且該檢視報告非公信機關所製作，非鑑定報告書，亦未會同原告到場
，更未經公會之覆審。一般建築師公會或土木技師公會之鑑定報告，於鑑定報告，於鑑定完後，均經公會輪值建築師或技師覆核，以明其公正性。
添 ②、至該檢視報告損壞調查紀錄表所示之位置及損壞如編號一、二、三、四
、五、七均在基鴻公司所屬之建物部分，經基鴻公司及土木技師監造人
林長勳建築師專業檢視結果於八十九年二月二十四日前修復完竣，二月一日部份蜂巢修復完竣修復結構均安全無虞，係施工之階段自然之現象，因此基鴻建設均已付款，同意收領系爭建物。惟被告提供之「財團法人台灣營建研究院」製作本大樓結構檢工作報告書稱於民國八十九年七月十四日派員實地查勘瑕疵，因本公司業於上述時間（八十九年二月間）部分改善完成，由此可見被告檢具報告書，顯係不諳實情，僅依被告片面之詞杜撰完成，以圖魚目混珠，混淆視聽，該報告書實不足據以採信。
添 ③、編號六至二十五、二十八、二十九、三十四、四十一、四十二、四十三
四十四、四十七、四十八、四十九、五十一、五十二、五十三、五十五
、五十六、五十七、六十四、六十五、六十六、六十七、六十八、七十、七十一、七十二、七十四、七十五、七十六、七十八、八十至九十一
之階段，須配合施工之階段，依序完工，至於兩造認為具有瑕疵之部分，均已於八十八年十二月六日檢視時達成協議，並已改善完成，因被告堅持不同意原告進場施工，致原告無法完成下一階段之工作。被告如書面同意原告進場施工，原告立即進場施工，完成系爭建物之承攬。添 ④、編號四十五、四十六、五十、五十四、五十八、五十九、六十、六十一
、六十二、六十三、六十九、七十三、七十九均屬細徵裂縫，寬度大部分在0.2mm以下，最寬為0.4mm，比頭髮還細，長度則由0.2m至0.95m 不等，大部分在0.4m以下，經監造人林長勳、主任技師費平候檢視均細微表面性裂縫，與結構安全無關，在下一階段工程施作時即可完全改善，被告只要書面同意原告進場施作，原告即可補正。
（８）被告於訴訟中答辯系爭工程具有瑕疵，原告雖主張：該等被告所謂之瑕疵，為施工過程中必然發生之現象。惟原告一直協調被告改善，被告均無法誠信配合，原告仍於九十年二月五日以九十漢工字第０一二號函通知被告及林長勳建築師事務所，提出改善計劃，林長勳建築師事務所以九十年二月八日九十勳設字第００二號函答覆：相關施工瑕疵之修補應由承造人委請專業技師提出修補計劃並簽證後補報本監造人審核。於是原告又於九十年二月二十日以九十漢工字第０二０號函，於技師簽證後辦理報備，但被告不同意原告進場施工，致無法全部改善完竣，實非原告不為改善。
參、證據：提出工程合約書、建築物勘驗紀錄表、協調會議記錄、蜂巢改善結果報告書、偏心柱補強結果報告書、林長勳建築師事務所八十八年十二月十六日八八勳設字第０二一號函、原告八十九年二月廿四日八十九漢工字第０二九號函、八十九年二月一日八十九年漢工字第０二一號函、基鴻公司八十九年十一月三日八九基鴻工第四二號函、相片二張、原告九十年二月五日以九十漢工字第０一二號函、林長勳建築師事務所九十年二月八日九十勳設字第００二號函、原告九十年二月二十日以九十漢工字第０二０號函各一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明： 原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、兩造於八十七年六月五日簽訂承攬合約，合約第三十五條第一款明文約定雙方對本工程所發生之問題，倘在本合約條文以外之事件，或雙方對條文解釋之不同有所爭議時，得用仲裁方式解決之。足見雙方對本件之爭議，合意採仲裁之方式，而有排除訴訟之意，為此，依仲裁法第四條之規定，請求停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。
