臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度勞訴字第一四號
原 告 甲○○
丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付薪資等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新臺幣壹拾肆萬貳仟貳佰零叁元，及其中新臺幣叁萬壹仟肆佰元自民國八十九年十二月六日起，其中新臺幣捌萬肆仟玖佰柒拾伍元自民國八十九年十二月三十一日起，其中新臺幣貳萬伍仟捌佰貳拾捌元自民國九十年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○新臺幣壹拾壹萬零捌佰玖拾伍元，及其中新臺幣叁萬零叁佰元自民國八十九年十二月六日起，其中新臺幣陸萬柒仟零玖拾伍元自民國八十九年十二月三十一日起，其中新臺幣壹萬叁仟伍佰元自民國九十年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔叁分之壹，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告甲○○二十六萬九千八百九十六元，應給付原告丁○○二
十五萬七千九百五十二元，及均自民國八十九年十二月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡請依職權宣告假執行。
二、陳述：㈠原告甲○○、丁○○二人受被告之僱用擔任其經營之統宜便利商店之員工
，原告甲○○係於八十四年五月間開始任職，原告丁○○於八十四年七月間開始任職，在職期間無遲到、早退、請假，全年全勤上班，始終如一，八十九年十一月間，被告決定於同年十一月底結束商店營業，惟被告於結束營業後，蓄意不發給原告二人八十九年十一月份之工資，雖經原告二人催討，仍置之不理。原告二人受僱於被告期間，被告未為原告二人辦理勞、健保，原告甲○○、丁○○二人因此為全民健康保險局催繳迄八十九年十一月止之健保費各一萬八千六百九十六元、一萬五千零七十二元，此皆應由被告負擔。原告二人受僱在上開商店工作的年資為六年，依勞動基準法第十七條規定，被告應給付原告二人各六個月之資遣費，且依同法第十六條之規定應給付被告二人各一個月之預告工資。原告甲○○、丁○○之每月工資各為三萬一千四百元、三萬零三百六十元，依此計算，原告洪鳳玉、丁○○所得請求之資遣費各為十八萬八千四百元（31400×6=188400）、十八萬二千一百六十元（30360×6=182160），所得請求之一個月預告工資，原告甲○○三萬一千四百元、原告丁○○三萬零三百六十元，所得請求之八十九年十一月工資，原告甲○○三萬一千四百元、原告丁○○三萬零三百六十元，所得請求之健保費，原告甲○○一萬八千六百九十六元、原告丁○○一萬五千零七十二元。被告共應給付原告甲○○二十六萬九千八百九十六元，應給付原告丁○○二十五萬七千九百五十二元，及均自八十九年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告丁○○是於八十四年六、七月開始受僱，原告甲○○是從八十四年五
月一日開始受僱，當時店是做電動玩具，老闆是被告的父親及母親，現場是老闆的女兒簡淑娥在負責，第二年因為周人參案，他們就把電動玩具店收起來，中間有休息一個月，是在八十五年六、七月買下電動玩具店隔壁的店面作超商，從被告開始作超商時起，原告甲○○就繼續在超商工作，原告丁○○是在八十五年八月間進去做，後來因大樓要改建就遷到長壽街處，一直做到八十九年十一月中旬，被告告知原告店要收起來不要做了。
㈢原告丁○○在電動玩具店結束後曾在新莊工作，是被告要求原告丁○○回去，原告丁○○是於八十五年八月開始在被告超商工作。
㈣被告所稱的兼差是超商會計小姐楊惠昭的親戚介紹原告至新光人壽保險公
司掛名，在新光人壽退保後，原告當初有向楊惠昭要求健保，楊惠昭說可以辦，是楊惠昭太忙忘記了，健保費應由雇主負擔，因為雇主應為勞工投保。原告請求健保費是算至八十九年十一月。
㈤原告二人皆在被告超商工作至八十九年十一月三十日，被告是同年十一月
