臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度勞簡上字第一三號
上 訴 人 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年七月十九日本院三重簡易庭八十九年度重勞簡字第十九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾萬陸仟貳佰元與其利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：按原判決無非謂：被上訴人於民國七十九年八月一日在上訴人公司擔任司機至八十八年三月因病請假，於八十八年八月十三日停薪留職一年，因不能勝任，經資遣，應給付九個月平均工資及預告工資一個月共新臺幣（下同）四十三萬六千一百四十元等語，惟：
（一）本案之爭點在於平均工資之計算，對於其中薪資項目中，獎勵性給與如安全獎金，應否排除計算在平均工資內，原判決違背勞動基準法施行細則第十條第二款之規定，裁判顯然失偏，自有未合。又所謂預告工資一個月，則其在十五日前預告，何以仍計算一個月三十天而非計算為半個月十五日，亦有可議。
（二）關於被上訴人申請普通病假，經准予一年停薪留職，以為療養，惟期滿仍不能勝任駕駛工作，乃依工作規則第十五條第一項第五款規定，終止勞動契約。則上訴人公司依工作規則之規定而終止勞動契約，自屬合法解僱。
（三）按工資由勞雇雙方約定之，但不得低於基本工資，此為勞動基準法第二十一條所明定。按大眾運輸之交通事業為鼓勵司機駕駛安全，設有安全獎金；又鼓勵多載乘客不要過站不停，設有載客獎金；又鼓勵少請假多開車，設有功績獎金或里程獎金；這些都是公司方面額外獎勵性給與。本案上訴人公司所發薪資項目有本俸、功績獎金、差旅費、安全獎金、保管津貼、逾時津貼、載客獎金、假日津貼等、依前開項目，所謂功績獎金、安全獎金、載客獎金均係公司單方面獎勵性給與，依最高法院七十九年臺上字第二四二號判決，均不得列入平均工資，至於假日津貼、逾時津貼係指假日加班或延長工時之加班費，亦非屬經常性給與。但「差旅費」部分係屬於勞動基準法所規定之「工資」，上訴人沒有意見。
（四）茲就安全獎金部分應否排除計算平均工資一節：添安全獎金每個月三千元部分：按此係附條件獎勵性給與，此與提供勞務之對價
無關，如在該月份有違規情形，則無安全獎金，故此安全獎金既係恩惠性給與，與提供勞務對價無關，自不應列入平均工資，此經最高法院著有案例，自不能任以同情性之判令支付，否則資方之善意，反而造成公司之增加負擔，有失競爭力，亦有欠當（最高法院七十九年年臺上字第二四二號判決與臺灣高等法院八十五年度勞上字第三十五號判決意旨參照）。原判決竟將安全獎金列入平均工資計算，自有不合。
（五）關於預告工資一個月一節：添上訴人公司於八十九年八月二十九日以三重郵局第六０五號存證信函通知被上
訴人應於八十九年九月二日到光復路辦理復職手續，並提供相關文件辦理復職，否則即於八十九年九月三日起終止勞動契約，故上訴人公司於前開存證信函已預告終止契約，則上訴人公司於八十九年九月十四日通知被上訴人終止勞動契約，距八十九年八月二十九日存證信函預告通知已有十五天，則至少在半個月前已為通知，何能仍計算為三十天之預告工資，至有不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高等法院八十五年度勞上字第三十五號判決一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：依勞動基準法第二條第三款工資謂：勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。故獎金是否屬工資，應以是否屬經常性之給與據以判定。本件安全獎金只要當月沒有違規或肇事，即有安全獎金，被上訴人每月均領有安全獎金，被上訴人於原審所提原證九員工彭學俊從八十七年一月至十二月薪資表，亦每月均領有安全獎金三千元，故安全獎金，顯屬經常性給付，而非因年終或年節偶然性之給與，又被上訴人之本薪僅一萬二千三百六十五元，遠低於行政院勞工委員會所訂最低基本工資一萬五千八百元，故上訴人顯然將原屬基本工資之薪資，改以安全獎金名義列為給薪項目，事實上名為安全獎金，然非如上訴人所稱為獎勵性或恩惠性給與，本件事實與上訴人所提臺灣高等法院八十五年勞上字第三十五號案件之事實不同，不可比擬。