二、查兩造間簽訂之合約約定系爭工程係自八十七年六月五日正式開工，自開工日起算六百日曆天取得使用執照，而就工程款之給付係由被告依工程進度按月給付原告，惟依系爭承攬合約書第七條第三款第（１）及第（２）點之規定，如承攬人有「施工粗劣或錯誤經甲方（即被告）函達改善，五日內未見執行者」或「使用材料品質粗劣經甲方函達更換，五日內未見改善者」之情形者，定作人（被告）有權可暫停付款，因此如承攬人如能依約完工而無前開所述之情形，且工作物具有通常使用之品質而無瑕疵者，被告自應依約履行給付工程款之責任，惟事實並非如此，茲如下詳述之。
三、查本件之結構體施工之部份，自地下室施工時即出現樑柱面嚴重蜂窩之瑕疵。所謂蜂窩瑕疵，係施工時因混凝土澆置不良致使模板拆卸後樑柱或壁面有嚴重凹入之情形，此部份因水泥之保護層不足致使鋼筋外露銹蝕（參見鑑定報告所附本件現場結構體多處蜂窩照片與九二一地震研討會論文集內容節本），嚴重影響結構安全，因此被告公司早於八十八年三月間即發出存證信函及請原告經理人乙○○簽收函件，要求原告儘速改善上開瑕疵，繼而於八十八年八月、十月分別多次發函通知原告，原告空口否認被告從未去函表示暫停付款乙節，顯屬不實。此部份係外觀可見之明顯瑕疵。
四、又原告因上開蜂巢瑕疵自動打除地下室柱面之水泥時，被告赫然發現不但柱面水泥有蜂巢瑕疵之施工不良問題，連內部鋼筋亦有嚴重之施工不良及偷工減料之問題（詳如後述），惟原告亦置之不理逕自澆置混凝土掩蓋內部鋼筋之缺失。對照八十八年九月二十一號發生九二一大地震時台北縣市許多建築物於地震時發生嚴重毀損之原因，均係由於承攬人於施工時偷工減料且違反建築技術規則所致，因此建築物無法達到設計時要求之強度而於地震時倒塌，致使許多無辜同胞因而葬身其中，喪失寶貴生命，其中許多引發建築物倒塌之瑕疵均與本件相同。由上足證原告於本件結構體施工時就樑柱鋼筋之部份根本未遵照建築技術規則第三百七十二條及針對中強度震區（台北縣市均為中度震區）特別於第四百零九條規定箍筋應施作一百三十五度彎鉤（蓋如本件僅施作九十度彎鉤時，參見被證五號照片，加上本件樑柱面已有蜂窩無法有效覆蓋鋼筋之情形，於地震來時只能以鋼筋承受地震力，此時九十度彎鉤根本無法發生側向之圍束力包圍住主要之直立鋼筋，會使鋼筋脫落如被證四號九二一毀損照片圖九之情形，箍筋即完全無法發揮功效，因此建築技術規則特別規範須以一百三十五度彎鉤施作），另外箍筋之間距亦與規範不合（例如被證三號打除水泥之樑柱街頭部份鋼筋之箍筋應共有五個箍筋，原告竟偷工減料只綁紮兩個），以及樑柱接頭鋼筋量明顯不足、箍筋根本未能將所有直立之鋼筋包圍（參見被證六號現場照片，其與被證四號九二一照片圖十一相同）、柱位偏移，以及未依建築技術規則三六六條之規定禁止將所有直立鋼筋之接頭於同一斷面搭接（參見被證七號現場照片，其與被證四號九二一照片圖八柱筋同一斷面搭接而斷裂之情形及被證一號「博士的家」第八十一頁照片均相同）、混凝土澆置之嚴重疏失致結構體產生多處蜂窩及龜裂等種種造成建築物抗震力嚴重減低之施工缺失，其與九二一震災房屋倒塌後檢驗施工缺失如出一轍。