十五日通知原告二人十二月就不用再去，商店是八十九年十二月一日歇業。
㈥被告所謂七月有說不做了，是她跟她媽媽討論，我們有問被告，被告說沒有這回事。
㈦嗣原告甲○○稱：「超商是八十五年六、七月開始，八十六年初丁○○就
進來工作」等語；原告丁○○則稱：「我是八十六年年中去超商上班，在新光人壽是兼差」等語。
㈧原告丁○○八十七年九月的薪資袋不是證人楊惠昭所寫，就是被告大姐所寫。
㈨原告每月工資均是次月五日發給。
㈩提出原告甲○○八十九年三月、四月、六月、七月、八月、九月之薪資袋
、原告丁○○八十七年九月、十二月、八十九年六月、七月、八月之薪資袋各一紙、全民健康保險局保險費繳款單二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告起訴主張八十四年七月及五月開始為被告工作，但被告的統宜便利商
店實際上乃自八十五年八月十四日起開始營業，有營利事業登記證可證，原告主張不實。且原告丁○○是從八十七年底方於被告處兼職，原告主張之日期顯有錯誤。被告否認原告主張之任職開始日期，原告應舉證證明。
㈡原告主張被告未替其辦理勞健保云云，惟原告並非全職於被告處工作，而
是另有其他工作，原告為兼差性質，當時原告亦聲明其等已於他處投保，因此不需由被告另為投保，原告所言不實。
㈢依行政院勞工委員會八十六年九月一日勞動一字第三七二八七號公告，綜
合商品零售業乃自八十七年三月一日方適用勞動基準法，故即使原告得依勞動基準法請求，亦應自八十七年三月一日起算。
㈣被告店內業務，平常均由原告處理，被告因居住美國，未親自處理，八十
九年被告回國後，發現虧損甚多，委託會計師結算後，發現自八十八年八月至八十九年十一月之進貨金額與結算金額相差至少約一百二十萬元，但原告二人卻一直無法提出合理解釋。由於此金額過於龐大，顯不可能屬正常耗損，原告二人顯有業務侵占之嫌，被告委請律師代為發函催告，請原告前來清償侵占之款項，但原告二人卻置之不理。甚至兩造於臺北縣勞工局協調後，原告二人答應將店內業務交接清楚，但嗣後亦均未履行，在原告二人尚未辦理交接完竣前，被告尚難給付資遣費等。
㈤原告甲○○是超商成立時就開始工作，超商是八十五年八月十四日開始營
業，原告丁○○是從八十七年底才開始做，正確時間不記得。之前的電動玩具店不是被告經營。
㈥被告於八十九年七月間就有向原告講十二月不要做了，被告回臺灣時就決
定要收，因為進貨多，回收的錢卻少，而且，從八十九年七月至十一月止原告都有幫忙辦退貨，原告怎可能不知道，被告也有跟原告說店頂給他們，他們說不可能。被告終止勞動契約是以歇業為由。八十九年十一月之工資未發予原告，是因為帳差太多，要原告把帳對一對。
㈦對原告主張之健保費金額，無意見，同意以健保局單據所示之金額為準。
願意以比例分擔支付。
㈧不知原告提出之丁○○八十七年九月薪資袋之筆跡是何人者。
㈨提出統宜便利商店之臺北縣政府營利事業登記證影本、行政院勞工委員會
八十六年九月一日台勞動一字第０三七二八七號函、刑事告訴狀影本、原告二人八十九年五月至十一月之薪資表各一份為證。聲請訊問證人楊惠昭。
丙、本院依職權：㈠函行政院勞工委員會查詢電動玩具業是否有勞動基準法之適用；㈡函勞工保險局調取原告二人之勞保資料；㈢函財政部財稅資料中心調取原告二人於八十五年至八十九年間之各類所得扣繳憑單資料。
理 由
甲、兩造爭執之要旨：
一、原告主張：原告甲○○、丁○○二人受被告僱用擔任被告經營之統宜便利商店之員工，在此之前，原告二人係在被告父、母經營之電動玩具店工作，自八十四年間起迄八十九年十一月三十日被告以歇業為由終止兩造間勞動契約時止，原告二人工作年資各為六年，被告係於八十九年十一月十五日始告知原告二人要結束營業之事，被告應給付原告二人各年資六年之資遣費及一個月之預告工資，又被告未發給原告二人八十九年十一月份之工資，且原告二人受僱於被告期間，被告未為原告二人辦理勞、健保，原告二人因此為全民健康保險局催繳迄八十九年十一月止之健保費各一萬八千六百九十六元、一萬五千零七十二元，此亦應由被告負擔；原告甲○○、丁○○之每月工資各為三萬一千四百元、三萬零三百六十元，依此計算，原告甲○○、丁○○所得請求之資遣費各為十八萬八千四百元、十八萬二千一百六十元，所得請求之一個月預告工資，原告甲○○三萬一千四百元、原告丁○○三萬零三百六十元，所得請求之八十九年十一月工資，原告甲○○三萬一千四百元、原告丁○○三萬零三百六十元，所得請求之健保費，原告甲○○一萬八千六百九十六元、原告丁○○一萬五千零七十二元，共計被告應給付原告甲○○二十六萬九千八百九十六元，應給付丁○○二十五萬七千九百五十二元等語。