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人於七十九年八月一日起僱用被上訴人擔任駕駛工作，直至八十八年三月起，上訴人因長期擔任駕駛工作致椎骨腦底動脈血循不足，而產生職業災害，因而向上訴人陸續請假就醫，而至八十八年八月十三日，被上訴人乃向上訴人辦理留職停薪一年，嗣留職停薪期滿，上訴人於八十九年八月二十九日以存證信函通知被上訴人辦理恢復原職手續，被上訴人乃依上訴人通知申請辦理復職，但被上訴人申請復職後，上訴人卻又以被上訴人因長期普通病假經停薪留職一年療養期滿，仍不能勝任駕駛工作為由，向被上訴人終止勞動契約。按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款定有明文，而預告期間依同法第十六條第一項第三款規定繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，若雇主未依預告期間而終止勞動契約，依同法第十六條第三項規定，雇主應給付預告期間之工資，再依同法第十七條雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：「一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費」。故本件上訴人既以被上訴人不能勝任工作為由，而對被上訴人終止勞動契約，顯然符合勞動基準法第十一條、第十六條第一項第三款、第三項與第十七條規定，上訴人應給付預告期間之工資與資遣費。
（二）又被上訴人自八十八年三月起長期請假未上班，故依勞動基準法第二條第四款計算平均工資，應以事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即以被上訴人八十八年二月、八十八年一月、及八十七年十二月、十一月、十月、九月等六個月之所得工資為計算標準。被上訴人八十七年九月至八十八年三月之薪資共二十六萬三千一百三十八元，而六個月之總天數為一百八十一天，故月平均工資為四萬三千六百一十四元，被上訴人工作滿九年，故上訴人應給付九個月平均工資之資遣費，及一個月之預告期間工資，共計應給付四十三萬六千一百四十元。再被上訴人八十七年之薪資總表上所列給薪項目有本薪、假日津貼、逾時津貼、功績獎金、安全獎金、載客獎金等均屬勞動基準法第二條第三款所謂經常性給與，應為工資之一部分。
１、假日津貼、逾時津貼均為加班費，而加班費及夜班加給因係提供勞務而獲得之報酬，自為勞動基準法第二條第三款所稱之工資，計算平均工資應列入一併計算，此有行政院勞工委員會七十七年一月七日臺七十七勞動三字八三二號函可資參照。
２、功績獎金：按功績獎金係依被上訴人出勤路線、趟次總工時計算點數，並以每一點數五十元計算功績獎金，故功績獎金實係提供勞務之報酬，而非屬恩惠性或勉勵性甚明，自應列入平均工資計算。
３、安全獎金：按安全獎金三千元係上訴人當月沒有發生違規或肇事即有安全獎金，故安全獎金亦屬經常性給付，且安全獎金本屬薪資之一部分，此觀被上訴人本薪一萬二千三百六十五元，遠低於最低基本工資，故安全獎金係上訴人將原本應屬本薪之薪資改列為安全獎金，如被上訴人發生違規，藉以懲罰被上訴人，故安全獎金既屬經常性給與，為工作之報酬，自應列入平均工資之內。
４、載客獎金：按載客獎金係依上訴人公司當月所行駛路線計算載客人數，並依所有行駛該路線之駕駛員駕駛趟次計算載客獎金，故載客獎金係屬提供勞務之報酬，計算平均工資應列入計算。
５、另上訴人從八十八年一月起薪資總表給薪項目有本俸、差旅費、延長工時加給、例休假加給、ISO 安全獎金等，從八十七年薪資總表給薪項目與八十八年薪資總表給薪項目，兩相比較，上訴人顯然將原給薪項目中之功績獎金、載客獎金轉換成差旅費之名目，此可從被上訴人於原審所提出上訴人員工彭學俊八十七年薪資表與八十八年一月份之薪資表證明。而上訴人八十八年薪資表所列差旅費與勞動基準法施行細則第十條第九款所指差旅費之定義不同，按勞動基準法施行細則第十條第九款之差旅費係指勞工因公至外地所生交通費、住宿費或餐飲費等。查被上訴人之工作係駕駛大客車，工作之本身即依公司規定之路線行駛，應無因工作至外地而產生差旅費之情。上訴人薪資表所列差旅費，徒有差旅費之名，而無差旅費之實，上訴人以不實差旅費之名目，企圖規避列入平均工資，實無足取。