五、就上開情形原告雖主張經監造建築師查驗認可，惟依系爭合約第十三條之規定，原告（承攬人）應聽從「建築師」及「甲方代表人」之監督與指揮，且如「甲方」或「建築師」發現有規定情形，經提出五日內仍不能改正者，或經改正而又屢犯時，得由甲方（被告）停止工程之進行。由上開規定可知，不是監造建築師許可即可免除原告之責任，尚應符合建築技術規則及甲方之監督。則被告既早於八十八年三月間即告知原告結構體有嚴重瑕疵，是時原告依約即應改正，原告以建築師已查核認可為其卸責之主張，顯無任何理由至明。因此，被告公司興建本工程之目的雖然與另一定作人即基鴻公司均係未出售房屋賺取利潤，但基鴻公司為建物能早日興建完工出售，並未要求原告修補結構體之重大瑕疵，甚至反與原告一同要求被告放棄修補瑕疵之主張，迅速由原告興建完工。惟被告在建築物施工之品質確實有嚴重瑕疵之情形，寧可損失鉅額利息及其他費用之支出，亦要求建築物應達到規範要求之品質，以免再有地震時又發生人員傷亡之不幸事件。針對此部份之瑕疵，原告亦於九十年二月二十日發函自承本建物有缺失（即瑕疵），並提出缺失改善報告，惟該報告迄今並未提出有所謂該公司主任技師審核並簽證之證明，即便該報告亦僅提出函文，亦未檢附主任技師簽證證明，被告謹予否認，由此足證原告亦承認本建物確有瑕疵。
六、又原告主張所謂有七百三十二萬餘元之承攬報酬被告尚未給付之部份，原告並未提出證據證明其數額及項目是否真實，被告謹予否認；原告主張系爭工程停工係由於外牆變更設計原因之故，惟查結構體如未修補瑕疵完成即將瓷磚貼上，則要修補結構瑕疵時豈不還要將外牆敲除？因此原告在結構瑕疵未修補前，自不應再為外牆之施工，則外牆之施工根本不可能為工程遲延之原因至明。原告空口主張被告係藉工法不當影響主結構強度不足要求補正為由，拒不付款等理由，顯與事實完全不符。又有關原告以原證六號蜂巢改善結果報告書及證七號偏心柱補強結果報告書，主張本件瑕疵均已修復並由被告之監造人及原告之主任技師簽認無訛之部份；查該二報告形式上或未經監造人用印確認，或未列明偏心柱修補之數目與實際是否相符，尤有甚者，原告提出原證五號八十八年十二月八日之工務會議，雖有檢討瑕疵修補之部份，惟綜觀全文，根本無法證明該次係討論該建物「所有」瑕疵之修補，因此充其量亦僅係針對局部修補之會議記錄，則原告以該二報告書作為系爭建物無瑕疵之證明，顯屬無據。
七、次針對原告主張本件工程之另一起造人基鴻公司並未主張有被告提出之瑕疵，而認為被告提出之瑕疵為施工階段存在之正常現象，因施工之進度自然加以修補云云。惟查，原告提出上開陳述之證明係原證九號八十九年十一月三日基鴻公司致原告之函件，但該函之內容根本無原告所謂基鴻公司「認為被告提出之瑕疵為施工階段存在之正常現象，因施工之進度自然加以修補」之陳述，則此部份顯係原告之主觀片面認定，不足採信。又如系爭建物之瑕疵果真如原告主張係「施工階段存在之正常現象，因施工之進度自然加以修補」者，試問為何客觀之鑑定單位亦認為有「進行必要之結構補強設計及施工，以確保大樓結構安全」之必要？（參見被證一號鑑定報告第二頁第三點「建議」之部份），足見此根本非一般工程進行中待施工進度自然加以修補之小瑕疵，原告迄今亦未提出任何其已完全修補上開影響結構安全瑕疵之證據，在原告未修補嚴重之結構瑕疵之前，被告自有權拒絕繼續給付工程款。
