臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度家訴字第七七號
原 告 子○○○訴訟代理人 癸○○原 告 丁○○
丙○○○乙○○○右四人共同訴訟代理人 李進成律師
黃勝文律師被 告 辛○○
壬○○訴訟代理人 吳義雄律師複 代理人 甲○○律師被 告 庚○○
己○○戊○○右當事人間請求履行分割遺產協議事件，於民國九十二年十月二日經言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等五人各應給付原告子○○○新台幣（下同）十二萬一千五百十二元、各應給付原告乙○○○十二萬一千五百十二元、各應給付原告丙○○○十萬七千六百二十九元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告壬○○另應給付原告丁○○、乙○○○及丙○○○各八十萬元，給付子○○○七十萬元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分五計算之利息。
三、第一、二項聲明，原告等願供擔保，聲請宣告假執行。
貳、陳述：
一、請求贈與稅退還部分：
（一）緣兩造等係張文合之繼承人，張文合於民國（下同）八十四年七月二十五日死亡，遺有遺產數億元，全部繼承人共男性五人（即被告），女性四人（即原告），於八十五年三月二十六日訂立協議書，就遺產分配問題達成協議。
因傳統觀念以男性繼承為主，原告（女性）並不過於爭取，原告每人所分配者約一千多萬元，男性繼承人則每人分配到上億元，全部由訴外人陳碧蓮代書見證並委託其辦理代書業務。
（二）依協議書第二條約定：
１、第一條所列遺產應納之遺產稅，依各繼承人取得分額之土地公告現值及房屋現值之比例各自分擔（第二條第一項）。
２、現金部分應納之遺產稅及如有漏報補稅罰款或經國稅局認定另屬先父遺產應納之遺產稅，概由辛○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○等平均分擔與女兒無涉（第二條第二項）。
３、國稅局核定遺產稅額後，全體繼承人同意以先父所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額按各繼承路地之持分價值計抵，如有不足之繼承人再按本條第一項各自分擔（第二條第三項）。
４、原各繼承人受先父死亡前三年內贈與而自行繳納之贈與稅，可提出抵繳遺產稅抵繳之稅額歸各繼承人自行享受（第二條第五項）。
（三）按被繼承人在世時，均先贈與子女（含男女）每人一間房地，但要求每人自行負擔贈與稅。當時原告等均已繳清贈與稅，其詳如次：
１、子○○○分得中和市○○路○○○號三樓及公設，繳贈與稅607,560元。
２、乙○○○分得中和市○○路○○○號六樓及公設，繳贈與稅607,560元。
３、丙○○○分得中和市○○路○○○號一樓及公設，繳贈與稅538,144元。
（四）按依第二條第三項可知各繼承人應繳之遺產稅乃依國稅局核定遺產稅額，全體繼承人同意以先父所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額，按各繼承路地之持分價值計抵，如有不足之繼承人再按本條第一項各自分擔，要無疑義。當時以四筆路地（板橋忠孝段 743、中和員山子段 146-67、146-18 、146-64）作為實物抵繳，該等路地九等分抵繳原告等所繼承之遺產後，尚可供每一被告抵繳八百餘萬元，原告等同意以該等供作男性繼承人抵繳遺產稅之用，至於原告因於被繼承人死亡前二年內所為之贈與所繳之贈與稅，因依遺產及贈與稅法第十一條第二項規定要併入遺產徵遺產稅，所已繳納之贈與稅自應納遺產稅中扣抵。原告除以路地應繼分抵繳（尚有多餘之部分願供兄弟抵繳）外，此已繳之贈與稅自應退還原告。
（五）故依協議書，原告等於當初即向陳碧蓮代書一再表示，要求其要向被告等收取，以將已繳之贈與稅退還原告，此即協議書第二條第五點所稱「自行享受」之意，而非原告所繳納之贈與稅「自行負擔」、「自行吸收」，否則即非享受了，此乃全體繼承人之共識，而陳碧蓮代書亦知之甚詳，原告後亦委請律師發函。故陳碧蓮代書應將原告依協議書可取回之贈與稅，於辦理繼承之過程中向男性繼承人收取後退還原告（當時因以路地抵繳尚不足，而有向被告等收現金繳遺產稅，於收取時應多收取原告等已繳之贈與稅部分），然訴外人陳碧蓮並未如此辦理，是原告等依遺產分割協議書自得向被告等請求應退還之贈與稅。
（六）依財政部臺灣省北區國稅局遺產稅核定通知書所載，張文合死後應課稅遺產總額為三億七千六百六十四萬一千七百二十九元整，應納稅額為一億零三百九十八萬九千五百一十六元整，此為張文合之繼承人，亦即本件兩造所共應負擔的稅額。兩造當初同意以板橋市○○段○○○○號、中和市○○○段一四六之六七、一八、六四等四塊路地抵繳稅款，由協議書最後兩頁可知路地抵繳部分分配如下：
１、員山子段一四六之六七地號由男生各取得五分之一。
２、忠孝段七四三地號由男生各取得二七０００之三五四四。
３、中和員山子段一四六之十八地號、一四六之六四地號由全部男女繼承人九人各取得九分之一。
（七）上開第一、二筆部分路地與原告無涉，不論；而第三、四之兩筆路地可抵繳之稅額，依照遺產稅核定通知書之記載，就一四六之十八號部分核定為六千零六十二萬零六百四十元，另一四六之六四號部分則核定為三千二百六十萬元，合計此二筆即已經到達九千三百二十二萬零六百四十元，原告可享其中九分之一之抵繳權利，兩造共計九人每人可抵繳一千零五十萬零九千二百五十三元整，此已遠超過原告繼承應繳之遺產稅。其情形如下：
１、原告子○○○扣掉繼承之四間房子之應繳遺產稅額二百零五萬八千五百元，尚可剩餘八百四十五萬零七百五十三元。
２、原告乙○○○扣掉繼承之四間房子應繳稅額一百九十萬零七千七百元後，尚剩餘八百六十萬零一千五百五十三元整。
３、原告丙○○○扣掉繼承之四間房子應繳稅額一百九十一萬五千元後，尚剩餘八百五十九萬四千二百五十三元。
４、原告丁○○已經退稅，所以不在本件請求之列。