二、被告則以：原告起訴主張八十四年七月及五月開始為被告工作，但統宜便利商店實際上乃自八十五年八月十四日起開始營業，有營利事業登記證可證，且原告丁○○是從八十七年底方於被告處兼職，原告主張之日期顯有錯誤；原告並非全職於被告處工作，而是另有其他工作，原告為兼差性質，當時原告亦聲明其等已於他處投保，因此不需由被告另為投保；依行政院勞工委員會八十六年九月一日勞動一字第三七二八七號公告，綜合商品零售業乃自八十七年三月一日起方適用勞動基準法，故即使原告得依勞動基準法請求，亦應自八十七年三月一日起算；被告店內業務，平常均由原告處理，嗣被告發現自八十八年八月至八十九年十一月之進貨金額與結算金額相差至少約一百二十萬元，但原告二人卻一直無法提出合理解釋，由於此金額過於龐大，顯不可能屬正常耗損，原告二人顯有業務侵占之嫌，在原告二人未辦理交接完竣前，被告尚難給付資遣費及八十九年十一月之工資；被告於八十九年七月間就有向原告說十二月不要做了，而且，從八十九年七月至十一月止原告都有幫忙辦退貨，原告怎可能不知道等語，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、查綜合商品零售業係自八十七年三月一日起適用勞動基準法，有行政院勞工委員會八十六年九月一日勞動一字第０三七二八七號公告在卷可考。被告獨資經營之統宜便利商店，係屬綜合商品零售業之事實，有被告提出之臺北縣政府營利事業登記證一份在卷可資核對，應於八十七年三月一日起適用勞動基準法之規定。被告係於八十九年十一月三十日終止與原告二人間之勞動契約，就因此而發生之預告工資及資遣費等爭議，自有勞動基準法之適用，合先敘明。
二、按勞動基準法第五十七條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」。同法施行細則第五條第一項亦規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱日起算」。查原告主張：原告丁○○是於八十四年六、七月間開始受僱於被告，原告甲○○是在八十四年五月一日開始受僱於被告，當時是做電動玩具，老闆是被告的父親及母親，現場是老闆的女兒簡淑娥在負責，是翌年六、七月被告開始作超商等語。既主張所謂之電動玩具店係被告父、母經營，被告亦否認電動玩具店係由其本人經營，就此部分，原告二人與被告間應不生勞動契約關係。且原告亦未能舉證證明所稱之電動玩具店與其二人嗣後受僱工作之統宜便利商店間，有勞動基準法第二十條規定之事業改組或轉讓之新雇主繼續承認年資之情形，而該二事業復屬不同之事業單位。則原告所稱之其二人在電動玩具店工作之工作年資，自不得計入其二人嗣受僱於被告在統宜便利商店工作之工作年資。亦先敘明。
三、原告二人均受僱於被告在被告經營之統宜便利商店工作，嗣因商店歇業，經被告通知終止勞動契約，其二人均工作至八十九年十一月三十日止，被告未給付原告二人八十九年十一月份之工資及資遣費，原告二人在統宜便利商店工作期間，被告並未為原告投保勞、健保等情，為兩造自認之事實。則本件所應審究者，即為：⑴原告二人各係自何時起受僱於被告在統宜便利商店工作；⑵被告得否以原告未接理交接完竣等為由拒絕給付原告二人八十九年十一月份之工資報酬等；⑶被告是否應給付原告法定預告期間工資及資遣費暨其金額；⑷對於原告於統宜便利商店工作期間，因未投保所積欠之健保費用，被告有無給付之義務。