八、再就原告爭執鑑定報告之檢視人員資格及該報告內容之部份，查台灣營建研究院係國內知名之鑑定機構，其鑑定之資格亦無任何疑問，且於檢視報告之首頁即列明檢視人員之姓名，何來所謂「未署名無可負責之人」？又就原告爭執報告書損壞調查記錄表（二）所示之「位置及損壞」如編號一、二、三、四、五、七號之瑕疵，主張其均已於八十九年二月二十四日前修復完竣，而認該報告書顯僅依被告片面之詞杜撰而成云云。惟依原告自承所謂之修復時間係八十九年二月間，而該報告書所列檢視之時間係八十九年七月十四日，該檢視之時間顯然係於原告主張其已修補後之數個月，如原告已真正修補，事後豈有可能已肉眼即可輕易發現瑕疵？且檢視之方式係依各損壞之位置逐一拍照列於報告書之後，於當時該項瑕疵以肉眼即可輕易發現有柱位偏移等嚴重瑕疵，此有照片為證，係不容否認之事實，原告竟避此不論而空口指摘檢視單位為「不諳實情，僅依被告片面之詞杜撰而成，以魚目混珠、混淆視聽」？由該照片即可證明原告主張其已修復之瑕疵迄今仍存有嚴重之瑕疵，更可證明原告以所謂八十八年二月間及修補瑕疵之部份才是魚目混珠、混淆視聽。次針對原告主張檢視報告記錄表（二）所示之「位置及損壞」第六至二十五號及其他至九十一號不等之瑕疵，係屬配合施工階段依序完工之部份云云。惟查，依檢視報告所附上開編號之照片可知，該部份之瑕疵均非一般符合正常品質施工所應出現之狀況，而屬影響結構安全之瑕疵，且係系爭契約第七條第三款約定之「施工粗劣」之情形，原告迅速改善以免影響結構安全尚且不及，何有事後「配合施工階段依序完成」之可能？另外就其他原告主張之所謂「細微裂縫」之部份，該檢視報告第二頁第一點就「樑」之部份即明白認定多處發生撓曲裂縫，顯有影響結構之疑慮，豈容原告輕鬆以空口表示係「細微表面性裂縫，與結構安全無關」即一語帶過？由此足證原告已不否認瑕疵存在，僅係以各種藉口逃避修補之責任，惟其所辯均無理由至明。
九、又由證人張光甫於鈞院作證時，證稱系爭建物如未經補強者，對其結構一定會產生影響，足證系爭建物確有嚴重之瑕疵，原告迄今完全未修補，則被告依約自可拒絕給付工程款。
十、綜上所陳本件所應確認之部份係系爭建物是否確有瑕疵，以及原告就瑕疵是否已經修補完成，如原告就系爭建物之瑕疵未修補者，則被告依約自得拒絕給付工程款。
參、證據：提出財團法人台灣營建研究院台北縣永和市○○路○段○○○巷住宅大樓結構檢視工作報告書、通知函、存證信函、照片影本等件為證。
理 由
壹、程序方面：按在法律文義解釋上言，「得」指相對性，當事人有選擇權，「應」係絕對性，當事人無選擇權。如當事人於主契約中約定，「本契約如有任何糾紛，得提請仲裁或訴訟。」則一方當事人於爭議發生時，有權選擇不依仲裁之約定提付仲裁，而向法院另行提起訴訟，他方當事人不得依仲裁法之規定而為妨訴抗辯（最高法院八十四年度台上字第一○六二號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會民事類第二十三號研討結果參照）。查本件兩造簽訂之工程合約書第三十五條雖有仲裁條款之約定，惟該條第一款明定「：：：：有所爭議時，得用仲裁方式解決之」，是兩造就契約爭議，係約定「得」以仲裁方式處理解決，則當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權，揆諸首開說明，本件原告於仲裁程序聲請前，向本院提起訴訟，於法尚無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張其承攬被告位於台北縣永和市○○路十一層集合住宅新建工程，該建物工程結構頂版於八十八年八月二十三日完工，並已完成屋頂突出物及內部隔間，依兩造合約第七條付款辦法之約定，被告應於八十八年八月二十三日完成前開結構頂版時，給付第十期、第十一期、第十二期及第十三期承攬報酬，計百分之十四之款項，即共計七百三十二萬四千九百二十八元，然被告迄今仍未給付上開款項，爰依兩造承攬合約之法律關係，請求被告給付上開款項及法定遲延利息等語。