（八）本件繼承人間對外固然係合併申報遺產稅，原告上開剩餘出來之遺產稅抵扣額，固願供給被告作為抵繳之用。但依照協議書第二條第五項張文合生前所贈與之房子由原告所繳之贈與稅，既然可抵繳遺產稅，所以內部應該作個別計算。矧以依照遺產稅核定通知書記載在課稅遺產淨額欄所列扣抵贈與稅額及利息部分金額六千九百八十二萬四千三百四十八元，此部分已包括張文合生前已贈與給原告一人一間，被告一人一棟（一到十二樓）之房子，而由原告及被告自行繳納之贈與稅。經過原告將路地抵繳多出來之可抵稅額充供被告扣抵後，繼承人所應繳納之稅額已經減少，被告既可享受扣抵而少繳之利益，如果再將原告所繳之贈與稅之扣抵遺產稅之利益歸由被告享受，即會產生不公平之結果，故應將所繳之贈與稅返還原告，此即協議書第二條第五點所約定自行享受之真意，蓋原告與被告繼承之遺產，懸殊過大。
（九）故原告主張三年內所繳之贈與稅應該退還給原告，亦即此部分本來原告可以要求申請退還，被告等在計算還要拿出來繳交遺產稅時，就應加計這部分來退給原告。這樣將原告所繳之贈與稅，計算歸原告享受，方符合協議書上所稱自行享受之意思。茲就各該原告所繳之贈興稅除以五，所得金額為被告五人所平均應返還原告之金額，為此為訴之聲明第一項之請求。
二、請求停車位之移轉登記及交付因情事變更致給付不能之損害賠償部分：
（一）依協議書第六條車位分配：子○○○Ａ棟 B2 七號，丁○○Ａ棟 B2 八號，丙○○○Ａ棟 B2 十號，乙○○○Ａ棟 B2 九號。即原告每人均只分到一個車位，但被告等則每人則分到二十到三十個不等之車位。
（二）依此協議書之約定，原告等已於八十五年五月間已占有各該車位使用，有的自用，有的出租，原以為必無問題，訴外人陳碧蓮代書應依遺產分配協議，將原告等所應得之停車位過戶給原告等。詎料繼承辦畢，男性應移轉之車位及土地持分均已移轉登記，女性部分卻只將車位之土地持分登記給原告等，車位之建號部分並未辦理移轉登記，造成原告等要繳此部分之地價稅，卻無車位之建物持分之不公平現象。經一再詢問訴外人陳碧蓮，其託稱係因被告壬○○不配合，然倘若如此，陳碧蓮理應停止繼承程序，重新開會協議，陳碧蓮卻未如此，繼續辦理到事後才稱上情，顯有背信之嫌。
（三）按協議書之約定，原告等所分配之車位持分，均在被告壬○○所有員山子段9361 之 000 建號權利範圍即持分十萬分之 3986 中，是被告壬○○自應將上開四個車位（按：共計三個大車位：Ａ棟B2八號、B2十號、B2九號，一個小車位：Ａ棟B2七號，大車位持分為十萬分之七五四，小車位持分為十萬分之六四八）辦理移轉過戶原告等，然被告壬○○竟拒不辦理過戶。
（四）另因原已依協議書交付原告等使用之車位，竟遭被告壬○○貼以字報恐嚇，並強行收回：
１、按被告壬○○於八十八年二月間原起，將原已依協議書交付原告等使用之車位，並已由告訴人等取得車位土地持分之車位，貼上字報「乞丐趕廟公」、「請將你的愛車開走‧‧‧車損不負責」等恐嚇財產安全之字句，並多次在上下班時間在車道出入口，攔車威脅車主把車移走，否則車子損害不管。經常與車位承租人發生爭執達一個多小時之久，使車位承租人等心生恐懼，惟恐車子遭受破壞，遂不敢續租。被告壬○○強行收回後，再將車位出租他人，收取租金牟利迄今。
２、原告等多方忍讓，但被告壬○○則越發跋扈，一再表示嫁出之女兒回來吃外家，吃過過（指女兒回來強爭娘家財產）。原告丁○○即曾遭被告壬○○以雙手推喝、口出穢言，狀至要打人，當初即報警，警方到場時被告壬○○依然么喝推斥，口出「女生分什麼財產」，目無法紀。其他原告亦均遭被告壬○○三字經或說見到要將你們打死之語恐嚇，均已心生畏懼，恐真有一天遭其武力相害，發生不測，故對爭回車位之事一直不敢強取。
（五）嗣被告壬○○於八十八年四月二十九日將中和市○○○段○○○○○號建物所有權（內有共同使用部分同地段０九五一九建號，五一三六點二七平方公尺，權利範圍十萬分之三九八六，原告等之車位權利持分登記在此）移轉給其子張志仁，致原告原依協議書所請求車位移轉登記、交付車位之請求，被告壬○○已屬給付不能，為此爰依車位之價格大車位八十萬元，小車位七十萬元，依民事訴訟法第二五五條第一項第四款情事變更將訴之聲明變更為訴之聲明第二項之請求。
參、對被告抗辯所為之陳述：就車位疑義說明如次：
一、按起造時在Ａ棟被繼承人張文合有門牌號碼中和市○○路○○○號一樓至十二樓，三七六號一樓至十二樓，雙拼共二十四戶，即 9349 至 9360 及 9361 至9372建號，由原始起造區分所有建物共同使用部分列表，可知沒有車位之共同使用部分之分擔，在門牌274號為十萬分之二七六或十萬分之二七五；在門牌三七六號為十萬分之三二六。而上開張文合所有在Ａ棟建物之二十四戶，全部車位持分均登記在9361建號中，此可從附表9361之共同使用部分為十萬分之五三八八，其他均為基本之共同使用部分可稽。
二、其後，自9361建號，移出十萬分之七五四（大車位）到9365建號下，與原先不是車位持分之十萬分之三二六，合計為十萬分之一０八０；另一個移出十萬分之六四八（小車位）到9371建號中，與原先不是車位持分之十萬分之三二六，合計為十萬分之九七四，此與現有建物登記謄本中之9365建號共同使用部分為十萬分之一０八０，9371建號為十萬分之九七四，而9361建號從十萬分之五三八八，變成十萬分之三九八六，經核一致，可證明確實車位全部係從9361建號移出。
三、故所有車位持分，均係先登記在9361建號中（即一樓），此乃張文合名下，一直到八十七年四月二十一日，9361建號方移轉到壬○○名下。故9361建號本來為張文合所有，全部車位也要從9361建號中移出，此不僅前述已移車位持分給9365建號，已移小車位持分給9371建號，而原先依遺產分割協議書要分配Ａ棟
7、8、9、10號三大一小車位給原告等人，亦係要從張文合名下之9361建號中移轉出來，實不用贅言。系爭車位，係擁有所有權十萬分之七五四或十萬分之六四八，並因此而有獨立使用權。
四、上開陳述，與建商表示張文合在Ａ11一樓，登記有五大二小的車位，亦即9361建號移出一大一小及三大一小後，尚剩餘一大車位，乃完全一致。
五、如車位只有使用權而無共有之所有權持分，日後車位勢必無法出售，與一般社會通念及國民感情殊屬違背，依經驗法則亦與當初之協議內容不合。故於學理上縱有討論價值，於本件亦無適用之餘地。