四、原告甲○○工作期間之始點：原告甲○○主張：其係於八十五年六、七月間受被告僱用在統宜便利商店工作等語。被告雖抗辯稱：統宜便利商店係於八十五年八月十四日起開始營業云云，並提出營利事業登記證為證，但被告亦自認：原告甲○○是超商成立時就開始工作等語。查商號之營利事業登記日期，係該商號經主管機關核准設立登記之日期，此見卷附之營利事業登記證之記載自明，與原告甲○○究竟係何時起實際受僱於被告從事與商店有關之工作（含核准設立登記前之籌備工作及實際營業），並非必然一致。而參以原告聲請訊問之證人楊惠昭亦證稱：「我在統宜便利商店是八十五年工作到八十八年七月三十一日，我是超商開始營業就在超商工作，原告甲○○是超商一開始之八十五年七月間就在超商工作」等語（見本院九十年七月二十七日筆錄），應足見原告甲○○係於八十五年七月間起即受僱於被告在統宜便利商店工作迄八十九年十一月三十日止。又原告甲○○及證人楊惠昭固均未能確定原告甲○○係於八十五年七月間之何日開始受僱於被告，惟類推適用民法第一百二十四條第二項有關知年齡出生月而不知其出生日，即推定為該月十五日之規定，應認原告甲○○係於八十五年七月十五日起受僱於被告。
五、原告丁○○工作期間之始點：㈠就原告丁○○究竟係於何時開始受僱於被告在統宜便利商店工作，原告嚴
淑華與被告甲○○前後說法不一：原告丁○○原稱：是八十五年八月開始在商店做云云（見本院九十年七月三日筆錄）；嗣原告甲○○則稱：嚴淑華是八十六年初就進來工作云云（見九十年七月二十七日筆錄）；原告嚴淑華後又改稱：我是八十六年中去的，在新光人壽是兼差云云（見本院九十年七月二十七日筆錄）。而原告丁○○提出之薪資袋最早月份者為八十七年九月及同年十二月。相對於此，被告則始終堅稱：丁○○係於八十七年年底才開始受僱在上開超商工作，原告丁○○提出之八十七年九月之薪資袋不知是何人所寫等語。訊以證人楊惠昭，其係結證稱：「丁○○是在八十七年底開始在超商工作，確實時間不記得；原告丁○○提出八十七年十二月之薪資袋是我的筆跡，但八十七年九月者不是我寫的」等語（見本院九十年七月二十七日筆錄、同年十月五日筆錄）。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而勞動契約係屬僱傭契約，若當事人一方主張勞動契約法律關係成立生效時點在前，而為他方當事人所否認，主張該法律關係成立生效之時點在前之當事人，應就此一事實負舉證責任。查原告方面前後三次所述被告丁○○之受被告僱用之起始時間皆不相同，且相距有達近一年者。雖然人之記憶會隨時間之經過而淡退，但依常理亦不應有如此大之差距。再參以勞工保險局九十年七月十二日保承字第一０一二六三五號函檢送之原告丁○○之被保險人投保資料所顯示：原告丁○○勞工保險之投保單位，於八十五年十月十七日至八十六年六月七日止，係信豐利股份有限公司，八十七年一月五日起至八十七年六月二十五日止，係新光人壽保險股份有限公司之事實，原告二人所述之原告丁○○受被告僱用之起始時間，尚難採信。
㈢被告及證人楊惠昭皆陳稱、證稱：被告丁○○係於八十七年底方受僱於被
告在上開商店工作等語。但其二人亦始終無法說明確切之月份及日期，或提出相關資料。
㈣經本院向財政部財稅資料中心調取原告二人於八十五年至八十九年間之各
類所得扣繳憑單資料，發現原告丁○○在統宜便利商店之薪資扣繳紀錄始於八十八年間。惟被告亦自承原告丁○○在八十七年間有在統宜便利商店受僱工作，證人楊惠昭亦承認原告丁○○提出之八十七年十二月之薪資袋為其所記錄，自尚不能以原告丁○○在統宜便利商店之薪資扣繳紀錄作為判斷其工作期間始點之依據。
㈤查對於原告丁○○提出之八十七年九月份之薪資袋，原告陳稱：薪資袋是
會計楊惠昭寫或是被告大姐所寫等語；證人楊惠昭亦證承：有時薪資袋是由被告大姐所寫等語（見本院九十年十月五日筆錄）。而被告於將此份八十七年九月薪資袋影本攜回核對後，答覆稱：不知是誰寫的云云（見本院九十年十月三十日筆錄），亦未敢否定係其大姐所寫。又經本院核對原告二人所提出之薪資袋，該八十七年九月之薪資袋與原告甲○○八十九年三月之薪資袋係屬同一格式（皆註明：真善美，無附注意事項），該八十七年九月薪資袋之筆跡（如「未公休」及數字等字之筆順、走勢），復與原告丁○○、甲○○提出、為被告不爭執真正之其他薪資袋上之筆跡，有相仿者（如原告丁○○之八十九年六月薪資袋，原告甲○○八十九年四月、六月、七月薪資袋）。再佐以被告始終無法提出任何有關原告丁○○確實受僱始點之書面資料，及原告丁○○所提出之八十七年十二月之薪資袋為真正等節，應足認原告丁○○提出之八十七年九月之薪資袋亦為真正，並得以此薪資袋認定原告丁○○自八十七年九月起即受被告僱用於統宜便利商店工作。至於原告二人稱：在八十七年八月以前原告丁○○已受被告僱用云云，因原告未能舉證證明之，則尚難採信。