被告則以：依兩造承攬合約書第七條第三款第（１）及第（２）點之規定，如承攬人有「施工粗劣或錯誤經甲方（即被告）函達改善，五日內未見執行者」或「使用材料品質粗劣經甲方函達更換，五日內未見改善者」之情形者，定作人（被告）有權可暫停付款。原告承建之結構體施工之部份，自地下室施工時即出現樑柱面嚴重蜂窩之瑕疵，又原告因上開蜂巢瑕疵自動打除地下室柱面之水泥時，被告又發現內部鋼筋亦有嚴重之施工不良及偷工減料之問題，如箍筋應施作一百三十五度彎鉤僅施作九十度彎鉤、箍筋之間距亦與規範不合、樑柱接頭鋼筋量明顯不足、箍筋未能將所有直立之鋼筋包圍、柱位偏移、未依建築技術規則三六六條之規定禁止將所有直立鋼筋之接頭於同一斷面搭接、混凝土澆置之嚴重疏失致結構體產生多處蜂窩及龜裂等種種造成建築物抗震力嚴重減低之施工缺失，而被告公司早於八十八年三月間即發出存證信函及請原告經理人乙○○簽收函件，要求原告儘速改善上開瑕疵，繼而於八十八年八月、十月分別多次發函通知原告，原告迄未補正工程瑕疵，被告自得拒絕給付工程款等語，資為抗辯。
二、原告主張其承攬被告之集合住宅新建工程，該建物工程結構頂版於八十八年八月二十三日完工，並已完成屋頂突出物及內部隔間，依兩造合約第七條付款辦法之約定，被告應給付第十期、第十一期、第十二期及第十三期承攬報酬等事實，業據提出兩造間之承攬合約書一件為證，被告就兩造間有承攬合約，及尚未支付上開工程款之事實，並不爭執，惟抗辯稱：原告有施工粗劣致建物瑕疵之情形，經被告於八十八年三月、八月、十月間分別去函通知原告迄未改善，依兩造合約第七條約定，被告得暫停付款等語，並提出通知函、存證信函、財團法人台灣營建研究院檢視報告一件為證。原告否認其所承攬興建之建物有瑕疵，並主張其均係依設計圖施工，縱有地下室施工時出現樑柱面蜂窩及偏心柱之瑕疵，亦經兩造於八十八年十二月六日協調會達成九項決議，原告並於八十八年十二月八日提出蜂巢改善結果報告書及偏心柱補強結果報告書，並函送監造人林長勳建築師事務所及被告，被告對該改善計劃並無異議，監造人則提出建議說明，原告就上開瑕疵均已修復並由監造人及原告之主任技師、土木技師簽認無訛，原告並於八十九年二月一日、同年月二十四日分別函送補強完成結果報告書與被告，是建物縱有瑕疵亦均補強完畢。及被告所提出之財團法人台灣營建研究院檢視報告非公信機關所製作，非鑑定報告書，不足採信；且檢視報告內所述之瑕疵，乃施工階段存在之正常現象，在下一階段工程施作時即可完全改善云云，並提出協調會議記錄、蜂巢改善結果報告書、偏心柱補強結果報告書、林長勳建築師事務所八十八年十二月十六日八八勳設字第０二一號函、八十九年二月一日八十九漢工字第０二一號函、八十九年二月二十四日八十九年漢工字第０二九號函各一件為證。惟查：
