臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度小上字第一六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○右當事人間請求返還買賣定金事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日本院三重簡易庭八十九年度重小字第六七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三萬元。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）、查本件兩造爭執之重點：即上訴人主張：「被上訴人於點貨時，不同意退貨
」，而被上訴人則主張：「被上訴人當時確允許退貨」，兩者不同主張，孰為可採之問題。
（二）、依最高法院十八年上字第二八五五號判例所示：「原告對於自己主張之事實
已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負舉證之責。」此為舉證責任分擔之原則。查本件依原告即上訴人主張：「被上訴人於當天點貨時，不同意上訴人退貨」之事實，業已提出證人陳姿伶為立證方法，從而此項積極事實之舉證，已證明被上訴人不允許退貨，自應信上訴人之主張為真實，雖被上訴人亦舉證人即其堂妹洪敬燕證稱：「當日並未聽見原告（上訴人）主張退貨，而被告（被上訴人）不允許之情形」云云，然查此項所謂「未聽見」之證詞，只是一種消極狀態，蓋未聽見者，只是沒有注意，沒有聽見而已，不能表示並無其事，其說法不能視為證據，亦即被上訴人就其抗辯之主張，仍未盡舉證責任，依照上開舉證責任分擔之原則，證人洪敬燕之證詞並不能為有利於被上訴人之積極證明，反之，陳姿伶之證詞，則能為上訴人積極證明，自應以陳姿伶之證言較為實在。原審認為洪敬燕之證詞較陳姿伶為可靠，顯已違反證據法則。再者，本件爭點在於「退貨」問題，而關於「價金給付方式」，兩造並未發生爭執，亦即「退貨」問題解決，「價金給付」問題自然迎刃而解，從而被上訴人所舉之證人王明山證稱：「因對方價金給付方式，雙方未有合意，原告反悔不買」云云，其證詞顯與待證事實（退貨問題）無關，況其證詞亦非事實，殊無可採。至於原判決所謂：「觀諸原告自認之貨款金額清單，分別記載退貨部分、頂讓部分貨款」乙節，殊有誤解，事實上，本件所謂「貨款金額清單」，係上訴人自己所填寫，其內容是頂讓商店之帳目，並非退貨清單，更非自認被上訴人有允許退貨事實，實際上，被上訴人盤點之行動，卻不允許辦理退貨，且上訴人自始至終並無自認被上訴人有同意退貨，此觀乎被上訴人於八十九年十月十六日所提出之補充理由狀理由欄第二項內所載自明，原判決所指被上訴人「自認」云云，顯有誤會，況依商場習慣而言，為確保頂讓後供物之品質不會存有瑕疵，因之，在頂讓盤點時，出讓人往往找供應商會同確認並證明其貨源、數量，以免日後發生爭議，此為公知習慣，然查本件雙方於八十八年十月四日盤點時，並無任何供應商在場居中確認，俾能辨別商品好壞，有無瑕疵問題，以便日後可以退貨，在此種情況下，等於沒人見證，不符合盤點條件，被上訴人亦無從辦理「允許退貨」之行為，是被上訴人抗辯，顯已違反商場習慣，乃原審竟予採信，自屬與經驗法則有違。
（三）、一般頂讓都有大家知道的習慣，當初叫貨時供應商或是盤商退貨時他們一定
要在場，我們在點交時，中盤商或是供應商一定要在場，他們的電腦中才會有將來是何人要交貨及付款，頂讓會有退貨的明細表，被上訴人退貨後我在向他們頂貨。
（四）、綜上所述，被上訴人於當日盤點時，確未允許上訴人可以退貨，且嗣後又將
商店再轉讓他人，其應負違約責任，十分明顯，被上訴人既收到上訴人交付定金一五萬千，元因可歸責自己之事由致不能履行，依民法第二百四十九條第三款規定，自應加倍返還上訴人，從而上訴人請求返還定金三萬元，委無不合，原審不察，就該部分之請求，竟為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。請依法廢棄該部分之判決，改判如上訴聲明。
三、證據：提出頂讓契約一件、銷貨退回證明單一件（均影本）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：否認有約定應請供應商到場盤點，被上訴人只說要介紹供應商給上訴人認識，上訴人以九二一大地震台中有事，取消盤點，後來指定八十八年十月三日晚上盤點，供應商都已下班，所以無法請供應商到場盤點，一次盤點完成，當初點貨時大家都有說好，但是上訴人現在卻稱當時沒有供應商在場，被上訴人有告訴上訴人說要介紹中盤商在場，當初兩造間並沒有說好盤點時中盤商一定要在場，在一般的習慣上也沒有說盤點時一定要中盤商在場。