肆、證據：提出戶籍謄本、協議書、遺產分割協議書、贈與稅繳清證明書、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函文、律師函文、恐嚇字報、照片、土地建物買賣所有權移轉契約書、財政部台灣省北區國稅局遺產稅核定通知書、建築改良登記簿、建物登記謄本、區分所有建物共同使用部分附表、停車位使用權證明書等件為證，並聲請本院向台北縣中和地政事務所函調被告壬○○與共有人間之買賣移轉、被告壬○○與張志仁間之買賣契約等土地登記案件資料。
乙、被告辛○○、庚○○、己○○、戊○○方面（其中被告庚○○經本院通知未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及所提書狀所作之聲明及陳述列述如下）：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告、被告之父張文合於八十四年七月二十五日亡故，後於八十五年三月二十六日經各繼承人協議訂立遺產分配及遺產稅繳納協議書，至八十七年二月經國稅局核定遺產稅，除以先父遺留路地抵繳外，尚不足遺產稅九百四十一萬一千四百八十七元及先父贈與女友黃準應繳贈與稅一百零七萬七千二百零八元，全部由我等被告分擔繳清，當時原告並無提出要求被告等應退還贈與稅事情。經兩造同意並將個人繼承登記需要之印鑑證明書、戶籍謄本等文件交予代書辦理繼承登記，業於八十七年四月三十日繼承登記完畢，由個人領回所有權狀。事隔多年再來追討稅款問題實為理由。
二、按被繼承人張文合在世時，均同時贈與房地給予各子女，先父要求各受贈人自行負擔贈與稅及增值稅，因贈與後未滿三年（現改為二年）致先前所贈與房地在贈與人亡故後合併於遺產，其前繳贈與稅由國稅局自動扣抵遺產稅。
三、按國稅局說明如要退贈與稅及增值稅，須辦理撤銷贈與，再以遺產繼承，始可退還贈與稅及增值稅，但先父生前贈與原告等四人之房地（台北縣中和市○○號段一四六─二○地號持份一七九六之十及中和市○○路○○○號之三樓、之五樓、之六樓、三八○號一樓），原告於受贈後部分已在同年底出售。
四、至於停車位係利用大樓地下一、二樓公共設施，由地上建物所有權人持有共同使用，並無所有權狀，本車位係建商劃位給佔有公設持份多之住戶停車權。
五、被告等確依遺產分割協議條件將應繳遺產稅先父未繳贈與稅等全部繳納。
參、證據：提出遺產稅繳款書、贈與稅繳款書為證。
丙、被告壬○○方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、關於退還土地贈與稅部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有四十三年度台上字第三七七號判例可參循。
（二）本件協議書第二條係約定兩造間「遺產稅之負擔」方法，不能證明原告對被告有任何債權權存在。
１、除現金之遺產稅及漏報補稅罰款外，兩造均應依「取得分額之土地公告現值及房屋現值所佔總現值之比率」負擔遺產稅（協議書第二條第一、二項）。
２、國稅局核定之遺產稅額，先扣減：⑴被繼承人所留「路地」之抵繳，採用「各繼承路地之持分價值計抵」其應負擔之遺產稅。⑵三年內因贈與而自行繳納之「贈與稅」額，約定「歸各繼承人自行享受」而抵繳各自應負擔之遺產稅。然後計繳每人應負擔之遺產稅（協議書第二條第三、五款）。
３、共同委託代書陳碧蓮辦理，規費、印花稅、代書費，由各繼承人按取得分額各自負擔（協議書第二條第六款及第八條）。
（三）被告壬○○依照受託代書陳碧蓮通知，所繳納之遺產稅額，遠比應負擔之遺產稅額，此觀代書所列算「應納稅額」為九、０二０、三八八元，被告則實繳九、四一一、四八七元之事實，可得明證。
（四）原告雖主張依照協議書作為請求依據等語，但對於左列待證事項，迄未舉證以實其說，於法不合。
１、抵繳「路地」和「贈與稅」後，原告是否已繳納其應負擔之遺產稅額？
２、如有應退還之稅額，應退還金額多少？何人應退還？
３、以何種法律關係請求退還？
（五）路地之抵繳，僅約定同意以被繼承人「所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額按各繼承路地之持分價值計抵。如有不足之繼承人再按本條第一項各自分擔」等語（詳見協議書第二條第三項）。且自行繳納之贈與稅，始約定「可提出抵繳遺產稅『抵繳之稅額歸各繼承人自行享受』」等語（詳見協議書第二條第五項）。協議書既然將路地之抵繳與贈與稅之抵繳，分別規定於第二條第三項和同條第五項，而且約定之用語不同，即前者沒有「自行享受」之約定，後者則有此約定，足見兩者截然有別，不能混為一談。
（六）原告之贈與稅，係向稅捐稽徵機關自行繳納，為何請求被告返還其金額？究竟係依據何種法律關係，應由原告舉證說明。又兩造共同委託辦理繼承事宜之代書陳碧蓮，提出被告等五人之贈與稅暨遺產稅應分擔表，載明被告等人應分擔之贈與稅暨遺產稅金額不同，原告基於何種理由，請求被告等五人平均分擔其贈與稅，亦未見說明。再被告壬○○所繳納之遺產稅額，遠比應負擔之遺產稅額高，原告更無向被告壬○○請求之道理。
二、請求移轉車位登記、交付車位之給付不能損害賠償部分：
（一）台北縣中和市○○○段０一四六─四號基地上，共同使用部分員山子段九五一九建號，權利範圍一０００００分之三九八六所有權人為訴外人張志仁，有土地及建物登記謄本可稽。原告原請求被告壬○○移轉其應有部分，於法不合。
（二）原告請求交付車位之訴訟標的為何？有待釐清。因起訴狀既記載：依協議書約定，原告於八十五年五月間已占有各車位使用等語，（起訴狀第七頁）。
則原告請求被告壬○○依協議書交付車位云云，顯無理由。
（三）原告另謂：被告壬○○於八十八年二月，強行收回各情（起訴狀第八至九頁），其侵權行為請求權依民法第一百九十七條規定，業已罹於時效而消滅。
況且原告乙○○○所受分配之車位，一直係由其女婿使用，被告壬○○亦未曾使用其他系爭車位，自無受利益可言（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。原告對於八十萬元或七十萬元之請求依據何在，又未能說明，顯無理由。