（三）有關預告期間之工資，上訴人表示已於八十九年八月二十九日以三重郵局第六０五號存證信函通知被上訴人應於八十九年九月二日到光復路辦理復職手續，並提供相關文件辦理復職，否則即於八十九年九月三日起終止勞動契約，而認其已預告終止勞動契約，被上訴人不得請求預告期間之工資或僅得請求半個月之預告工資云云。惟查上訴人以八十九年八月二十九日三重郵局第六０五號郵局存證信函係通知被上訴人辦理復職手續，在被上訴人未辦理復職手續，才終止勞動契約，被上訴人業已依上訴人之通知辦理復職手續，但上訴人在被上訴人申請復職時，突然又以被上訴人因長期普通病假經停薪留職一年療養期滿，仍不能勝任駕駛工作為由，向被上訴人終止勞動契約，故上訴人八十九年八月二十九日之存證信函顯非預告終止勞動契約，而係通知辦理復職。又該函若係上訴人終止勞動契約，則雙方應於八十九年九月二十九日一個月預告期滿始終止勞動契約，但依原審卷附原證五上訴人之人事命令，係於八十九年九月十四日即終止勞動契約，顯然未有一個月預告期間而終止勞動契約，上訴人自應依勞動基準法第十六條第三項規定給付預告期間之工資。
二、上訴人則以右揭情詞抗辯略以：被上訴人申請普通病假，經准予一年停薪留職，以為療養，惟期滿仍不能勝任駕駛工作，上訴人乃依工作規則第十五條第一項第五款規定，終止勞動契約。則上訴人公司依工作規則之規定而終止勞動契約，自屬合法解僱。再按工資由勞雇雙方約定之，但不得低於基本工資，此為勞動基準法第二十一條所明定。按大眾運輸之交通事業為鼓勵司機駕駛安全，設有安全獎金；又鼓勵多載乘客不要過站不停，設有載客獎金；又鼓勵少請假多開車，設有功績獎金或里程獎金；這些都是公司方面額外獎勵性給與。本案上訴人公司所發薪資項目有本俸、功績獎金、差旅費、安全獎金、保管津貼、逾時津貼、載客獎金、假日津貼等、依前開項目，所謂功績獎金、安全獎金、載客獎金均係公司單方面獎勵性給與，均不得列入平均工資，至於假日津貼、逾時津貼係指假日加班或延長工時之加班費，亦非屬經常性給與，亦不得列入平均工資計算。況被上訴人有關預告工資請求部分，上訴人已於八十九年八月二十九日以三重郵局第六０五號存證信函通知被上訴人應於八十九年九月二日到光復路辦理復職手續，並提供相關文件辦理復職，否則即於八十九年九月三日起終止勞動契約，故上訴人於前開存證信函已預告終止契約，則上訴人公司於八十九年九月十四日通通知被上訴人終止勞動契約，距八十九年八月二十九日存證信函預告通知已有十五天，則至少在半個月前已為通知，是被上訴人請求一個月之預告工資即有未合。
三、被上訴人主張上訴人於七十九年八月一日起僱用被上訴人擔任駕駛工作，至八十八年三月繼續任職滿九年後，被上訴人因病向上訴人陸續請假就醫，並於八十八年八月十三日，向上訴人辦理留職停薪一年，期滿後，上訴人又於八十九年八月二十九日以存證信函通知被上訴人辦理恢後原職手續，嗣後上訴人又於同年九月十四日以被上訴人因長期普通病假經留職停薪一年期滿，仍不能勝任駕駛工作為由，向被上訴人終止勞動契約。被上訴人於兩造勞動契約終止前六個月即八十七年九月至八十八年二月間所領得之薪資包含本薪、假日津貼、逾時津貼、功績獎金、安全獎金、載客獎金、差旅費、延長工時加給、例休假加給、ISO 安全獎金等項目，其總額共計二十六萬三千一百三十八元等事實，業據被上訴人提出卷附勞工保險卡、診斷證明書、存證信函、上訴人公司人員異動申請單、上訴公司人事令及華南商業銀行存款存摺影本等文件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張上訴人未於終止勞動契約之前三十日內向被上訴人依法預告之事實，則為上訴人所否認如前。經查：按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款固定有明文，而預告期間依同法第十六條第一項第三款規定，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，若雇主未依預告期間而終止勞動契約，依同法第十六條第三項規定，雇主應給付預告期間之工資，而被上訴人之工作年資有超過三年，上訴人如欲依上開規定終止勞動契約，自需於三十日前預告之，否則即須給付三十日預告期間之工資。