六、原告請求八十九年十一月份工資部分：㈠按僱傭之報酬應依約定之期限給付之，民法第四百八十六條第一項前段
定有明文。本件兩造間之勞動契約性質上屬僱傭契約，自有此條項之適用。原告二人主張：其二人受被告僱用工作至八十九年十一月三十日止，但被告未給付其二人八十九年十一月份之工資，以往每月工資皆是次月五日發給等語，為被告自認及不爭執在卷。且兩造皆自認：原告洪鳳玉八十九年十一月份應得之薪資為三萬一千四百元、原告丁○○部分為三萬零三百元之事實，並有被告提出之薪資表一份為證（見本院九十年十月五日筆錄）。是兩造間之僱傭（勞動）契約顯係約定被告對原告每月工資給付之期限為次月五日。被告自應於八十九年十二月五日給付原告二人應得之同年十一月之工資，否則應於翌日即八十九年十二月六日起負給付遲延責任（民法第二百二十九條第一項參考）。
註：勞動基準法施行細則第九條僅規定：依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。並未明定給付期限。
㈡被告雖以原告二人涉犯侵占罪嫌，未將店內業務及帳務交接清楚，在原
告二人尚未辦理交接完竣前，被告尚難給付工資為由，拒付八十九年十一月之工資。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段固定有明文。惟此條項所規定之同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行抗辯。僱傭契約，雖屬雙務契約，但本於該契約而立於對待給付關係之債務者，係僱用人之給付工資報酬債務及受僱人提供勞務之債務（惟民法第四百八十六條係採報酬後付原則）。本件被告所云之原告應辦理交接、對帳完竣之工作，與其因原告二人已提供勞務而應給付八十九年十一月份工資之債務，並非立於互為對待給付之關係，不論被告所稱原告涉嫌侵占罪嫌是否屬實，被告皆應另行請求主張，而不得執原告有侵占罪嫌及原告應辦理交接完竣為由，拒絕給付原告二人已提供勞務之八十九年十一月份之工資。被告之拒絕給付無理由，其應自八十九年十二月六日起負給付遲延責任。
㈢原告甲○○、丁○○基於僱傭契約之工資報酬請求權，各請求被告給付
原告甲○○八十九年十一月份工資三萬一千四百元、原告丁○○部分為三萬零三百元，並自八十九年十二月六日起按週年利率百分之五計算之利息，於法有據。原告丁○○此部分請求逾三萬零三百元部分（六十元），及原告二人請求自八十九年十二月一日起至同年十二月五日止之遲延利息部分，則於法不合，不應准許。
七、原告請求被告給付法定預告期間工資部分：㈠按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間
依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之；二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之；三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」；「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。勞動基準法第十六條第一項、第三項分別定有明文。又依勞動基準法第八十四條之二前段：「勞工工作年資自受僱之日起算」，及該法施行細則第五條第一項、第二項：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算」、「適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算」等規定，上開條文第一項第一款至第三款所規定之「繼續工作」期間，係以勞工在同一事業單位受僱工作之日起算，即該事業單位受勞動基準法規範之前之工作期間，亦應一併計算。