（四）訴外人張志仁因代其父被告壬○○繳納部分遺產稅，遂以之買受台北縣中和市○○○段０一四六─四號基地，持分十萬分之一０一二，及其上第九三六一建號，即即建物門牌中和市○○路第三七六號一樓之房屋所有權，並取得共同使用部分員山子段九五一九建號，權利範圍十萬分之三九八六（公寓大廈管理條例第四條第二項）。但彼此間就系爭車位未有買賣之約定，況且張志仁從未使用收益系爭車位，卻因該共同使用部分而增加稅賦之負擔，反觀原告有使用收益權，卻免負擔此共同使用部分之稅捐，顯有損益相抵之適用（民法第二一六條之一）。
（五）原告所主張車位部分，顯無給付不能之情形。
１、按土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩件事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內，最高法院著有四十四年台上字第二六六號判例可稽。茲協議書第六條僅約定車位之使用收益，即「車位分配：子○○○Ａ棟Ｂ２７號，丁○○Ａ棟Ｂ２８號，丙○○○Ａ棟Ｂ２１０號，乙○○○Ａ棟Ｂ２９號」等語，原告復自認：已於八十五年五月間已占有各車位使用等情在案（起訴狀第七頁），則被告壬○○已履行交付車位之義務，自無給付不能之問題。且該協議書第六條係記載「車位分配」云云，並無應有部分之移轉問題，故原告之主張欠缺依據。
２、根據左列證據資料，可以反駁原告之主張於法不合。⑴台北縣中和市○○○段一四六─四號基地上，共有一一四棟建物（詳見土地
登記謄本『地上建物建號：共114棟』之記載）其次，兩造之全部應有部分，僅有一０００００分之一九三六一（詳見協議書第七頁正面第十四行）。
再者，該基地上之車位，汽車車位一００個，機車車位一一０個，此為起訴狀第七頁記載「原告每人均只分到一個車位，但被告等每人則分到二十到三十個不等的車位」的緣由。
⑵訴外人張志仁對於台北縣中和市○○○段一四六─四號基地之所有權，於八
十四年五月、同年七月，分別取得應有部分一０００００分之二三八一及一０００００分之二四五０。八十八年四月二日，向被告壬○○買受同基地上第九三六一建號之房地產時，基地又取得一０００００分之一０一二（詳見土地登記謄本『權利範圍』之變動記載）。
⑶台北縣中和市○○○段九三六一建號建物謄本雖記載：訴外人張志仁在共同
使用部分九三七三建號，權利範圍十萬分之四七八四及共同使用部分九五一九建號，權利範圍十萬分之三九八六等情，並非因訴外人向被告買受第九三六一建號之房地產所形成。因為訴外人買受第九三六一建號之房地產前，對於系爭基地，已有一０００００分之四八三一之應有部分所有權及其車位。
⑷原告在起訴狀訴之聲明第二項，先主張：被告壬○○應將第九五一九建號權
利範圍一０００００分之三九八六，各移轉一０００００分之七五四予丁○○、丙○○○、及乙○○○，移轉一０００００分之六四八予子○○○（共請求移轉一０００００分之二九一０），後來變更之聲明時，僅稱：原告等之車位權利持分登記於訴外人張志仁權利範圍十萬分之三九八六內云云，但無具體說明原告究竟有多少應有部分係登記在訴外人張志仁之權利範圍內。
⑸訴外人張志仁在第九五一九建號之權利範圍為一０００００分之三九八六，
原告在起訴狀訴之原聲明第二項，共請求移轉權利範圍一０００００分之二九一０後，訴外人張志仁之權利範圍僅餘一０００００分之一０七六。核與每人之基地權利範圍不相稱，益見原告之主張違反事理，於法無據。
３、協議書第六條之車位分配，如何證明係存在於中和市○○○段九三六一建號內，共同使用部分九五一九建號，權利範圍十萬分之三九八六中？⑴按區分所有建物之共同使用部分，為各區分所有權人分別共有（參照土地登
記規則第八十一條、公寓大廈管理條例第三條第二、四款及第九條）。「分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同」，最高法院著有五十七年台上字第二三八七號判例可資參循。易言之，應有部分係抽象存在於共有物之任何微小部分上，而非侷限於共有物之特定部分，故應有部分非就共有物具體劃分使用部分，與所謂分管部分截然有別（謝在全著，《民法物權論》上冊，民國七十八年十二月初版，第三三五頁）。
⑵從原告主張系爭車位係在區分所有建物之共同使用部分九五一九建號內，以
及協議書記載「車位分配：子○○○Ａ棟Ｂ２７號」云云等情觀之，系爭車位應屬共有人對該共同使用之特定部分，所成立分管之契約。揆諸首揭判例及學說闡述「分管部分絕非應有部分」之意旨，原告請求移轉所分配之車位之應有部分，顯然對「分管部分絕非應有部分」有所誤解。
⑶對照被告壬○○所提出之附表一顯示，原告等四人對於上述共同使用部分，
均各有一定之權利範圍（即應有部分），原告復自認每人均只分到一個車位，並於八十五年五月間即已占有各系爭車位使用等情在案（起訴狀第七頁）。依公寓大廈管理條例第九條第一項前段「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權」之規定，原告等若無上述應有部分，則不能對系爭車位加以使用收益，據此可知，原告等顯係因該應有部分，得就分管之系爭車位有使用收益之權。因此，原告主張「女性部分卻只將車位之土地持分登記給原告等，車位之建號部分並未辦理移轉登記」云云，與事實不符。
⑷原告等不但已取得前述應有部分，並占有、使用各系爭車位，顯見被告壬○○自已履行交付車位之給付義務，故原告主張給付不能云云，顯無理由。
４、原告對於系爭車位之持分如何計算？為何有大車位持分十萬分之七五四，小車位持分十萬分之六四八等區別？均未能舉證以實其說。
⑴依附表一所載，原告子○○○等四人，對於系爭共同使用部分九三七三建號
及九五一九建號之權利範圍（即應有部分）各不相同。基此事由，原告所主張車位之應有部分，其計算依據何在？⑵基地應有部分，原告呂丁○○最少，原告子○○○次之，為何共同使用部分
，原告子○○○反而居四人之冠？其次，原告子○○○請求車位之應有部分係十萬分之六四八，比其他三位原告均各請求應有部分十萬分之七五四為少，理由何在？亦未見其說明。
（六）原告所謂請求被告壬○○移轉系爭車位之應有部分，及主張給付不能等情，於法無據。
１、協議書第六條僅記載：「車位分配：子○○○Ａ棟Ｂ27號，丁○○Ａ棟Ｂ28號，丙○○○Ａ棟Ｂ210號，乙○○○Ａ棟Ｂ29號」等語，原告應就以下兩點待證事項負舉證責任：應移轉應有部分之論據？應移轉之義務人，為何係被告壬○○？