再上訴人係於八十九年八月二十九日通知被上訴人應於同年九月二日前往辦理復職手續，否則即於八十九年九月三日起終止勞動契約，惟被上訴人已依上開通知辦理復職手續一節，為兩造所不爭執，則上開通知終止勞動契約之事由自無從發生。而上訴人於八十九年九月十四日終止勞動契約是另以被上訴人不能勝任工作為由，自不得認上訴人已提前預告終止契約，是被上訴人主張上訴人未於三十日前依法預告終止契約，亦堪認屬實。則被上訴人主張上訴人應給付三十日預告期間之工資，為有理由。另上訴人主張係依其所制定之工作規則解僱被上訴人，係屬合法解僱云云。惟勞動基準法旨在維護勞動者之生存權為其基本哲學，旨在保障勞工最低必要之生活。上訴人既以被上訴人係屬於「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，而解僱被上訴人，則依勞動基準法第十六條、第十七條之規定，即須事先符合法定之預告期間終止勞動契約與給付資遣費，如未有預告期間，則須給付預告期間之工資，縱上訴人係依其所制定之工作規則解僱被上訴人，然上訴人仍不得解免勞動基準法所定之上開之義務，此為事理之當然，故上訴人徒以其係依所制定之工作規則解僱被上訴人，係屬合法解僱，而主張免為給付資遣費與預告期間之工資云云，實不足取。
五、又本件兩造對於計算資遣費及預告工資之基準即平均工資之結構，除本薪外，尚包括何種給付（本件兩造有爭執之給付項目包括八十七年九月至十二月間所發給之假日津貼、逾時津貼、功績獎金、安全獎金、載客獎金、八十七年一月至八十八年二月間發給之ISO 安全獎金、延長工時加給、例休假加給等項目。至於八十七年一月至八十八年二月所發給之差旅費項目，兩造均認為係上訴人公司給薪項目中，屬於工資之一部分，未有爭執）。經查：
（一）按平均工資為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；又所稱之工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，此為勞動基準法第二條第三、四款所明定，故如為一經常性給與，與其工作具對待給付之關係者，則亦屬工資之一部，自應列入平均工資之計算。至所謂經常性經與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即某種給與係屬工作上報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資（最高法院八十六年度臺上字第一六八一號判決參照）。
（二）被上訴人主張功績獎金係依被上訴人出勤路線、趟次總工時計算點數，於每週行駛之哩程達一定數額時，即以每一點五十元計算功績獎金。載客獎金則係依被上訴人當月所行駛路線計算載客人數，並依所有行駛該路線之駕駛員駕駛趟次計算之獎金。假日津貼、例休假加給、逾時津貼則均為加班費。差旅費為依各路線之不同且依規定完成該趟次者給與之給付。延長工時加給係依時段、路況不同，所給與之加給等情，為上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之駕駛員週薪核算辦法及駕駛員薪給辦法在卷可按（見原審卷第一三四頁）。由以上各項給付之性質，復參以被上人所提出之服務於上訴人公司之駕駛彭學俊於八十七年一月至八十八年一月間之薪資總表及上訴人所提出之薪資總表中（見原審卷第九十三至一０四頁、五十六頁），大部分員工每月均領有上述各項給付，可知司機駕駛車輛只要累積一定哩程，又無違規或肇事，並有加班之情形，在一般情形下均可經常領取上述給付，是其本質上均為勞動之對待給付，且為經常性給與，從而應列入平均工資。
（三）上訴人雖辯稱載客獎金係競賽獎金，然載客獎金係依載客人數之多寡計算之獎金，並非必須載客人數比其他司機多始得領取該獎金，已如前述，從而，載客獎金人數僅影響獎金之多寡，並不影響獎金之有無，是該等「獎金」應屬只要勞工維持一般之「勤勞度」即可經常領得，其本質上屬司機勞動之對價，而非競賽性質，亦即具有「經常性給與」之性質，故應亦屬工資。上訴人辯稱係「競賽」方法所給「獎勵」性給與云云，並非可採。上訴人另辯稱假日津貼係假日特別出勤之加給，逾時津貼則因加班工作是否逾時並非確定云云。然假日津貼及逾時津貼等，縱令其在時間上、金額上非屬固定，然此類給付只要被上訴人在一般正常情形下執行其駕駛工作即經常可以領得，則依首揭說明，亦堪認該種給付仍屬工作之報酬，在制度上有其經常性，自應列入平均工資計算。