三、證據：提出退貨單、存證信函各一份影本為證。理 由
一、按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院著有二十一年上字第一四０六號判例可參。次按習慣與民法之規定不同時，除當事人於訂約時有作為契約內容之意思者，應依其習慣外，並無民法第一條所稱習慣之效力，最高法院著有三十二年上字第七九六號判例可參。
二、本件上訴人以原審判決違背法令提起上訴，主張：㈠證人陳姿伶已積極證明被上訴人不允許退貨，證人洪敬燕「未聽見」之消極證
詞不能視為證據，原審認為洪敬燕之證詞較陳姿伶為可靠，顯已違反證據法則。
㈡本件所謂「貨款金額清單」，係上訴人自己所填寫，其內容是頂讓商店之帳目
，並非退貨清單，更非自認被上訴人有允許退貨事實，原判決所指被上訴人「自認」云云，顯有誤會。
㈢依商場習慣，為確保頂讓後供物之品質不會存有瑕疵，因之，在頂讓盤點時，
出讓人往往找供應商會同確認並證明其貨源、數量，以免日後發生爭議，此為公知習慣，然查本件雙方於八十八年十月四日盤點時，並無任何供應商在場居中確認，俾能辨別商品好壞，有無瑕疵問題，以便日後可以退貨，在此種情況下，等於沒人見證，不符合盤點條件，被上訴人亦無從辦理「允許退貨」之行為，是被上訴人抗辯，顯已違反商場習慣，乃原審竟予採信，自屬與經驗法則有違。
二、被上訴人則以：否認有約定應請供應商到場盤點，被上訴人只說要介紹供應商給上訴人認識，當初兩造間並沒有說好盤點時中盤商一定要在場，在一般的習慣上也沒有說盤點時一定要中盤商在場為辯。
四、經查：
（一）原審判決係以「原告所提出之證人陳姿伶即原告之配偶雖到庭證稱八十八年十月四日當天點貨時，被告不同意原告退貨，然該證人之證言經被告否認，且被告聲請訊問之證人洪敬燕即被告之堂妹證稱當日並無聽見原告主張退貨而被告不許之情形，而證人王明山即被告之配偶復證稱係原告當日因價金給付方式雙方未有合意，因而反悔不買。觀諸原告自認之貨款金額清單，分別記載退貨部分、頂讓部分貨物貨款，足證被告允許原告得退貨，證人陳姿伶所言不實」為由，不採信證人陳姿伶之證言，顯係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為判斷，難謂其判斷有何違背法令可言，上訴人以積極證言較消極證言可採云云，空言指摘該判斷違法，尚屬無據。
（二）原審判決所載「‧‧‧觀諸原告自認之貨款金額清單，分別記載退貨部分、頂讓部分貨物貨款，足證被告允許原告得退貨‧‧‧」等語，係上訴人於八十九年九月六日在原審言詞辯論庭時對法院所提示的單據自陳：「十月三日有去點貨，字據也是我寫的，當時我們去點貨有講壞的貨可以退貨‧‧‧」等語，顯然上訴人承認貨款金額清單係其所自為，原判決係依上訴人承認為真正之字據內容認定「被告允許原告得退貨」，既未稱該字據為「退貨清單」，更未稱上訴人「自認被上訴人有允許退貨」，上訴人本部分指摘，尚屬無據。
（三）上訴人以在頂讓盤點時，出讓人應找供應商會同確認並證明其貨源、數量，為公知習慣，否則等於沒人見證，不符合盤點條件，被上訴人亦無從辦理「允許退貨」之行為云云，指摘原審判決違反經驗法則，姑不論商場上有無上訴人所謂之公知習慣，縱有該習慣，亦與民法第三百五十九條物之瑕疵擔保之規定不合，揆諸前開判例，除當事人於訂約時有作為契約內容之意思者，應依其習慣外，並不能拘束當事人，本件被上訴人陳稱：「否認有約定有請供應商到場盤點」等語，上訴人僅提出另案頂讓契約影本一紙，並陳稱：「其他沒有證據可以證明」，則上訴人顯不能證明兩造有應會同供應商盤點之約定，則原判決認定被上訴人允許上訴人得退貨，揆諸前開說明，顯然符合民法及契約之約定，縱使與上訴人所謂之商場習慣不合，亦不能指為違反經驗法則，上訴人本部分指摘，亦屬無據。
（四）因此，原審認上訴人違約，而判決駁回其加倍返還定金之請求，並無違誤。上訴意旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄改判，並無理由，爰以判決駁回之。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭
審判長法官 高文淵
法官 王復生法官 解惟本右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日~B書記官 王麗珍