三、被告於八十九年七月間，委託財團法人台灣營建研究院就系爭建物進行結構體檢視，結果發現建物之「梁」部分：有多處發生繞曲裂縫，其角度大致與水平線呈九十度，有部分梁底發生表面蜂窩及梁箍筋裸露。「柱」部分：地下一樓延伸至一樓之柱有發生混凝土面部分內縮或外移現象，亦有多處發生蜂窩、孔洞及箍筋裸露。「版」部分：陽台樓版多處發生蜂窩現象。「牆」部分：部分外牆及水箱之混凝土面被打除，導致鋼筋外露等瑕疵情狀，此均係因施工品質不良所造成，上開瑕疵情狀都不是正常施工情形所會造成之現象，若不經適當修復有可能影響建物結構等情，有被告提出財團法人台灣營建研究院台北縣永和市○○路○段○○○巷住宅大樓結構檢視工作報告書一件為證，並經證人即財團法人台灣營建研究院負責檢視之技術組組長張光甫到庭證述屬實。而財團法人台灣營建研究院為經台北市政府依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序規定，准予核備之鑑定單位之一，有被告提出之台北市政府工務局八十二年二月十五日北市工建字第六○六七一號函在卷可參，依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序第五條規定，鑑定單位如為法人組織之建築、土木學術研究機構，其組織章程應包括相關營建研究項目且經其事業主管機關核准備查有案。主持鑑定人員應具備建築師或專業技師資格，並以機構名義出具鑑定報告。是財團法人台灣營建研究院既經台北市政府工務局准予備查為處理建築爭議之鑑定單位之一，其具備建築相關之檢驗鑑識專業能力，應無可疑，被告提出上開機構所出具檢視報告書及該檢視單位技術人員所為之證言，自堪採信。從而原告縱曾於八十九年二月間或之前就部分施工瑕疵之狀況為補強，惟其後於八十九年七月間，經原告委託專業之第三人進行建物檢視時，仍發現有上開因施工品質不良所造成之建物瑕疵，顯見建物仍有瑕疵存在，是原告主張建物無瑕疵，縱有瑕疵亦已補強完畢，檢視發現之瑕疵是施工階段之正常現象，可於下一階段工程施作時完全改善云云，自難採信。
四、原告另主張原告一直協調被告改善，被告均無法誠信配合，原告仍於九十年二月五日、同年月二十日發函通知被告及監造人林長勳建築師事務所，提出經技師簽證後之改善計劃，送請監造人審核，但被告不同意原告進場施工，致無法全部改善完竣，實非原告不為改善云云，並提出九十年二月五日以九十漢工字第０一二號函、林長勳建築師事務所九十年二月八日九十勳設字第００二號函、九十年二月二十日以九十漢工字第０二０號函各一件為證。惟查，被告否認原告所提出之改善計劃有主任技師之簽證，而原告雖提出上開往來函件為證，但並未檢附改善計劃，且原告亦自承該改善計劃尚未經監造人即建築師審核通過，是原告所提改善計劃既未經監造人審核是否可行，其主張係因被告不同意原告進場施工，使無法全部改善完畢云云，尚嫌無據。
五、兩造合約書第七條第三款第（１）點之規定，施工中如有施工粗劣或錯誤經甲方（即被告）函達改善，五日內未見執行者，甲方（即被告）有暫停計付價款，有兩造合約書一件在卷足稽。本件原告所承攬興建之建物，有梁、柱、版、牆等多處因施工不良所造成之瑕疵，原告顯有施工粗劣之情事，被告就此施工不良之情狀，已於八十八年三月、同年八月、同年十月間分別去函原告，並表示凍結付款，有被告提出之通知書、工程聯絡單、存證信函在卷可稽，而原告迄未改善之事實，已如前述，被告依據兩造合約約定，自得暫停給付工程款予原告，從而原告請求被告應給付第十期、第十一期、第十二期及第十三期之工程款共計七百三十二萬四千九百二十八元，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 白光華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日~B書記官 李錦輝