２、按建築物之公共設施登記之室內停車位，交易實務上分為：法定停車位、自行增設停車位、獎勵增設停車位等三種。
⑴法定停車位：係指依建築法第一百零二條之一，及建築技術規則建築設計施工編第五十九條之規定，應附建之停車位。
⑵自行增設停車位：係指法定停車位以外，由建商自行增設之停車位，有獨立產權，可以獨立移轉。
⑶獎勵增設停車位：係指政府依建築技術規則建築設計施工編第五十九條之二
規定，鼓勵建商增設停車空間，提供公眾停車使用而言。有獨立產權，可以獨立移轉。
３、原告等四人對於建物共同使用部分九五一九建號，均各有其應有部分，即為分別共有之各共有人。
４、基上說明，系爭車位屬於「法定停車位」，並無獨立產權，不可獨立移轉，僅能依分管協議，交由某一戶或某些住戶使用。此為最高法院五十七年台上字第二三八七號判例所闡釋之「共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同」。是以，原告並無請求移轉應有部分之法律依據。況且被告亦無移轉之義務，自不生給付不能之問題，所以原告此部分之請求，於法無據，顯無理由。
（七）系爭車位之交付，無給付不能情事，更沒有債務不履行之問題，故原告之主張無理由。
按民法第三百零九條第一項規定：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」。查兩造於八十五年三月二十六日訂立系爭協議書後，原告在同年五月間即占有各系爭車位使用，復經原告自認在案。顯見被告壬○○已履行交付車位之給付義務，債之關係消滅，故原告主張給付不能云云，顯無理由。
參、證據：提出代書陳碧蓮所核算之分擔表影本、被告壬○○存摺影本、土地及建物登記謄本、台灣高等法院刑事判決九十二年度上易字一八七七號刑事判決為證。
理 由
一、本件被告庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依原告之聲請，就該被告部分由其一造辯論而為判決。
二、按因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明者，無須得他造之同意，民事訴訟法第二五五條第一項第四款定有明文。原告原依協議書約定，請求被告壬○○移轉系爭車位之登記及交付車位，嗣以被告壬○○已給付不能，改依車位之價格大車位八十萬元，小車位七十萬元，將訴之聲明變更為金錢給付之請求，經核合於上開規定，其訴之變更為合法，毋庸得被告同意，合先敘明。
三、原告主張兩造等係張文合之繼承人，張文合於八十四年七月二十五日死亡，遺有遺產數億元，全部繼承人共男性五人（即被告），女性四人（即原告），於八十五年三月二十六日訂立協議書，就遺產分配問題達成協議，依系爭協議書第二條第三項、第五項約定，於國稅局核定遺產稅額後，全體繼承人同意以張文合所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額按各繼承路地之持分價值計抵，如有不足之繼承人再按該條第一項各自分擔，以及原各繼承人受先父死亡前三年內贈與而自行繳納之贈與稅，可提出抵繳遺產稅抵繳之稅額歸各繼承人自行享受，又因被繼承人張文合死亡前二年內所為贈與所繳之贈與稅，依遺產及贈與稅法第十一條第二項規定應併入遺產徵遺產稅，上開路地可抵繳遺產稅之價額已遠超過原告繼承應繳之遺產稅，以該等路地九等份抵繳原告等所繼承之遺產後，尚可供每一被告抵繳八百餘萬元，經原告將路地抵繳遺產稅多出來之可抵稅額充供被告扣抵後，繼承人所應繳納之稅額已經減少，被告既可享受扣抵而少繳之利益，如再將原告所繳之贈與稅之扣抵遺產稅之利益歸由被告享受，即會產生不公平之結果，基於系爭協議書第二條第五點所約定自行享受之真意，因認原告所已繳納之贈與稅應自應納遺產稅中扣抵，此已繳之贈與稅應退還原告子○○○、丙○○○、乙○○○；又依系爭協議書第六條約定，車位分配：原告子○○○Ａ棟B2七號，原告丁○○Ａ棟B2八號，原告丙○○○Ａ棟B2十號，原告乙○○○Ａ棟B2九號，原告所應分配之系爭車位均位於被告壬○○所有中和市○○○段○○○○○號建物、共同使用部分同地段０九五一九建號內，被告壬○○原負有移轉系爭車位相對應之共用部分之應有部分所有權於原告之義務，但因被告壬○○嗣已將系爭車位所在之建物所有權移轉於張志仁，致給付不能，故依車位之價格大車位八十萬元，小車位七十萬元，被告壬○○應負給付賠償之義務等情，爰本於系爭協議書之法律關係及請求被告壬○○移轉車位登記、交付車位因情事變更而給付不能之損害賠償請求權法律關係，求為命被告等五人各應給付原告子○○○十二萬一千五百十二元、各應給付原告乙○○○十二萬一千五百十二元、各應給付原告丙○○○十萬七千六百二十九元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息；以及被告壬○○另應給付原告丁○○、乙○○○及丙○○○各八十萬元，給付子○○○七十萬元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年息百分五計算之利息之判決。
四、被告辛○○、庚○○、己○○、戊○○則以：被繼承人張文合在世時，均同時贈與房地給予各子女，張文合要求各受贈人自行負擔贈與稅及增值稅，因贈與後未滿三年致先前所贈與房地在贈與人亡故後合併於遺產，其前繳贈與稅由國稅局自動扣抵遺產稅，原告如要退贈與稅及增值稅，可辦理撤銷贈與，再以遺產繼承，始可退還贈與稅及增值稅，但先父生前贈與原告等四人之房地，原告於受贈後部分已在同年底出售，致未辦理撤修贈與；至於停車位係利用大樓地下一、二樓公共設施，由地上建物所有權人持有共同使用，並無所有權狀，本車位係建商劃位給佔有公設持份多之住戶停車權等語，資為抗辯，被告壬○○則以：系爭協議書第二條係約定兩造間「遺產稅之負擔」方法，不能證明原告對被告有任何債權權存在，且協議書既然將路地之抵繳與贈與稅之抵繳，分別規定於第二條第三項和同條第五項，而且約定之用語不同，即前者沒有「自行享受」之約定，後者則有此約定，足見兩者截然有別，不能混為一談；另原告之贈與稅，係向稅捐稽徵機關自行繳納，自不能請求被告返還其金額；再者，原告等四人對於系爭車位所在之建物共同使用部分九五一九建號，均各有其應有部分，彼等均為分別共有之各共有人，而系爭車位屬於法定停車位，並無獨立產權，不可獨立移轉，僅能依分管協議，交由某一戶或某些住戶使用，故原告並無請求移轉應有部分之法律依據。況且被告亦無移轉之義務，自不生給付不能之問題；又原告於八十五年五月間已占有各車位使用，則被告壬○○已履行交付車位之義務，自無給付不能之問題，且系爭協議書第六條係記載「車位分配」云云，並無應有部分之移轉問題，故原告之主張欠缺依據，求為駁回原告之訴等語，資為抗辯。
