臺灣板橋地方法院民事裁定 九十年度小抗字第三號
抗告人 甲○○相對人 乙○○右抗告人因與相對人返還不當得利事件，抗告人對於中華民國九十年三月五日本院板橋簡易庭裁定（九十年度板小調字第一０二號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄，發回本院板橋簡易庭。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定認定：「抗告人請求相對人返還不當得利事件，其標的金額在新臺幣（下同）十萬元以，依民事訴訟法第四百三十六條之八規定，應適用小額訴訟程序，故不能以契約之債務履行地定管轄法院，被告住所地在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號十三樓，依同法第四百三十六條之九規定，應由被告住所地之法院即臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭管轄，而裁定將本件移轉該院鳳山簡易庭管轄」一節，其認事用法，顯有違誤，爰說明如次：
（一）事實經過：緣抗告人透過案外人彭賢有介紹，轉由相對人仲介，向第三人林榮盛購買坐落其經營之「新三戊營造有限公司」（以下簡稱新三戊公司）牌照，即由林榮盛代表該公司之持股人，將新三戊公司股權全部讓與抗告人，股權轉讓金為二百三十八萬元，詎抗告人依約給付一百五十萬元後，卻發現新三戊公司停業已逾一年，無法申請復業，抗告人始發覺係遭詐欺，乃向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，並要求渠等返還已收取之價款，而相對人就其所簽收之部分價款六十萬元，分別為二十三萬元、三十萬元及七萬元支票各一張，僅退還三十萬元，另陳稱二十三萬元轉交新三戊公司，七萬元部分交予彭賢有，惟上揭七萬元部分，相對人與彭賢有於八十九年九月十三日在鈞院開庭時對質，已確認上揭七萬元應由相對人負責歸還，履經催索，相對人均置之不理，抗告人並曾以存證信函催討，仍遭不理而未獲返還，不得已向鈞院板橋簡易庭提起本訴。
（二）法律上之陳述：
１、按民事訴訟法第四百三十六條之九規定：「小額事件當事人之一造為法人或商人者，於其預定用於同類契約之條款，約定債務履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第十二條或第二十四條之規定。」。而查本案抗告人及相對人並非法人或商人，且本件糾紛之引起，並非基於兩造反覆從事之同類交易行為（抗告人乃營造業者，並非專門從事受讓股權之職業，相對人乃從事會計記帳工作，亦非專門從事股權轉讓之仲介業者），所訂立之契約，尤非定型化契約，與上揭法條規定，必須「小額事件當事人之一造為法人或商人」之要件不符，自無適用該法之餘地，從而不排除同法第十二條規定之適用，乃原審未予詳查，遽引民事訴訟法第四百三十六條之九之規定，將本案裁定移送臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭管轄，於法自有未合。
２、次按民事訴訟法第十二條規定：「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄」，而查相對人雖住居高雄，惟本案契約行為地及相對人收受抗告人交付之支票地點均在「臺北縣中和市○○路○○○號四樓」彭賢有辦公室，係在鈞院轄區，是以本案因履約糾紛，而請求返還票款，自應由鈞院管轄。為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按小額事件當事人之一造為法人或商人者，於其預定用於同類契約之條款，約定債務履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第十二條或第二十四條之規定；但兩造均為法人或商人者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之九定有明文。足徵標的金額在十萬元以下之小額訴訟，苟僅當事人之一造為法人或商人者，其與對造所訂立定型化契約中有約定合意管轄之法院或債務履行地者，亦不得以該等法院做為管轄法院。原審以裁定將抗告人之本案返還不當得利之請求，移送臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭管轄，無非以兩造中僅有一造為商人或法人，且兩造有訂立定型化契約，並約定債務履行地，揆諸首開說明，抗告人仍不得向債務履行地之法院起訴，而應向被告之住所地即臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭起訴等語。惟查本案抗告人及相對人並非法人，但兩造是否均為商人或均非商人，或僅有一造係商人，原審未予認定清楚，此牽涉到原審對於本案是否有管轄權之先決問題，蓋僅有一造係商人始受前開民事訴訟法第四百三十六條之九條規定之限制，而不得由合意管轄或債務履行地之法院管轄。然遍觀卷證資料，無法得知兩造是否僅有一造係商人？那一造係商人？本院自無從得知原審心證之理由、依據為何。又前開民事訴訟法第四百三十六條之九所規定之預定用於同類契約之條款，應係指民法第二百四十七條之一所指之定型化契約或附合契約。而該等契約是指當事人一方預訂契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之為「附合契約」，此類契約，通常由工商業企業者一方，預訂適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預訂契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定契約條款之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用，立法例對於此等契約均有一定之規範方式（見民法第二百四十七條之一之立法理由）。而本案兩造所簽訂之契約或本件糾紛之引起，是否基於兩造反覆從事之同類交易行為所訂立之契約（抗告人稱其乃營造業者，並非專門從事受讓股權之職業，相對人乃從事會計記帳工作，亦非專門從事股權轉讓之仲介業者），原審亦未加以認定，則揆諸上揭法條規定，是否符合民事訴訟法第四百三十六條之九所規定之「小額事件當事人之一造為法人或商人者，於其預定用於『同類契約之條款』，約定債務履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第十二條或第二十四條之規定。」之要件，頗茲疑義。
三、又按抗告法院認抗告有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定，必要時得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第四百九十二條第二項定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之三十二規定，於小額訴訟程序事件之抗告程序準用之。原審對於民事訴訟法第四百三十六條之九條所規定之要件－兩造是否僅有一造為商人？本案兩造所簽訂之契約或本件糾紛之引起，是否基於兩造反覆從事之同類交易行為而所訂立之同類契約？原審並未加以認定，即遽依上開民事訴訟法第四百三十六條之九之規定，認抗告人不能以所主張之債務履行地即本院板橋簡易庭管轄，而應由相對人之住所地即臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭管轄，顯屬率斷。再遍觀卷證資料，亦乏有關兩造是否僅有一造為商人？兩造所簽訂之契約或本件糾紛之引起，是否基於兩造反覆從事之同類交易行為而所訂立之同類契約之證據資料，則本院自無從判斷本件是否有民事訴訟法第四百三十六條之九所規定之要件，遑論判斷抗告人所主張之債務履行地即本院板橋簡易庭是否不得管轄。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院，即本院板橋簡易庭更為裁判之必要。從而，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原審法院，即本院板橋簡易庭重行審理，以符法制。
四、結論：本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二、第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 絲鈺雲法 官 許必奇右正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
書記官 許清琳