查本件被告係以統宜便利商店歇業為由，依勞動基準法第十一條第一款之規定終止兩造間勞動契約之事實，為兩造自認明確。而原告甲○○係於八十五年七月十五日起在統宜便利商店工作繼續至八十九年十一月三十日止，原告丁○○則係於八十七年九月起在同店工作繼續至八十九年十一月三十日止，業見前述。原告甲○○受僱於被告之繼續工作期間為三年以上，原告丁○○為一年以上三年未滿，是被告依勞動基準法第十一條第一款之規定，於八十九年十一月三十日終止兩造間勞動契約，對原告甲○○應於三十日前預告之，即至遲應於八十九年十月三十日預告（法條既云應於三十日「前」預告，依文義解釋，自不包括三十日之本數在內；又回溯計算期間，依民法第一百二十條第二項規定，回溯計算之始日－八十九年十一月三十日－不算入），對原告丁○○應於二十日前預告之，即至遲應於八十九年十一月九日預告。
㈡查被告雖辯稱：其於八十九年七月間就有向原告講十二月不要做了，而
且，從八十九年七月至十一月止原告都有幫忙辦退貨，原告怎可能不知道云云，惟為原告所否認，被告亦未舉證以實其說。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。而給付之訴，一般而言，固應由原告就其請求權存在之事實，負舉證責任。惟就已生效存在之法律關係，主張有解除或終止之事由，並為解除或終止之意思表示者，就該法律關係消滅或變更所須具備之特別要件事實及其時點，應負舉證責任。查本件兩造間既原有勞動契約之存在，嗣係因被告以歇業為由，依勞動基準法第十一條第一款之規定，為終止勞動契約之意思表示，則就其究竟於何時為此終止勞動契約之意思表示，自應由被告負舉證責任。被告既未舉證證明其分別在上述之八十九年十月三十日及八十九年十一月九日以前，曾對原告二人各為預告終止勞動契約之意思表示，其此部分抗辯尚不足採信。被告對原告二人為終止勞動契約之意思表示之時點，應以原告所稱之八十九年十一月十五日為據。
㈢勞動基準法第十六條第三項固規定：雇主未依第一項規定期間預告而終
止契約者，應給付預告期間之工資。惟此所謂「預告期間之工資」，係指短少日數之預告期間工資。即雇主若未按同條第一項規定之日數，提前預告，以所短少之日數為準，由雇主補足該短少日數之預告期間工資。茲舉例說明：若法定預告期間為三十日前，而雇主通知短少之日數亦為三十日，雇主固應給付三十日之預告工資，但若係短少十日，雇主所應給付之預告期間工資為十日，蓋因雇主已留二十日之預告期間，此二十日期間不能要求雇主再負擔預告期間工資（日本勞動基準法第二十條第二項規定：「前項預告之日數，如按日給予平均工資時，得縮短其日數」，可資參考）。又預告期間之工資如何計算，勞動基準法未設有明文規定，惟參酌勞動基準法之主管機關內政部勞工委員會七十五年七月三日（）臺內勞字第四一九二００號函謂：「預告期間工資可依平均工資標準計給」等語，及勞動基準法第二條第四款明定有「平均工資」之定義，暨同法所定之資遣費及退休金之計算皆以「平均工資」為準，應以勞動基準法第二條第四款所定之「平均工資」計算之。
㈣按勞動基準法所定之平均工資，係自計算事由發生之當日前六個月內所
得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，該法第二條第四款前段定有明文。查本件勞動契約終止前六個月，即八十九年六月至同年十一月，原告甲○○每月工資各為三萬一千四百六十元、三萬一千四百元，原告丁○○每月工資各為三萬零三百六十元、三萬零三百元，皆視月份而定，每月三十一日者較每月三十日者多六十元之事實，為兩造自認在卷，並有被告提出之薪資表一份為證（見本院九十年十月五日筆錄）。其中原告甲○○此六個月所得工資總額為十八萬八千五百八十元，除以該六個月期間之總日數即一百八十三日，原告甲○○之日平均工資為一千零三十元（即188580/183=1030.49，不滿一元部分，四捨五入，下同）；原告丁○○此六個月所得工資總額為十八萬一千九百八十元，除以該六個月期間之總日數即一百八十三日，原告丁○○之日平均工資為九百九十四元（即181980/183=994.42）。被告係於八十九年十一月十五日通知原告二人兩造勞動契約迄八十九年十一月三十日終止，以同年月十六日算至同年月二十九日（同年月三十日係法定預告期間回溯計算之始日，不算入），共計十四日，就原告甲○○部分，較法定之三十日預告期間短少十六日，就原告丁○○部分，較法定之二十日預告期間短少六日，依前揭說明，原告甲○○得請求被告給付之預告期間工資為一萬六千四百八十元（即1030*16=16480），原告丁○○部分為五千九百六十四元（即994*6=5964）。原告二人各以一個月即三十日計算預告期間工資，尚有未合。