（四）安全獎金及ISO 安全獎金部分：被上訴人表示如當月未發生事故，上訴人即給與三千元之獎金，如發生事故，即不給與等情，與上訴人所稱係為鼓勵司機安全駕駛，如有發生任何事故即無該項獎金相符，可見該項獎金須符合一定條件才發給，具有獎勵之性質，且非被上訴人提供勞務之對價，並非屬前項定義之工資（臺灣高等法院八十五年度勞上字第三十五號判決參照）。原審未將此部分之獎金自平均工資中剔除，而認為上開獎金係屬於工資之一部分，自有未合。
綜上所述，可知被上訴人所領得之薪資，除本薪外，假日津貼、逾時津貼、功績獎金、載客獎金、延長工時加給、例休假加給、差旅費等項目，均應為計算被上訴人平均工資結構之基礎。又被上訴人於計算事由發生之當日前六個月（即八十七年九月至八十八年二月）之所有薪資共二十六萬三千一百三十八元如前，剔除不屬於工資項目之每個月三千元之安全獎金，六個月合計一萬八千元後為二十四萬五千一百三十八元，而該六個月期間之總天數為一百八十一天，故月平均工資應為四萬零六百二十元（計算式為二十四萬五千一百三十八元除以一百八十一日等於一千三百五十四元『平均日薪』。一千三百五十四元乘以三十日等於四萬零六百二十元『平均月薪』）。
六、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款定有明文，而預告期間依同法第十六條第一項第三款規定，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，若雇主未依預告期間而終止勞動契約，依同法第十六條第三項規定，雇主應給付預告期間之工資。又按勞動基準法第十七條第一款規定，雇主依同法十六條終止勞動契約者，對於在同一雇主之事業單位繼續工作之勞工，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。查被上訴人繼續任職上訴人公司已逾九年，迭如前述，上訴人既以被上訴人不能勝任工作為由，而對被上訴人終止勞動契約，又未能於三十日前預告之，顯然符合勞動基準法第十六條第三項及第十七條之規定，上訴人應給付被上訴人：（一）預告期間三十日之工資：該預告期間工資應依平均工資標準計給（內政部『七五』臺內勞字第四一九二００號函參照），故上訴人應給付被上訴人預告工資四萬零六百二十元（一千三百五十四元乘以三十日等於四萬零六百二十元）。（二）資遣費：上訴人應給付被上訴人相當於九個月平均工資之資遣費計三十六萬五千五百八十元（四萬零六百二十元乘以九之總數）。從而，上訴人應給付被上訴人之預告工資與資遣費共計四十萬六千二百元（四萬零六百二十元加上三十六萬五千五百八十元之總數）。
七、依勞動基準法施行細則第八條規定，資遣費應於終止勞動契約三十日內發給，上訴人於八十九年九月十四日終止雙方間勞動契約，至遲應於同年十月十四日以前發給資遣費，上訴人迄未將資遣費給付被上訴人，應自八十九年十月十五日起負遲延責任。惟被上訴人僅請求自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月三日起算之利息。至於預告工資，因未有如資遣費之法定給付期限，當事人間亦未有約定，性質上為無確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項規定，應自上訴人受催告即訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月三日起計息。從而，被上訴人本於勞動基準法之規定，請求上訴人給付資遣費三十六萬五千五百八十元，預告工資四萬零六百二十元，合計四十萬六千二百元，及自八十九年十一月三日起至清償日止按按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 絲鈺雲法 官 許必奇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
書記官 許清琳