五、關於請求退還贈與稅部分：
（一）原告主張兩造等係張文合之繼承人，張文合於八十四年七月二十五日死亡，遺有遺產數億元，全部繼承人共男性五人（即被告），女性四人（即原告），於八十五年三月二十六日訂立協議書，就遺產分配問題達成協議，依該協議書第二條第三項約定，各繼承人應繳之遺產稅乃依國稅局核定遺產稅額，全體繼承人同意以先父所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額，按各繼承路地之持分價值計抵，如有不足之繼承人再按本條第一項各自分擔之事實，業據原告提出戶籍謄本、協議書、遺產分割協議書、贈與稅繳清證明書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）原告主張當時以張文合所遺留之四筆路地（台北縣板橋市○○段七四三、中和市○○○段一四六之六七、一四六之一八、一四六之六四等地號土地）作為實物抵繳遺產稅，而依系爭遺產分割協議書約定，該路地抵繳部分分配如下：１、員山子段一四六之六七地號由男生各取得五分之一；２、忠孝段七四三地號由男生各取得二七０００之三五四四；３、中和員山子段一四六之十八地號、一四六之六四地號由全部男女繼承人九人各取得九分之一，而該第三、四之兩筆路地可抵繳之稅額，依照遺產稅核定通知書之記載，就一四六之十八號部分核定為六千零六十二萬零六百四十元，另一四六之六四號部分則核定為三千二百六十萬元，合計此二筆即已達九千三百二十二萬零六百四十元，原告可享其中九分之一之抵繳權利，兩造共計九人每人可抵繳一千零五十萬零九千二百五十三元，另原告子○○○繼承之四間房子之應繳遺產稅額為二百零五萬八千五百元，原告乙○○○繼承之四間房子應繳遺產稅額為一百九十萬零七千七百元，原告丙○○○繼承之四間房子應繳遺產稅額為一百九十一萬五千元，上開路地可抵繳遺產稅之價額已遠超過原告繼承應繳之遺產稅，該等路地九等份抵繳原告等所繼承之遺產後，尚可供每一被告抵繳八百餘萬元之事實，業據原告提出協議書、遺產分割協議書、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函文、財政部台灣省北區國稅局遺產稅核定通知書為證，並為告所不爭執，另參酌上開財政部台灣省北區國稅局台北縣分局函文、財政部台灣省北區國稅局遺產稅核定通知書之記載，張文合死後應課稅遺產總額為三億七千六百八十一萬一千七百二十九元，應納遺產稅額為一億零三百九十八萬九千五百一十六元，而該四筆路地可抵繳遺產稅之價額為九千四百五十七萬八千零二十九元，是原告此部分之主張自應認為真實。
（三）原告主張依系爭協議書第二條第五項約定，原各繼承人受先父死亡前三年內贈與而自行繳納之贈與稅，可提出抵繳遺產稅抵繳之稅額歸各繼承人自行享受，而被繼承人張文合在世時，均先贈與子女（含男女）每人一間房地，但要求每人自行負擔贈與稅，當時原告等均已繳清贈與稅，其中原告子○○○分得中和市○○路○○○號三樓及公設，繳贈與稅六十萬七千五百六十元；原告乙○○○分得中和市○○路○○○號六樓及公設，繳贈與稅六十萬七千五百六十元；原告丙○○○分得中和市○○路○○○號一樓及公設，繳贈與稅五十三萬八千一百四十四元之事實，業據原告提出協議書、遺產分割協議書、贈與稅繳清證明書為證，並為被告所不爭執，亦堪認原告此部分之主張為真實。
（四）至原告雖主張依系爭協議書第二條第三項、第五項約定，於國稅局核定遺產稅額後，全體繼承人同意以張文合所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額按各繼承路地之持分價值計抵，如有不足之繼承人再按該條第一項各自分擔，以及原各繼承人受先父死亡前三年內贈與而自行繳納之贈與稅，可提出抵繳遺產稅抵繳之稅額歸各繼承人自行享受，又因被繼承人張文合死亡前二年內所為贈與所繳之贈與稅，依遺產及贈與稅法第十一條第二項規定應併入遺產徵遺產稅，上開路地可抵繳遺產稅之價額已遠超過原告繼承應繳之遺產稅，以該等路地九等份抵繳原告等所繼承之遺產後，尚可供每一被告抵繳八百餘萬元，經原告將路地抵繳遺產稅多出來之可抵稅額充供被告扣抵後，繼承人所應繳納之稅額已經減少，被告既可享受扣抵而少繳之利益，如再將原告所繳之贈與稅之扣抵遺產稅之利益歸由被告享受，即會產生不公平之結果，基於系爭協議書第二條第五點所約定自行享受之真意，因認原告所已繳納之贈與稅應自應納遺產稅中扣抵，此已繳之贈與稅應退還原告子○○○、丙○○○、乙○○○云云。惟此為被告所否認，經查：
１、系爭張文合所遺留路地雖用以抵繳遺產稅，但依系爭協議書第二條第三項之約定，兩造僅同意以被繼承人「所留路地辦理抵繳，各繼承人可抵繳之稅額按各繼承路地之持分價值計抵。如有不足之繼承人再按本條第一項各自分擔」，此係針對各繼承人就該路地可抵繳遺產稅之價額如何計抵其個人之遺產稅，以及於不足抵繳時如何分擔而為約定，該路地既經約定均供作抵繳遺產稅之用，自可能發生其中部分繼承人經抵繳後仍有多餘之溢額可供其他繼承人抵繳遺產稅，該多餘之溢額自難認係該部分繼承人原可獲得之遺產；亦即，尚難認其他繼承人所應繳納之稅額多寡會因該部分繼承人同意將抵繳後多餘之溢額供其他繼承人抵繳遺產稅與否而有所不同。再者，依系爭協議書第二條第五項之約定，自行繳納之贈與稅，始約定「可提出抵繳遺產稅『抵繳之稅額歸各繼承人自行享受』」。前後參互以觀，系爭協議書既然將路地之抵繳與贈與稅之抵繳，分別規定於第二條第三項和同條第五項，而且約定之用語不同，即前者沒有「自行享受」之約定，後者則有此約定，足見兩者截然有別，容難混淆。是原告所主張「經原告將路地抵繳遺產稅多出來之可抵稅額充供被告扣抵後，繼承人所應繳納之稅額已經減少，被告既可享受扣抵而少繳之利益，如再將原告所繳之贈與稅之扣抵遺產稅之利益歸由被告享受，即會產生不公平之結果」乙節，尚難謂係的論。