㈤由於法律未明文規定此預告期間工資之給付期限，被告對原告二人所負
之此一債務，屬給付無確定期限之債務，依民法第二百二十九條第二項規定，被告係於受原告二人催告給付時起，始負遲延責任。原告二人並未舉證證明在提起本件訴訟之前，曾就預告期間工資部分，催告被告給付，自應以其二人本件起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年三月八日起，被告始就此部分債務負給付遲延利息之責任。原告主張被告應自八十九年十二月一日起負遲延責任，尚不足採。
八、原告請求被告給付資遣費部分：㈠按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費
及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算」。勞動基準法第八十四條之二定有明文。查被告經營之統宜便利商店係於八十七年三月一日起受勞動基準法之規範，業見前述，其中被告甲○○雖係於八十五年七月十五日即受僱於被告在該店工作，惟在受勞動基準法規範之前，原告甲○○與被告間並未協商有關資遣費計算之問題，被告亦未訂有給付資遣費之規定，為兩造所不爭執；且就綜合商品零售業勞工可否請求資遣費部分，在八十七年三月一日之前，並無法令可資適用。依上開法條之規定，就原告甲○○在八十七年二月二十八日以前之工作年資，無法請求計算資遣費。
㈡次按雇主依勞動基準法第十一條第一款規定終止勞動契約者，應依左列
規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。同法第十七條有明文規定。原告甲○○自統宜便利商店於八十七年三月一日起受勞動基準法規範時起，至八十九年十一月三十日止，其工作年資為二年九個月；原告丁○○係於八十七年九月一日起受僱於被告在該店工作，至八十九年十一月三十日止，其工作年資為二年三個月。依據前引勞動基準法第十七條之規定，原告甲○○、丁○○分別依次應得二又十二分之九個月、二又十二分之三個月，依法定平均工資計算之資遣費。原告洪鳳玉之日平均工資為一千零三十元，原告丁○○之日平均工資為九百九十四元，均見前述，其二人月平均工資即依日平均工資乘以三十，各為三萬零九百元、二萬九千八百二十元，再以該等金額計算其二人二又十二分之九個月、二又十二分之三個月之平均工資資遣費，被告應給付原告甲○○八萬四千九百七十五元之資遣費（即1030*30=30900*2(9/12)=84975），應給付原告丁○○六萬七千零九十五元之資遣費（即994*30=29820*2(3/12)）。
㈢復按依勞動基準法第十七條、第八十四條之二規定計算之資遺費，應於
終止勞動契約三十日內發給，勞動基準法施行細則第八條有明文規定。此項給付，即屬有確定期限，雇主於該期限屆滿時未為給付，自應於期限屆滿時起負遲延責任（民法第二百二十九條第一項規定參照）。本件勞動契約係於八十九年十一月三十日終止，被告應於八十九年十二月一日起之三十日內給付退休金，被告如未給付，應自八十九年十二月三十一日起負遲延責任。原告主張被告應自八十九年十二月一日起負遲延責任，亦不足採。
㈣至於被告以原告二人涉犯侵占罪嫌，未將店內業務及帳務交接清楚，在
原告二人尚未辦理交接完竣前，被告尚難給付資遣費為由，拒付資遣費。惟被告所稱之原告應辦理交接、對帳完竣工作，與其應給付資遣費之債務，要非立於互為對待給付之關係，被告亦不得執原告有侵占罪嫌及原告應辦理交接完竣為由，拒絕給付原告資遣費，併此敘明。
九、原告請求被告給付保險費部分：㈠按有一定雇主之受雇者其全民健康保險費之負擔為：被保險人及其眷屬
自付百分之三十，投保單位（指雇主）負擔百分之六十，各級政府補助百分之十；相對於此，若雇主未為勞工投保，而由勞工自行以個人身分投保，則為：被保險人及其眷屬自付百分之六十，中央政府補助百分之四十。此觀全民健康保險法第二十七條規定自明。是雇主若未依全民健康保險法之規定為勞工投保全民健康保險（見該法第十四條第一項第一款、第十六條規定），其自身即受有免負擔保險費之利益，並同時致勞工受有多付保險費之損害，若無法律上之原因，當有民法第一百七十九條不當得利法則之適用，而勞工得請求返還之金額應以其多負擔之部分為準（另有一部分－百分之三十－係政府增加負擔）。本件原告主張其二人自新光人壽保險股份有限公司退保後，本應由被告為其等投保全民健康保險，但被告未為其等投保，致迄八十九年十一月止，原告甲○○應負擔之保險費為一萬八千六百九十六元、原告丁○○一萬五千零七十二元之事實，有原告提出之全民健康保險局保險費繳款單二份為證，原告最後亦同意以此等金額為準，依比例分擔（見本院九十年十月三十日筆錄）。依據雇主為勞工投保，及勞工以個人身分投保，勞工自行負擔之比例各為百分之三十、百分之六十（另有百分之三十之比例，係與政府負擔比例有關），應可認勞工因以自己身分投保所增加之保險費支出為一倍，換言之，原告二人所負擔之上揭保險費之一半，應由身為雇主之被告負擔，原告二人得依不當得利之規定請求被告返還，其中原告洪鳳玉得請求被告給付之金額為九千三百四十八元、原告丁○○部分為七千五百三十六元。至於原告二人主張被告應負擔上揭保險費之全部云云，顯忽略縱使被告當初為其二人投保，其二人亦應負擔一定比例之保險費之規定，尚無足取。
㈡被告對原告二人所負之此不當得利返還債務，屬給付無確定期限之債務
，依民法第二百二十九條第二項規定，被告係於受原告二人催告給付時起，始負遲延責任。原告二人並未舉證證明在提起本件訴訟之前，曾就保險費部分，催告被告給付，自應以其二人本件起訴狀送達被告之翌日即九十年三月八日起，被告始對於此部分債務負給付遲延利息之責任。原告主張被告應自八十九年十二月一日起負遲延責任，亦不足採。
十、綜上論述，原告甲○○、丁○○，依據僱傭契約之工資報酬請求權，勞動基準法第十六條第三項規定之預告期間工資請求權、同法第十七條規定之資遣費請求權、及不當得利請求權，原告甲○○請求被告給付十四萬二千二百零三元，及其中三萬一千四百元自八十九年十二月六日起，其中八萬四千九百七十五元自八十九年十二月三十一日起，其中二萬五千八百二十八元自九十年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息；原告丁○○請求被告給付十一萬零八百九十五元，及其中三萬零三百元自八十九年十二月六日起，其中六萬七千零九十五元自八十九年十二月三十一日起，其中一萬三千五百元自九十年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應屬有據，應予淮許。原告二人逾上開部分之請求，為無理由，不應准許，均應予駁回。
丙、原告聲請本院依職權宣告假執行部分：按法院應依職權宣告假執行，僅以民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款至第五款所定之情形為限。經核本件訴訟不合該五款規定之情形（其中民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款、第四百二十七條第二項第二款之規定，係限於雇用人與受雇人間因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者，始有適用，本件僱傭期間逾一年），本院尚不得依職權宣告假執行，原告復未陳明願供擔保請准宣告假執行，亦未釋明有何在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算損害之情形，其假執行之聲請於法不合，應予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
臺灣板橋地方法院勞工法庭~B法 官 王復生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日~B法院書記官 劉日賓