２、系爭協議書第二條係約定兩造間「遺產稅之負擔」方法，除前述該條第三項、第五項約定外，並就遺產稅分擔比例、現金之遺產稅及漏報補稅罰款之分擔（協議書第二條第一、二項）及委託代書遺產分割繼承登記應納之費用負擔（協議書第二條第六款）予以約定，綜觀該條約定意旨，應無賦予其中部分繼承人對其他繼承人享有可抵繳遺產稅之溢額及可抵繳遺產稅之贈與稅額之請求權。且系爭協議書第二條第五項雖約定「原各繼承人受先父死亡前三年內贈與而自行繳納之贈與稅，可提出抵繳遺產稅抵繳之稅額歸各繼承人自行享受」，而賦予各繼承人以「自行享受」贈與稅抵繳遺產稅後之利益，然各繼承人固可「自行享受」該利益，卻不能因此推論對其他繼承人亦同時課以給付該利益之義務，造成各繼承人間發生退還贈與稅之權利義務關係。準此，自系爭協議書之約定以觀，尚難認定原告對被告有任何債權之存在。況本件原告子○○○、丙○○○、乙○○○所繳之贈與稅，係自行向稅捐稽徵機關繳納，若欲請求退還，亦應向稅捐稽徵機關主張，卻以系爭協議書之約定為其請求權基礎，執以向被告等人請求退還，亦容有未洽。
３、據被告辛○○、庚○○、己○○、戊○○抗辯稱：被繼承人張文合在世時，均同時贈與房地給予各子女，張文合要求各受贈人自行負擔贈與稅及增值稅，因贈與後未滿三年，致先前所贈與房地在贈與人亡故後合併於遺產，其前繳贈與稅由國稅局自動扣抵遺產稅，而依國稅局說明，如要退贈與稅及增值稅，須辦理撤銷贈與，再以遺產繼承，始可退還贈與稅及增值稅等語，彼等並主張原告丁○○已經辦妥撤銷贈與手續，而獲國稅局退還贈與稅等情，此為原告所不否認，自堪信為真實。經本院就「原告丁○○有去辦撤銷贈與，所以有領回贈與稅，為何其他原告沒有這樣辦？」乙節訊問原告，原告答以因為「退稅的錢五十幾萬元都被被告辛○○平領走。」、「其他原告沒有辦理撤銷贈與，怕退還的贈與稅被被告拿走」云云，然此為被告辛○○所堅詞否認，被告辛○○並辯稱：「實際上原告丁○○並沒有繳贈與稅，是我幫原告丁○○繳。」等語（均參見本院九十一年六月十二日言詞辯論筆錄），而原告並未舉出其他證據以實其說，尚難遽認原告此一主張堪以憑信。再者，經本院訊以「當初原告子○○○、丙○○○、乙○○○如果有辦理撤銷贈與，是不是可以拿回已經繳的贈與稅，與原告丁○○的情形一樣？」，原告亦答以「依照規定應該可以。」（參見本院九十一年十一月六日言詞辯論筆錄），且原告訴訟代理人癸○○亦陳稱：「撤銷贈與後，稅捐機關會退稅部分，包括贈與稅跟房地的增值稅，這兩個稅，原都是由受贈人負擔，稅捐機關會允許受贈人撤銷贈與，是在避免贈與人死後對受贈人又重複課以遺產稅。一般受贈人兼繼承人在被繼承人死後，為避免被重複課以二種稅，它的處理方式有二種，一種是申報三年內所繳的贈與稅可以抵繳遺產稅，另一種是由受贈人兼繼承人申請撤銷贈與，直接由稅捐機關退還之前所繳的贈與稅，另外再單獨課以遺產稅。」等語（參見本院九十一年十二月十八日言詞辯論筆錄），足認原告子○○○、丙○○○、乙○○○原可循原告丁○○之處理模式，依法申辦撤銷贈與之手續，申請稅捐機關退還前已繳納之贈與稅，以達抵繳之稅額歸該等繼承人自行享受之目的。準此以觀，系爭協議書第二條第五項所定「原各繼承人受先父死亡前三年內贈與而自行繳納之贈與稅，可提出抵繳遺產稅抵繳之稅額歸各繼承人自行享受。」其中所謂「自行享受」，應係指原告可透過撤銷贈與之申辦手續，申請稅捐機關退還前已繳納之贈與稅，以達抵繳之稅額歸該等繼承人自行享受之目的，詎原告子○○○、丙○○○、乙○○○等三人均未依此方式辦理，其等所受贈與稅之損失，尚難歸由被告負責退還。
（五）綜上，原告子○○○、丙○○○、乙○○○於被繼承人張文合生前所繳納之贈與稅，因依法須併入遺產徵遺產稅，原可自應納遺產稅中扣抵，並透過申辦撤銷贈與之手續，獲得退還，然被告子○○○、丙○○○、乙○○○卻基於系爭協議書之約定，訴請被告退還贈與稅，於法核無理由，應予駁回。
六、關於請求被告壬○○移轉車位登記、交付車位之給付不能損害賠償部分：
（一）原告主張依系爭協議書第六條約定，車位分配：原告子○○○Ａ棟B2七號，原告丁○○Ａ棟B2八號，原告丙○○○Ａ棟B2十號，原告乙○○○Ａ棟B2九號，原告每人均只分到一個車位，但被告等則每人則分到二十到三十個不等車位之事實，業據原告提出協議書、遺產分割協議書為證，並為被告壬○○所自認，被告壬○○亦陳稱：台北縣中和市○○○段一四六─四號基地上，共有一一四棟建物，兩造之全部應有部分，為一０００００分之一九三六一，該基地上之車位，汽車車位一００個，機車車位一一０個等語，並提出土地及建物登記謄本為證，自堪信為真實。
（二）原告主張原告所分配之車位相對應之共用部分之應有部分，均在坐落台北縣中和市○○○段○一四六之四地號上各該建號建物之員山子段九五一九建號共同使用部分中之事實，業據原告提出建築改良登記簿、建物登記謄本、區分所有建物共同使用部分附表、停車位使用權證明書等件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。又被告壬○○主張系爭車位屬於「法定停車位」，並無獨立產權等情，則為原告所不爭執，亦堪信為真實。
（三）原告主張被告壬○○於八十八年四月二十九日將中和市○○○段○○○○○號建物所有權（內有共同使用部分同地段０九五一九建號，五一三六點二七平方公尺，權利範圍十萬分之三九八六）移轉給其子張志仁之事實，業據原告提出建築改良登記簿、建物登記謄本為證，復為被告壬○○所自認，自應認為真實。
（四）至原告雖主張依系爭協議書第六條約定，原告所應分配之系爭車位均位於被告壬○○所有中和市○○○段○○○○○號建物、共同使用部分同地段０九五一九建號內，被告壬○○原負有移轉系爭車位相對應之共用部分之應有部分所有權於原告之義務，但因被告壬○○嗣已將系爭車位所在之建物所有權移轉於張志仁，致給付不能，故依車位之價格大車位八十萬元，小車位七十萬元，被告壬○○應負給付賠償之義務云云，惟被告壬○○則抗辯系爭協議書第六條係記載「車位分配」云云，並無應有部分之移轉問題，且原告主張系爭車位係在區分所有建物之共同使用部分九五一九建號內，以及協議書記載「車位分配：子○○○Ａ棟Ｂ２７號‧‧‧」云云，因認系爭車位應屬共有人對該共同使用之特定部分所成立分管之契約之見解，顯然係對「分管部分絕非應有部分」有所誤解等情。是本件所應審究者，厥為系爭協議書第六條所為「車位分配」之協議，是否即能推論被告必有相對應於該等車位之共同使用部分所有權？又系爭車位之性質如何？原告身為上開共同使用建號建物之分別共有人，其對於系爭車位所有享有之應有部分是否係指共有物之特定部分即特定車位？被告縱未享有系爭車位相對應之共用部分之應有部分所有權，是否即對其使用停車位之權利有所影響？等節。經查：
１、以建築物之公共設施登記之室內停車位，交易實務上有將之分為：法定停車位、自行增設停車位、獎勵增設停車位等三種。
⑴法定停車位：係指依建築法第一百零二條之一，及建築技術規則建築設計施
工編第五十九條及其他有關法令規定所應附設之停車位，又稱防空避難室內兼停車位，無獨立權狀，以共用部分持分分配給承購戶，須隨主建物一併移轉，但可以依分管協議，交由某一住戶或某些住戶使用。
⑵自行增設停車位：係指法定停車位以外，由建商自行增設之停車位，有獨立產權，可以獨立移轉。
⑶獎勵增設停車位：係指政府依建築技術規則建築設計施工編第五十九條之二
規定，鼓勵建商增設停車空間，提供公眾停車使用而言。獎勵增設停車位有獨立產權、權狀，可以單獨移轉。
本件原告等四人對於系爭建物共同使用部分九五一九建號，均各有其應有部分，且系爭車位，並無獨立產權，不可單獨移轉，此為兩造所是認，並有建築改良登記簿、建物登記謄本、區分所有建物共同使用部分附表、停車位使用權證明書等件為證。足認原告為該建物分別共有之共有人，系爭車位屬於「法定停車位」，並無獨立產權，不可單獨移轉。
２、依土地登記規則第八十一條、公寓大廈管理條例第三條第二、四款及第九條等規定，區分所有建物之共同使用部分，為各區分所有權人分別共有。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同，最高法院著有五十七年台上字第二三八七號判例可資參照。亦即，應有部分係抽象存在於共有物之任何微小部分上，而非侷限於共有物之特定部分，故應有部分非就共有物具體劃分使用部分，與所謂分管部分截然有別（參照謝在全著，《民法物權論》上冊，民國七十八年十二月初版，第三三五頁）。系爭車位既係在區分所有建物之共同使用部分九五一九建號內，且系爭協議書記載「車位分配：子○○○Ａ棟Ｂ２７號‧‧‧」，足認系爭車位應屬該共同使用之特定部分，兩造共有人就該特定車位部分之使用經由合意成立分管契約，以決定系爭車位之專用權歸屬。準此，原告對本件建物車位所在之共同使用部分九五一九建號，既均各有其應有部分，即為分別共有之各共有人，自得合法使用其等依協議書所分配之車位，並無因其共同使用部分應有部分之多寡而有異。
３、原告每人均已分到一個系爭車位，並於八十五年五月間即已占有各系爭車位使用，此為兩造所不爭執，參以原告等四人對於上述共同使用部分，均各有一定之權利範圍即應有部分，足認原告已依協議書第六條所為「車位分配」之協議，享有分管契約所賦予之車位專用權，原告之權利尚不受何等不利益之影響，堪以認定。再者，依公寓大廈管理條例第九條第一項前段「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權」之規定，原告若無上述應有部分，則不能對系爭車位加以使用收益。準此以觀，原告係因該應有部分，而得就分管之系爭車位有使用收益之權。是原告主張「女性部分卻只將車位之土地持分登記給原告等，車位之建號部分並未辦理移轉登記」，容非無疑。
４、系爭車位應屬兩造等共有人對該共同使用之特定部分，成立分管契約，決定車位專用權之歸屬，已如上述，且分管之部分並非應有部分，系爭車位既屬於法定停車位，並無獨立產權，不可單獨移轉，原告身為上開共同使用建號建物之分別共有人，其對於系爭車位所有享有之應有部分尚非共有物之特定部分即特定車位，則系爭協議書第六條所為「車位分配」之協議，自不能推論被告壬○○及案外人張志仁必有該等車位之特定共同使用部分應有部分所有權，所謂「車位分配」云云，應無應有部分之移轉問題，原告請求移轉所分配之系爭車位之應有部分，其對分管部分並非應有部分乙節，容有誤會。被告既無移轉登記之義務，自不生給付不能之問題，是原告此部分之請求，於法尚有未合，並無理由。
（五）又原告雖主張被告壬○○於八十八年二月間原起，將原已依協議書交付原告等使用之車位，貼上字報「乞丐趕廟公」、「請將你的愛車開走‧‧‧車損不負責」等恐嚇財產安全之字句，並多次在上下班時間在車道出入口，攔車威脅車主把車移走，否則車子損害不管，經常與車位承租人發生爭執達一個多小時之久，使車位承租人等心生恐懼，惟恐車子遭受破壞，遂不敢續租，被告壬○○強行收回後，再將車位出租他人，收取租金牟利迄今等情，並提出照片、停車位使用權證明書為證。然此為被告壬○○所否認，被告壬○○並抗辯被告壬○○被訴恐嚇之刑事案件，業經法院判處無罪確定，復提出台灣高等法院刑事判決九十二年度上易字一八七七號刑事判決為證，而原告並未提出其他具體證據以實其說，尚難僅憑原告之片面指述及照片上呈現汽車停車之畫面，率加認定被告壬○○有強行收回車位，再將車位出租他人，收取租金牟利迄今之事實。況兩造於八十五年三月二十六日訂立系爭協議書後，原告在同年五月間即占有各系爭車位使用，此業經兩造是認在卷，足見被告壬○○已履行交付車位之給付義務，其與原告間交付車位之債之關係已然消滅，是原告主張給付不能，亦難認有理由。
七、從而，原告本於系爭協議書之法律關係，訴請被告請求退還贈與稅，以及請求被告壬○○移轉車位登記、交付車位之給付不能損害賠償，於法核無理由，應予駁回。原告之請求既已駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
臺灣板橋地方法院家事法庭~B法 官 郭光興右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於收受決正本後二十日內提出上訴狀(須按他造人數附繕本)中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 翁子婷